Sentencia SOCIAL Nº 1294/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 561/2018 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01294/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0004897
Equipo/usuario: MAR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000561 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000821 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña CARREÑO ALONSO SA
ABOGADO/A: BEATRIZ ALVAREZ SOLAR
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Desiderio , FONDO DE GARANTIA SALARIAL , MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: OLGA TERESA BLANCO ROZADA, LETRADO DE FOGASA ,
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1294/18
En OVIEDO, a quince de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000561/2018, formalizado por la LETRADA DªBEATRIZ ALVAREZ
SOLAR en nombre y representación de CARREÑO ALONSO S.A., contra la sentencia número 650/2017
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000821/2017, seguidos a instancia de D. Desiderio frente a CARREÑO ALONSO SA, FONDO DE
GARANTIA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ
FERNANDEZ FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Desiderio presentó demanda contra CARREÑO ALONSO SA, FONDO DE GARANTIA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 650/2017, de fecha veintisiete de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El actor D. Desiderio prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa CARREÑO ALONSO S.L. en virtud de contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción suscrito en fecha 30 de septiembre de 2011 con fecha de inicio el día 2 de octubre de 2011, tras una primera prórroga el contrato se convirtió en indefinido el día 1 de octubre de 2012 con la categoría profesional de recepcionista, a jornada completa, 40 horas semanales, con centro de trabajo en M.Gamonal 4-A.Se fija el salario con inclusión de la parte proporcional de pagas extras en 1.704,82€/mensuales, 56,05€/día. En la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo Convenio Colectivo de Hostelería del Principado de Asturias.

2º.- La empresa comunicó al trabajador carta fechada el día 28 de septiembre de 2017 con el siguiente sentido literal: Muy Sr. Nuestro: Su jornada laboral, como Recepcionista en el Hotel Carreño, se desarrolla en Turnos de Mañana de 07 h a 15 h, Tardes de 15 h a 23 h, y Noches de 23 h a 07 h.

Durante sus turnos de trabajo se han venido observando continuados incumplimientos, tanto en las tareas que tiene encomendadas, como en las incidencias que le corresponde anotar y acometer durante su jornada laboral. Y al margen de otros constatados incumplimientos anteriores, se han podido comprobar los siguientes hechos en días sucesivos, durante su turno de trabajo, en los últimos meses: NOCHE de 31 de Julio a 1 de Agosto de 2017: TURNO DE NOCHE 02:14 h a 03:05 h, durante su turno de trabajo permaneció durmiendo en recepción, y tres personas que ocupaban la Habitación 125, hubieron de permanecer en la puerta esperando para entrar varios minutos, hasta que usted finalmente se percató de su presencia.

03:21 h - 04:54 h Permaneció de nuevo durmiendo en la recepción.

Es tarea del turno de noche imprimir y comprobar tres listados que deben enviarse a la mañana siguiente a administración. Al finalizar su turno de trabajo, no estaba impreso el listado de 'Cargos sin facturar'.

Es igualmente tarea del turno de noche, cargar la batería del datafono, para cobrar con VISA. Por la mañana estaba sin batería, puesto que usted no la puso a cargar.

Es tarea del turno de noche rellenar de existencias el almacén y las neveras de cafetería. En la libreta de incidencias y avisos, que ven todos los recepcionistas, se había anotado que debía subir agua del almacén del garaje al almacén de cafetería y no lo hizo. Tampoco se rellenaron el resto de las existencias que debe completar, como bollería, leche, zumos, etc.

Es tarea del turno de noche comprobar los cargos de lo servicios y habitaciones, y usted tampoco lo hizo: el SALÓN de representantes estaba cargado dos veces y a la Habitación 117 faltaba cargarle un día de parking.

NOCHE DEL DIA 02 AL DIA 3 de Agosto de 2017: TURNO DE NOCHE - Desde las 02:56 h hasta las 04:44 h Estuvo durmiendo en recepción.

Es tarea del turno de noche montar para los desayunos la cafetería y el comedor. El comedor de desayunos lo tuvo que montar la recepcionista del turno de mañana, pues estaban sin completar buena parte de los servicios faltando manteles, servilletas y cubiertos.

DIA 08 de Agosto de 2017: TURNO DE TARDE Es tarea de todo recepcionista cargar cualquier extra que una habitación pueda tener. No se cargaron en el ordenador (para la posterior factura) las cenas de cinco peregrinos (Habitaciones 102, 103 y 119).

El recepcionista del turno de noche, al rellenar las existencias de las neveras de cafetería, se percata de que, del turno de la tarde faltan tres cervezas. Dichas cervezas no estaban cargadas en ninguna habitación, ni cobradas directamente por el hotel, ni hay un aumento del dinero de la caja.

DIA 09 de Agosto de 2017: TURNO DE TARDE Es tarea de todo recepcionista cargar cualquier extra de las habitaciones. Sin embargo, usted no cargó en el ordenador (para la posterior factura) el menú de cena del peregrino de la Habitación 106.

Tampoco cargó en el ordenador (para la posterior factura) el importe por la estancia de la mascota de la Habitación 124, incluso estando apuntado en la reserva física en papel que usted tuvo que manejar para hacer el check in al cliente, así como en la propia reserva que constaba en el ordenador.

DIA 11 de Agosto de 2017: TURNO DE TARDE El martes 8 de Agosto, Celsa le preguntó si la mascota de la Habitación 105 la había cobrado puesto que no figuraba cargada en 'Cargos Extras', respondiendo usted que la había cobrado a la entrada del cliente (el día 5 de Agosto) porque éste cliente venía con dos reservas distintas.

Sin embargo, se ha podido comprobar que no figuraba ese importe en ninguna anotación ni en el día 8 ni en el día 5 ni en ninguna otra fecha. Al preguntarle a la cliente, ésta manifestó que el chico del día de entrada no le dijo nada que tenía que pagar por la mascota.

Esto está apuntado en la libreta de incidencias y avisos de la Recepción los días 7 de Agosto y 11 de Agosto.

DIA 12 de Agosto de 2017: TURNO DE TARDE Como usted bien sabe, al igual que el resto de los recepcionistas, las reservas BNR no pueden anularse ni modificarse, y han de ser cobradas por adelantado en el momento de hacerse la reserva.

El sábado 5 de Agosto, usted anuló la reserva NUM000 con fecha de entrada el 12 de Agosto. Constaba cobrado un importe de 135€ en junio, cuando se realizó la misma. Y dicha reserva, ya cobrada, ha de ser facturada. Sin embargo usted, una vez anulada dicha reserva el 5 de agosto, procedió al archivo en la carpeta de reservas realizadas el mismo día 5 de agosto, junto con el ticket de la VISA -justificante de pago-, sin hacer, el 12 de Agosto, el check in, para ser facturada el día 13 de Agosto (día de salida de la reserva), DIA 14 de Agosto de 2017: TURNO DE TARDE Todos los recepcionistas tienen como advertencia expresa que, cuando se entrega a una habitación el mando del aire acondicionado, la funda de dicho mando ha de quedar en el casillero de esa habitación para reclamar el mando en el momento del check out.

El día 14 de Agosto usted incumplió dicha consigna por segunda vez en los cuatro días anteriores.

DIA 19 de Agosto de 2017: TURNO DE TARDE El Sábado 19 de Agosto, Celsa (Directora) se personó en el hotel a las 20:45 horas cuando usted estaba trabajando en el turno de tarde y se encontró en la cocina de la cafetería varios folios con apuntes o textos, y una lata roja de cerveza abierta. El hotel no tiene latas de cerveza, solamente botellas.

DIA 20 de Agosto de 2017: TURNO DE TARDE El Domingo 20 de Agosto, Penélope , una compañera suya que iniciaba el turno de noche (23:00 horas), se encuentra en recepción del hotel diversos textos y apuntes sobre Protocolo manifestándole usted, que había cubierto el turno de tarde, que eran suyos.

Así mismo, aparece una botella de cerveza en el recipiente de basura, en lugar de estar en la caja de cervezas, para el posterior retorno de los cascos. En el ordenador no aparece ningún cargo de cerveza, ningún cobro, y no hay aumento del dinero de caja.

Desde tiempo atrás, los recepcionistas comentan que usted acude al trabajo con apuntes por lo que se concluye que durante la jornada laboral, dedica parte de la misma a su estudio, desatendiendo su cometido laboral.

NOCHE DEL 1 AL 2 de Septiembre de 2017: TURNO DE NOCHE - Desde las 03:06 h a las 04:25 h, permaneció durmiendo en recepción.

Durante la jornada nocturna realizó el check in a la habitación NUM001 , cobrando la primera noche de estancia de un total de dos noches. En el rack diario de habitaciones anotó que esa habitación estaba facturada y cobrada. Al día siguiente su compañera Antonieta (turno de mañana) se percata de que sólo está cobrada una noche, y no el total de la reserva como anotó usted. Al ponerlo en la libreta de incidencias de la recepción, usted le dejó anotada una caricatura burlesca al comentario efectuado por su compañera.

Es tarea del recepcionista del turno de noche apuntar en el listado destinado a las camareras, cualquier cambio en las habitaciones para que éstas tengan conocimiento de las que deben ser atendidas. Esa noche, las habitaciones 104, 119 y 122 no llegaron a ser ocupadas al no haberse presentado las personas que debían ocuparlas, y usted no modificó el listado destinado a las camareras.

A las 23:59 del día 1 de Septiembre llegó por mail una anulación de una reserva de booking.com. El mail aparecía como leído y estaba archivado en su carpeta correspondiente. No efectuó usted la anulación de la reserva; vió el mail, lo archivó y no hizo nada en la reserva.

NOCHE DEL 02 AL 3 de Septiembre de 2017: TURNO DE NOCHE Desde las 04:16 h a las 04:49 h, usted permanece dormido en el sofá del rincón de lectura de recepción.

Le despierta un cliente.

De las 04:52 h a las 05:05 h vuelve a dormir en el sofá del rincón de lectura de recepción. Le despierta el proveedor de la panadería.

De las 05:06 h a las 05:14 h, permanece igualmente dormido en el sofá del rincón de lectura de recepción. Le despiertan dos clientes.

Desde las 05:16 h a las 05:51 h vuelve a dormitar en el sofá del rincón de lectura de recepción. Le despierta un cliente.

Estanislao , el recepcionista que cubría el turno de tarde, deja montado el salón de representantes dado que al día siguiente, el día 3 de Septiembre, el mismo había sido contratado por un cliente. Al finalizar el turno de su compañero, y comenzar el suyo de noche, Estanislao le indica que lo único que quedaba por hacer en el Salón era colocar los manteles y pasar la mopa. Sin embargo, y a pesar de haber ocupado la casi totalidad de su turno en dormir y reposar en el sofá de lectura, al finalizar su turno de trabajo la tarea pendiente no había sido realizada, y el Salón permanecía tal y como lo había dejado su compañero, y ello a pesar de que el Salón debía estar disponible para el cliente a primera hora de la mañana.

NOCHE DEL 3 AL 4 de Septiembre de 2017: TURNO DE NOCHE Desde las 03:01 h hasta las 05:09 h duerme en el sofá del rincón de lectura de recepción.

NOCHE DEL 4 AL 5 de Septiembre de 2017 TURNO DE NOCHE-04:12 h 05:08 h Está dormido en el sofá del rincón de lectura de recepción, Le despierta el proveedor de la panadería.

-05:08 h -06:04 h Está dormido en el sofá del rincón de lectura de recepción.

Es tarea del turno de noche rellenar de existencias el almacén y las neveras de cafetería. En el almacén de cafetería no había mermelada de fresa. Durante los desayunos de la mañana del día 5 de Septiembre se terminó la mermelada del buffet de desayunos y no pudo reponerse al no haber efectuado usted su cometido.

NOCHE DEL 5 AL 6 de Septiembre de 2017 TURNO DE NOCHE - 03:37 h - 05:09 h Está dormido en el sofá del rincón de lectura de recepción. Le despierta el proveedor de la panadería.

- 05:09 h - 06:02 h Está dormido en el sofá del rincón de lectura de recepción.

No se pagó la factura de panadería que estaba pendiente de abonar al proveedor de panadería, y debió realizar usted.

El listado de camareras de pisos se imprimió antes de la media noche, por lo que estaba completamente erróneo para trabajar las camareras de pisos el día 6 de Septiembre. Es sabido por todos los recepcionistas que los listados que hay que imprimir en el turno de noche deben imprimirse pasada la media noche, excepto la totalización del datafono, que tiene que ser en el día, Es tarea del turno de noche rellenar de existencias el almacén y las neveras de cafetería. En la libreta de incidencias de la recepción había anotado entre otras cosas que había que rellenar agua. En el almacén de cafetería las cosas tienen que ir colocadas, no en cajas. Las botellas de agua pequeñas estaban metidas en su caja, en una balda del almacén, en lugar de estar colocadas.

Es tarea del turno de noche preparar el buffet de desayunos. El recepcionista del turno de mañana se percata que está sin rellenar el café de la máquina, la sacarina y las servilletas.

Es tarea del turno de noche colocar en el casillero de cada habitación los bonos o justificantes de pago de las reservas que tienen salida esa mañana. No estaba colocado ningún bono en los casilleros de salida En la libreta de incidencias de recepción se anotó que en el turno de noche había que subir de precio una serie de tarifas en las distintas webs de centrales de reservas con las que trabaja el hotel. No se modificó una de las webs, exactamente Booking.com, la web con la que más trabaja el hotel. Su respuesta para justificar que no se modificara el precio en esta web fue que no tuvo tiempo.

Es tarea del turno de noche preparar el buffet de desayunos y hornear la bollería que se va a servir esa mañana. La bollería de los desayunos ese día no estaba recién horneada, como tiene que servirse, sino que no estar crujiente suponemos que por haberse horneado a primera hora de la noche.

Después de 5 noches seguidas trabajando usted, no comprobó en ningún momento las futuras reservas y no comprobó las tarjetas de crédito como garantía de las reservas, por lo que la entrada de algunas reservas el día 7 de Septiembre fue sin garantizar. Esta tarea que debe hacerse todas las noches, tuvo que hacerla otra recepcionista el día 6 de Septiembre en el turno de noche.

DIA 9 de Septiembre de 2017: TURNO DE TARDE Usted dejó anotado en la libreta de incidencias de la recepción que le sobraban 5 € de caja. El error fue solventado por su compañera, Penélope (Turno de Noche), pues comprobando las facturas se percató que una de ellas estaba incorrecta en la forma de pago. Esto nos lleva a la conclusión de que en el turno de tarde usted no revisa las facturas que se emitieron en el día, tarea que corresponde a dicho turno.

NOCHE DEL 23 AL 24 de Septiembre de 3017: TURNO DE NOCHE Desde las 01:28 h permanece durmiendo en el sofá del rincón de lectura de recepción. Mientras, desde las 01:35 horas hasta las 01:39 horas, dos personas permanecen en la puerta del Hotel intentando entrar, y finalmente se van.

Continúa durmiendo hasta las 02:02 h, y le despiertan dos clientes con el timbre de la pueda.

tras la entrada de estos, continua en el mismo sofá dormitando hasta las 02:21 h siendo nuevamente despertado por dos clientes con el timbre de la puerta.

Nuevamente vuelve a dormirse en el mismo sofá hasta las 02:43 h en que es despertado por un grupo de cinco clientes con el timbre de la puerta.

Y vuelve a dormir de nuevo hasta las 03:06 h cuando es despertado por un cliente que ha de tocar el timbre de la puerta. De nuevo vuelve al sofá a las 03:08 h hasta las 03:11 h cuando vuelve a despertarle un cliente con el timbre de la puerta.

Y del mismo modo permanece entre las 04:26 h hasta que es despertado de nuevo por el timbre con la llamada de otro cliente, sucediendo lo mismo entre las 04:29 h y las 05:03 h que vuelven a despertarle con el timbre diversos clientes que vuelven al hotel.

Entre las 05:49 h y las 06:11 h vuelve a dormitar esta vez en la silla de recepción, dentro del mostrador.

Es tarea del turno de noche cerrar las habitaciones que ya están facturadas y han salido del hotel. Sin embargo, las habitaciones de ese día no se cerraron y esa tarea hubo de llevarla a cabo el trabajador del turno de mañana.

Siendo sábado noche, día grande de las fiestas de San Mateo, no tiene ninguna razón cerrar la puerta del hotel y tener a los clientes constantemente teniendo que llamar al timbre y esperando para poder entrar al hotel dado que, en esa fecha y con las fiestas, están entrando al hotel constantemente durante toda la noche y el recepcionista sabe que hay muchas personas que no han entrado aún a dormir pues las llaves se encuentran en los casilleros de cada habitación.

NOCHE DEL 24 AL 25 de Septiembre de 2017: TURNO DE NOCHE Desde las 03:14 h a las 04:08 h estuvo durmiendo en el sofá del rincón de lectura de recepción.

A las 04:08 h atendió a una cliente y volvió al sofá hasta las 05:14 h al ser despertado por el proveedor de panadería, volviendo acto seguido al sofá donde permanece hasta las 05:14 horas en que procede a atender a un cliente que le estaba buscando en recepción, volviendo al mismo sofá hasta las 05:59 horas que pasa a recepción donde continúa dormitando, 'hasta las 06:30 h en que se levanta y procede a encender las luces del establecimiento.

La reserva de la Habitación 122 con entrada en el hotel el día 25 de Septiembre, tenía anotado que entraba a las 8 de la mañana. Dada que la entrada era tan temprano, usted, como recepcionista de noche debía de haber cambiado la habitación de esa reserva puesto que la habitación 122, a las 8 de la mañana aún estaba ocupada por el huésped anterior.) Además las reservas de entrada estaban marcadas por usted como si estuviesen revisadas.

Es tarea del turno de noche cargar la batería del datafono. El datafono con el que se cobran las facturas con tarjeta de crédito estaba sin batería por la mañana a la hora de cobrar a los clientes.

Es tarea del turno de noche cambiar el agua del lavavajillas. El recepcionista del turno de mañana tuvo que cambiar el agua de dicho lavavajillas en mitad de los desayunos por estar sucio y oler mal, pues llevaba dos noches sin cambiarse el agua, precisamente en sus dos turnos de trabajo.

Es tarea del turno de noche revisar y reponer las existencias de los almacenes. No se revisó el almacén de cafetería, pues por la mañana se comprobó que no había café, té ni sacarina, y no se había anotado en la libreta de incidencias de recepción que debía ser llamado el proveedor de café.

Es tarea del turno de noche cerrar las habitaciones que ya están facturadas y han salido del hotel. No procedió al cierre de esas habitaciones, y las tuvo que cerrar el turno de mañana, tarea esta que ya ha dejado sin hacer en múltiples ocasiones haciendo caso omiso a las advertencias que se le vienen haciendo.

NOCHE DEL 25 AL 26 de Septiembre de 2017: TURNO DE NOCHE Al menos, desde las 02:51 h hasta las 04:51 h usted permaneció durmiendo en el sofá indicado en los apartados anteriores, siendo despertado por la llamada del panadero, y tras recoger el pan nuevamente regresó al sofá a dormir.

A las 05:45 h se levantó y se dirigió a recepción donde continuó dormitando hasta las 06:19 h en que se levantó y nuevamente se sienta en recepción dormitando hasta las 06:31 h en que se levanta y enciende las luces del establecimiento.

Es tarea del turno de noche preparar y montar los desayunos del hotel. Sabiendo que había un grupo de 48 personas que iban a desayunar al mismo tiempo, el recepcionista debe preparar café en jarras para agilizar los desayunos. El café no se dejó preparado y tuvo que encargarse de esa tarea el recepcionista del turno de mañana.

Es tarea del turno de noche preparar y montar los desayunos. Se le ha repetido en numerosas ocasiones que la bollería debe hornearse a última hora de la noche, sobre las 5 de la mañana. La bollería que se sirvió en los desayunos siguientes a su turno llevaba horas horneada dando un pésimo servicio a los clientes y deteriorando la imagen del establecimiento.

A pesar de las numerosas advertencias que se le han venido haciendo desde hace tiempo por sus reiterados incumplimientos, su actitud es persistente en el incumplimiento, mostrando una desidia inaceptable y sin mostrar interés alguno en mejorar su actitud. Por ello, y en atención a cuanto dejamos expuesto, considerando que los hechos referidos son constitutivos de FALTAS MUY GRAVES de desobediencia, transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, y disminución continuada y voluntaria en el desempeño del trabajo, todas ellas previstas en el Artículo 43 punto 2 y 7 del Convenio Colectivo de Hostelería del Principado de Asturias , y en el Artículo 54.2 b) d) y e) del Estatuto de los Trabajadores .

A la vista de todo ello, la empresa ha decidido sancionarle con el DESPIDO, sanción prevista en el Artículo 44 c) de la referida norma convencional, y el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , y que surtirá efectos a partir del dia de la presente notificación.

3º.- El actor formuló papeleta de conciliación de reclamación de cantidad (horas nocturnas y festivos) por importe de 2.511,38€ más el 10% de interés de mora ante el UMAC frente a la empresa CARREÑO ALONSO S.L. en fecha 12 de junio de 2017, se celebró el acto de conciliación en fecha 22 de junio de 2017 con el resultado de sin avenencia. El actor formuló demanda que fue turnada a este Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en fecha 26 de junio de 2017.

4º.- El actor presta su trabajo en régimen de tres turnos, además de las funciones propias de recepcionista, en turno de noche debe preparar los termos del café y dejarlos preparados para los desayunos de la mañana cuando el hotel alberga grupos de clientes, barrer el salón, rellenar las existencias, recepcionar el pan y la factura para ser comprobada y abonada al día siguiente en el turno de noche, cargar de batería del datáfono, rellenar el agua del lavavajillas.

5º- Se aporta informe de Detective privado de los días 25 y 26 de septiembre de 2017 que en este punto se da por reproducido.

6º.- El actor percibe un retribución voluntaria, durante el año 2016 y en enero, febrero, marzo, abril, agosto de 2017 por importe de 243,53€, en mayo de 2017 el importe de 113,65€, julio de 2017 por importe de 154,24€, septiembre de 2017 por importe de 227,36€. Todos los recepcionistas del hotel perciben la citada retribución voluntaria.

7º.- Para el desempeño del trabajo se lleva una libreta de incidencias, en la que los recepcionistas apuntan las incidencias, anotaciones y advertencias de cada turno, en este punto se da por reproducida en lo que aquí interesa y aparecen los siguientes datos: En el 1 de Agosto de 2017 con la referencia Desiderio aparece: Comprobar cargos y hacer habitaciones ocupadas, cobró el concepto 'Salón' a un cliente dos veces. Se le avisa de que debe de acordarse de cargar el Datafono, por haberlo dejado descargado tras su turno. Subir agua pequeña ( la noche anterior no se había subido). Acordarse de mirar el almacén para reponer en cafetería y si hay que hacer pedidos.

En el 3 de Agosto : por la noche hay que montar el salón de desayunos, mantenerle, cubiertos y servilletas, estaba a medias.

En el día 9 de agosto de 2017 advertencia sobre el mando del aire acondicionado, se debe dejar la funda en el casillero para saber exactamente qué mandos faltan y asegurar que los clientes los devuelven.

En el día 11 de Agosto: Antonieta (compañera del turno de mañana) se percata y hace constar en la libreta que la mascota no consta cargada y que no fue cobrada.

8º.- Constan los siguientes hechos: El martes 8 de Agosto, Celsa , Directora y recepcionista del hotel, preguntó al actor si la mascota de la Habitación 105 la había cobrado puesto que no figuraba cargada en 'Cargos Extras', a lo que contestó que la había cobrado a la entrada del cliente (el día 5 de Agosto) porque éste cliente venía con dos reservas distintas. Se comprobó que no figuraba ese importe en ninguna anotación ni en el día 8 ni en el día 5 ni en ninguna otra fecha. Al preguntarle a la cliente, ésta manifestó que el chico del día de entrada no le dijo nada que tenía que pagar por la mascota.

El sábado 5 de Agosto, el actor anuló la reserva NUM000 con fecha de entrada el 12 de Agosto.

Constaba cobrado un importe de 135€ en junio, cuando se realizó. Una vez anulada dicha reserva el 5 de agosto, procedió al archivo en la carpeta de reservas realizadas el mismo día 5 de agosto, junto con el ticket de la VISA -justificante de pago-, sin hacer, el 12 de Agosto, el check in, para ser facturada el día 13 de Agosto (día de salida de la reserva), El día 14 de Agosto el actor incumplió con la consigna de que cuando se entrega a una habitación el mando del aire acondicionado, la funda de dicho mando ha de quedar en el casillero de esa habitación para reclamar el mando en el momento del check out.

En la noche del 24 al 25 de septiembre, la reserva de la Habitación 122 con entrada en el hotel el día 25 de Septiembre, tenía anotado que entraba a las 8 de la mañana. Dada que la entrada era tan temprano, el recepcionista de noche que había sido el actor debía haber cambiado la habitación de esa reserva puesto que la habitación 122, a las 8 de la mañana aún estaba ocupada por el huésped anterior.)El datafono con el que se cobran las facturas con tarjeta de crédito estaba sin batería por la mañana a la hora de cobrar a los clientes.

No cambió el agua del lavavajillas, el recepcionista del turno de mañana tuvo que cambiar el agua de dicho lavavajillas en mitad de los desayunos por estar sucio y oler mal, pues llevaba dos noches sin cambiarse el agua. No se revisó el almacén de cafetería, por la mañana se comprobó que no había café, té ni sacarina, y no se había anotado en la libreta de incidencias de recepción que debía ser llamado el proveedor de café. No procedió al cierre de esas habitaciones, y las tuvo que cerrar el turno de mañana.

9º.- El Art. 30 del Convenio Colectivo de Hostelería regula el complemento de Nocturnidad en los siguientes términos: Las horas trabajadas durante el periodo comprendido entre las 10 de la noche y las 8 de la mañana, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza, tendrán una retribución específica incrementada como mínimo en un 25% sobre el salario base del Convenio. La fórmula para el cálculo es la siguiente: (Salario base x 25% /160).Cualquier tramo horario comprendido entre las 10 de la noche y las 8 de la mañana, en la cual el trabajo preste servicios, salvo que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza, se considera como periodo trabajado en horario nocturno y por lo tanto , da lugar al bono del plus de nocturnidad contemplado en este artículo, en la parte proporcional al tiempo trabajado en dicho tramo.

10º.- El Art. 43 del Convenio Colectivo de Hostelería tipifica como faltas muy graves: 2.Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los trabajadores o cualquier otra persona al servicio de la empresa o en relación de trabajo con ésta o hacer en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquella.

7.La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento normal o pactado.

El Art. 44 dispone que la empresa podrá aplicar a las faltas muy graves cualquiera de las sanciones previstas en este artículo y a las graves las previstas en los apartados A) y B) En el apartado C)Por faltas muy graves: 1.Suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días 2. Despido disciplinario.

El Art. 45 Prescripción: Las faltas leves prescribirán a los diez días, las graves a los veinte días y las muy graves a los sesenta a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y en todo caso a los seis meses de haberse cometido.

11º.- Recepcionista realizará de manera cualificada, con iniciativa y responsabilidad la recepción de los clientes y de todas las tareas relacionadas con ello. Ejecutar las labores de atención al cliente en la recepción.

Realizar las gestiones relacionadas con la ocupación y venta de habitaciones. Custodiar los objetos de valor y el dinero depositados. Realizar las labores propias de la facturación y cobro, así como el cambio de moneda extranjera. Recibir, tramitar y dirigir las reclamaciones de los clientes a los servicios correspondientes.

12º.- El actor interpuso papeleta de conciliación por despido presentada ante el UMAC en fecha 25 de octubre de 2017 celebrándose el acto, el día 9 de noviembre de 2017 con el resultado de sin avenencia. En fecha de 10 de noviembre de 2017 se formuló la presente demanda.

13º.- El actor no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante de los trabajadores.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por la representación legal de D. Desiderio frente a la empresa CARREÑO ALONSO S.L. EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, EL MINISTERIO FISCAL debo declarar y declaro NULO el despido, condenando a la empresa CARREÑO ALONSO S.L. a reincorporar al trabajador a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que lo venía haciendo con anterioridad al despido y al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, 28 de septiembre de 2017 hasta la reincorporación efectiva a razón de 56,05€/día. Declarando la responsabilidad del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL dentro de los límites legalmente establecidos.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CARREÑO ALONSO S.A.

formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de febrero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes, ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2012 (RJ 2013, 357) (rec.- 786/12 ( SSTC 38/1981 , 55/1983 [ RTC 1983 , 55 ] , 104/1987 , 114/19 89 [ RTC 1989, 114] 135/19 90 [ RTC 1990, 135] 21/199 2 [ RTC 1992, 21]

Fundamentos

PRIMERO .-El trabajador accionante presentó demanda frente a la empresa Carreño Alonso S.A. para impugnar el despido disciplinario que le fue comunicado por dicha mercantil el 28 de setiembre de 2017 solicitando, con carácter principal, la nulidad de la decisión extintiva y subsidiariamente, su improcedencia.

Negaba haber cometido los múltiples incumplimientos recogidos en la carta sin conexión alguna entre hechos y tipificación. Sostenía que los hechos descritos no cumplían los requisitos de gravedad y culpabilidad imprescindibles para justificar la máxima sanción a un trabajador que nunca había sido tan siquiera advertido y vinculaba el despido a la previa reclamación de diferencias salariales en junio de 2017, denunciando vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad.

El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Social número cinco de Oviedo donde el 27 de diciembre de 2017 se dictó sentencia estimando la pretensión principal de la demanda y declarando nulo el despido.

El pronunciamiento judicial es recurrido en suplicación por la representación letrada de la empresa con la finalidad de obtener la revocación de la sentencia, la declaración de inexistencia de nulidad y la procedencia del despido disciplinario articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, con correcto encaje en lo dispuesto en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El recurso se impugna por el trabajador que defiende la plena corrección de lo resuelto en la instancia y solicita su confirmación.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 b) LRJS , formaliza un primer motivo encaminado a completar el hecho probado séptimo con la incorporación de nuevos párrafos del siguiente tenor: 'El día 8 de agosto consta anotado en la libreta de incidencias en relación a 5 peregrinos-denominados chaminas- que cenaron a la carta y que el actor no cargó en el ordenador para su posterior facturación.

El día 2 de setiembre consta en la libreta de incidencias: 107 pagado ( dia...ojo si en el reck reza pagado, se entiende que está todo pagado). 104-119 no 'shon' ayer- check-in hecho.

La tercera habitación no ocupada, a la que hace alusión conjuntamente con estas la carta de despido, consta en el documento nº 10 de la prueba de la parte demandada'.

Apoya el último párrafo en ese documento nº 10 (folios 36, 72, 73 y 74 de los autos) y los anteriores en la libreta de incidencias, documento 4.1 de los acompañados por la empresa, (sobre folio 107 del procedimiento) resumida en la relación que figura en los folios 62 a 66.

Conviene recordar en este punto que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso -artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social-.

El recurso de suplicación no es instrumento adecuado para proceder a una nueva valoración de los medios de prueba aportados obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida. Su naturaleza extraordinaria - artículo 190.2 LRJS - excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador 'a quo' cuando se pone de manifiesto el desacierto de su convicción con documentos idóneos o pericias practicadas con las debidas garantías.

Ahora bien, ni cualquier documento o pericia es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal fin que aquellos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los artículos 193 b) y 196 de la Ley de Jurisdicción Social y sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, o por prueba pericial de innegable categoría científica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Juez. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veraz, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial.

La ampliación del hecho probado tercero no puede ser acogida.

El principal apoyo del intento revisor es la denominada 'libreta de incidencias' donde cada trabajador refleja las producidas en su turno. Se trata de un manuscrito lleno de anotaciones y tachaduras carente de las mínimas y exigentes condiciones que se requieren para considerarlo documento dotado de eficacia probatoria en esta fase de recurso para variar las premisas fácticas de la resolución. Garantías objetivas indispensables que tampoco ostentan los obrantes a los folios 36, 72, 73 y 74 de los autos.

Todos ellos han sido valorados por el órgano judicial de instancia en relación con el resto de las pruebas practicadas conforme a las reglas de la sana crítica y el Tribunal no puede realizar en este recurso extraordinario una nueva valoración, como si se tratara de una apelación pues lo contrario comportaría sustituir del criterio objetivo de aquél por el subjetivo e interesado de las partes.



TERCERO.- Por el mismo cauce procesal solicita una doble ampliación del hecho probado octavo de la resolución.

Propone iniciar el relato referido a la noche del 24 al 25 de setiembre con un nuevo párrafo del siguiente tenor: '...En la noche del 24 al 25 de setiembre estuvo durmiendo desde las 03,14 a las 4,08 horas en el sofá del rincón de lectura de recepción. A las 4,08 horas atendió a una cliente y volvió al sofá hasta las 5,14 horas al ser despertado por el proveedor de panadería, volviendo acto seguido al sofá donde permanece hasta las 5,14 horas en que procede a atender a un cliente que le estaba buscando en recepción, no volviendo al mismo sofá hasta las 5,59 horas que pasa a recepción donde continúa dormitando, hasta las 6,30 horas en que se levanta y procede a encender las luces del establecimiento....' Para sustentar la adición se remite al hecho probado quinto donde se da por reproducido el contenido del informe de detective privado y grabación unida (folios 76 a 106 del procedimiento).

Y solicita incorporar otro párrafo nuevo que describe circunstancias similares a las del anterior, si bien referidas a la noche del 1 al 2 de agosto, en los concretos términos señalados en el escrito de formalización con apoyo en las grabaciones de 3 CD contenidas en sobre obrante al folio 75 del procedimiento.

Consta en el ordinal quinto del relato fáctico de la sentencia la aportación del informe de detective privado referido a los días 25 y 26 de setiembre de 2017 que la Juzgadora da por reproducido, así que no encuentra la Sala obstáculo alguno para iniciar el relato referido a la noche del 24 al 25 de setiembre en los concretos términos propuestos que se infieren de manera clara, evidente y directa de aquel documento, para continuar con el texto recogido en la sentencia '...La reserva de la habitación 122...'.

No puede aceptarse, en cambio, la incorporación del párrafo relativo a la noche del 1 al 2 de agosto porque las grabaciones de audio y vídeo no tienen naturaleza de prueba documental a efectos de fundar una revisión de hechos probados en este recurso de suplicación ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2012 (RJ 2013, 357) (rec.- 786/12 ) y de este propio Tribunal de Justicia de 30 de diciembre de 2015 (Rec. 2174/15 ).



CUARTO.- Fijado definitivamente el relato fáctico de la resolución, procede ahora examinar los reproches jurídicos amparados en el artículo 193 c) LRJS .

La recurrente formaliza un primer motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, del artículo 54. 2 b), d ) y e) del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 43.2 y 7 del Convenio Colectivo de Hostelería del Principado de Asturias , en relación con la jurisprudencia interpretativa de los incumplimientos contemplados en el ET y en las normas convencionales.

Argumenta esencialmente que el hecho probado octavo de la sentencia declara probados diversos incumplimientos del trabajador demandante, algunos en el turno de noche correspondiente al 24-25 de setiembre en el que, precisamente, el informe del investigador privado que se da por incorporado en el ordinal quinto del relato fáctico, demuestra que estuvo durmiendo varias horas durante su jornada laboral. Sostiene que tales datos probados e incuestionables, evidencian un incumplimiento contractual grave susceptible de ser sancionado con el despido porque entre las funciones de un recepcionista en turno de noche está la de vigilancia, que deja desatendida al dormirse en su puesto de trabajo. Menciona una sentencia del Tribunal Supremo de 19 de setiembre de 1989 que, con cita de otras anteriores, afirma que la conducta del vigilante que duerme ha sido reiteradamente considerada infracción subsumible en el art. 54.2 d) ET porque, haya o no producido perjuicio personal o económico, equivale a ausencia física y abandono del trabajo. Entiende que los propios hechos probados de la sentencia demuestran la existencia de advertencias al trabajador y que el conjunto de incumplimientos acreditados denota una actitud de total desinterés y atención a su trabajo que no pueden ser atenuados por la inexistencia de otras sanciones previas. Menciona sentencias del Tribunal Supremo ( 16/7/1982 y 29/11/1985 ) que establecen que en materia de pérdida de confianza no puede establecerse graduación alguna y cita y transcribe parcialmente una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de junio de 2010 - Rec. 1234/2010 - que en un supuesto de recepcionista de hotel que fue sorprendido durmiendo declaró la procedencia del despido.

Aún entendiendo fundada la procedencia del despido , en el segundo y último motivo de la misma naturaleza, la recurrente denuncia vulneración del artículo 24.1 de la CE , en su vertiente protectora del derecho de indemnidad, en relación con el artículo 55.5 ET .

Partiendo de la doctrina constitucional sobre la garantía de indemnidad, sostiene que la demanda previamente presentada por el trabajador en reclamación de diferencias salariales no constituye indicio suficiente para la inversión de la carga de la prueba porque tal reclamación, ya concluida mediante sentencia firme que desestima íntegramente su demanda, fue una argucia del demandante -conocedor de las reiteradas advertencias que se le venían haciendo en relación a sus sistemáticos incumplimientos- para preconstituir una prueba que pudiera fundar una eventual nulidad en caso de despido o sanción. Considera que la citada reclamación no constituye la causa de despido del actor máxime si tenemos en cuenta los hechos probados de la propia sentencia y, a más, los ahora adicionados que constituyen verdaderos incumplimientos que la propia sentencia reconoce expresamente aunque concluya que su graduación debería ser otra y que requerían advertencias previas, por lo que entiende que, en todo caso, ha de declararse que no ha existido vulneración de derecho fundamental alguno, y por ello, no cabe la nulidad del despido declarada en la sentencia.

La representación letrada del trabajador impugna los motivos de crítica jurídica remitiéndose a las argumentaciones de los fundamentos de derecho segundo y quinto de la sentencia de instancia que transcribe parcialmente en el recurso.



QUINTO.- Para la adecuada y conjunta resolución de los reproches jurídicos formulados hemos de partir del relato histórico de la sentencia combatida, con la adición admitida en motivos precedentes, destacando los siguientes extremos de interés para el recurso: 1) Don Desiderio viene prestando servicios para la empresa demandada en el centro de trabajo (hotel) de Monte Gamonal 4- A de Oviedo desde el 30 de setiembre de 2011 con la categoría profesional de recepcionista a jornada completa y régimen de tres turnos.

2) Los recepcionistas del hotel en el turno de noche tienen añadidas a las funciones propias de su categoría las siguientes: preparar los termos del café para los desayunos cuando hay grupos de clientes, barrer el salón, rellenar las existencias, recepcionar el pan y la factura para ser comprobada y abonada al día siguiente en el turno de noche, cargar la batería del datáfono, y rellenar el agua del lavavajillas. Todos perciben una retribución voluntaria, también el accionante en las cuantías recogidas en el ordinal sexto del relato fáctico de la sentencia.

3) El 28 de setiembre de 2018 el actor recibió carta de despido que detallaba incumplimientos contractuales supuestamente cometidos durante el periodo comprendido entre el 1 de agosto y el 26 de setiembre, constitutivos de faltas muy graves de desobediencia, disminución continuada y voluntaria en el desempeño del trabajo, transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza tipificadas en el ET y el convenio colectivo de aplicación.

4) El ordinal séptimo del relato fáctico describe anotaciones en la libreta de incidencias y el octavo hechos relacionados con el desempeño del trabajo por el actor en las concretas fechas que allí se detallan, que ha sido completado en los términos propuestos por la mercantil recurrente referidos a la noche del 24 al 25 de setiembre de 2017 que acreditan que al menos en tres ocasiones de la noche, utilizó el sofá del rincón de lectura de recepción para dormir.

5) El 12 de junio de 2017 el actor había presentado papeleta de conciliación contra la empresa reclamando diferencias salariales, el acto se celebró sin avenencia el 22 de dicho mes y el 26 de junio presentó demanda cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social nº 5 de los de Oviedo.

La Juzgadora de instancia considera esa reclamación - temporalmente próxima al despido- indicio suficiente de vulneración de la garantía de indemnidad, trasladando a la empresa la carga de aportar una justificación objetiva y razonable, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, en criterio que se ajusta a los arts. 96.1 y 181.2 LJS que incorporan la doctrina constitucional sobre las cargas que en materia probatoria incumben a los trabajadores y las empresas, cuando en el proceso se debate si hubo violación de los derechos fundamentales de aquéllos.

La mercantil recurrente intenta desacreditar el indicio aduciendo que la reclamación salarial fue una argucia del demandante para preconstituir prueba que sirviera de base para la nulidad del despido o sanción que se le podía imponer, porque era conocedor de las reiteradas advertencias que se le venían haciendo por sus reiterados incumplimientos contractuales. Circunstancia que considera refrendada por la falta de fundamento jurídico de la reclamación salarial que, a su entender, se deduce del propio fundamento sexto de la sentencia, del desistimiento de la mayoría de las pretensiones iniciales del actor, y de la integra desestimación del resto de pedimentos en sentencia dictada con posterioridad a la del procedimiento que ahora nos ocupa.

Las alegaciones de la empresa en este punto no pueden ser aceptadas por la Sala, porque no existe en la sentencia de instancia base fáctica que las respalde. Los incumplimientos descritos en la carta de despido se refieren al periodo comprendido entre el 1 de agosto y el 26 de setiembre, la comunicación se le entregó el 28 del mismo mes, cuando ya habían transcurrido dos meses y medio desde que había presentado la papeleta de conciliación por diferencias salariales, y la Juzgadora de instancia reprocha precisamente a la empleadora no haber advertido al trabajador de los hechos descritos en la carta en el momento en que se produjeron, advirtiéndole de sus consecuencias (Fundamento de Derecho Quinto). Las alegaciones de la empresa acerca de la total desestimación de las diferencias salariales reclamadas por el actor -además de no estar acreditadas- resultan intrascendentes a los efectos que nos ocupan.



SEXTO.- Probada la previa reclamación salarial del trabajador temporalmente próxima a la decisión empresarial extintiva, surge una razonable sospecha, apariencia o presunción de la vulneración denunciada que invierte las reglas sobre la carga de la prueba e impone al empresario la carga de probar que el cese obedece a causa ajena a todo propósito atentatorio a los derechos fundamentales de aquel ( SSTC 38/1981 , 55/1983 [ RTC 1983 , 55 ] , 104/1987 , 114/1989 [ RTC 1989 , 114 ] , 135/1990 [ RTC 1990 , 135 ] y 21/1992 [ RTC 1992, 21] ). No se impone al empresario que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su entidad desde el punto de vista de la medida disciplinaria adoptada. Dicha entidad ha de ser interpretada, no en el sentido de que la actividad o comportamiento irregular del trabajador tenga que configurar un incumplimiento pleno y total susceptible de alcanzar la sanción de despido, sino en el de que tenga base real y ofrezca suficiente consistencia, en el bien entendido que no cualquier motivo sirve para justificar el despido porque, de lo contrario, el empresario podría muy bien encubrir un despido discriminatorio bajo el pretexto de pequeños incumplimientos contractuales. La decisión empresarial no será nula sino improcedente en aquellos casos en que, aún sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental ( SSTC 135/1990 y 21/1992 ).

En consecuencia, cuando se ventila un despido «pluricausal» en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales, que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado. Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido - o la terminación del contrato temporal-, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo.

En el caso que nos ocupa, admite la Juzgadora de instancia la realidad de alguno de los incumplimientos imputados, pero finaliza resolviendo que el cese obedeció a la voluntad de la empresa de prescindir de manera definitiva de un trabajador incómodo, con vulneración del Art. 24.1 CE , por las razones que señalan en el fundamento jurídico quinto.

La Sala no comparte esa conclusión.

El ordinal octavo del relato fáctico de la resolución describe y considera acreditados hechos reveladores de incumplimientos del trabajador en el desempeño de sus funciones durante algunos días de agosto y setiembre de 2017. Y el hecho probado quinto da por reproducido informe de detective privado que acredita que la noche del 24 al 25 de setiembre en la que el trabajador no completó los cometidos adicionales encomendados al turno de noche, utilizó el sofá del rincón de lectura de recepción para dormir parte de la noche, siquiera de forma discontinua.

Tales elementos fácticos evidencian que el despido del trabajador obedeció a una causa real de incumplimiento laboral del demandante y no a un ánimo de represalia por su anterior reclamación judicial.

Procederá analizar si la conducta cumple o no los requisitos necesarios para justificar el despido pero, como con acierto señala la recurrente, permite descartar la nulidad declarada en la sentencia del juzgado.

Ahora bien, coincide este Tribunal con las razones expuestas por la Juzgadora en el fundamento de derecho quinto de la resolución que sustentan su convicción de que los incumplimientos acreditados no reúnen las notas de culpabilidad y gravedad suficientes para fundar el despido disciplinario impugnado.

No constan órdenes expresas de los superiores jerárquicos del trabajador sobre sus concretas funciones, que hayan sido desatendidas por el demandante. Pese a considerar la empresa que el actor había incumplido o cumplido defectuosamente algunas de sus obligaciones- fundamentalmente las referidas a las tareas adicionalmente encomendadas a los recepcionistas en el turno de noche desde principios de agosto- no existe una sola llamada de atención o advertencia sobre los numerosos fallos o incidencias que se relatan en la carta de despido.

La mayoría de los hechos acreditados implica desatención o negligencia en el desarrollo de su cometido profesional, sin duda reprobable y merecedora de sanción, pero no constituye transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza que justifique la máxima sanción de despido al amparo de lo dispuesto en el art.54 ET .

Pone especial énfasis el recurso en el hecho de que el actor, al realizar el turno de noche correspondiente a los días 25 y 26 de setiembre, hubiera utilizado el sofá de recepción para dormir algún rato, de forma intermitente. Considera que tal conducta es grave incumplimiento de la misión de vigilancia que, entre otras, tiene encomendada un recepcionista de hotel, y se incardina en la transgresión de la buena fe contractual o abuso en el desempeño del trabajo, en los términos descritos por jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmada en la sentencia de 19 de setiembre de 1989 , cuya doctrina es seguida por los Tribunales Superiores de Justicia en diversas resoluciones que cita en el recurso, con especial mención y detalle a la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de junio de 2010 que en un supuesto de auxiliar recepcionista de hotel que duerme en el trabajo, declara la procedencia del despido.

Los esforzados alegatos del recurrente no alcanzan a desvirtuar la conclusión de la Sala.

En primer lugar, las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no sientan jurisprudencia ( art.

1.6 del Código Civil ).

Por lo demás, y aun siendo cierto que la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 14 de junio de 2010 declaró procedente el despido de un auxiliar recepcionista de hotel sorprendido durmiendo en el trabajo, no lo es menos que se trataba de un trabajador que a diferencia del aquí demandante, ya había sido sancionado en dos ocasiones por hechos similares.

La doctrina del Tribunal Supremo plasmada en la sentencia de 19 de setiembre de 1989 y las que en ella se citan, considera una muy grave transgresión de la buena fe contractual justificativa del despido, la conducta puntual de vigilantes jurados que se duermen durante la prestación del servicio teniendo en cuenta, precisamente, la clase de trabajo o naturaleza de la actividad para la que fueron contratados que determina una exigencia de vigilancia especialmente intensa en unos casos, por el gran valor de los intereses patrimoniales confiados al trabajador, en otros por los riesgos para la seguridad de las personas.

Actividad en modo alguno equiparable a la de recepcionista de hotel para la que el actor había sido contratado en setiembre de 2011 y llevaba realizando desde esa fecha sin queja, advertencia o sanción hasta que fue despedido.

En atención a lo expuesto, la decisión extintiva impugnada ha de declararse despido improcedente por virtud de lo dispuesto en el art. 108 de la Ley de Jurisdicción Social, debiendo asumir el empresario las consecuencias previstas para dicha declaración en los artículos 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la misma Ley Procesal fijando una indemnización de 11.532,29 euros, calculada conforme al módulo salarial de 56,05 euros al día reconocido en la sentencia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso formulado por CARREÑO ALONSO S.A. frente a la sentencia dictada el 27 de diciembre de 2017, en los autos 821/2017 del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo seguidos a instancia de D. Desiderio contra la mercantil recurrente, el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y el MINISTERIO FISCAL en materia de despido, debemos revocar y revocamos la citada resolución, para estimar la pretensión subsidiaria de la demanda y declarar la improcedencia de la decisión extintiva condenando a la empresa CARREÑO ALONSO S.A. a estar y pasar por esa declaración y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre readmitirlo, o indemnizarlo en la cuantía de 11.532,29 euros.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.