Sentencia SOCIAL Nº 1294/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2815/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 1294/19
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2815/18 , interpuesto por Laureano , Leopoldo y Marcos contra
la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Motril, en fecha 17 de julio de 2.018 , en Autos
núm. 193/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Laureano , Leopoldo y Marcos en reclamación sobre DESPIDO, contra AYUNTAMIENTO DE ALMUÑÉCAR y siendo parte el MINISTERIO FISCAL y, admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 17 de julio de 2.018 , por la que estimando parcialmente las demandas acumuladas interpuestas por los actores, declaraba improcedentes los despidos que se les han efectuado a los trabajadores, si bien, al haber optado el Ayuntamiento demandado por la opción de indemnización mediante expresa manifestación en tal sentido, los efectos jurídicos de tal declaración de improcedencia quedan limitados a declarar la extinción de la relación laboral, condenando al Ayuntamiento demandado a abonarles las siguientes cuantías en concepto de indemnización: A D. Laureano , 4.190,04 euros; a D. Leopoldo , 4.730,69 euros; y a D. Marcos , 3.415,12 euros.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO: Los actores han venido prestando sus servicios laborales para el Excelentísimo Ayuntamiento de Almuñécar mediante la formalización de los siguientes contratos laborales temporales: Don Laureano : A) Contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio determinado, a tiempo completo, para prestar servicios como Oficial segunda cuidador de animales en el centro de trabajo Parque Ornitológico Loro Sexi y Acuario Municipal de Almuñécar.

La cláusula adicional del contrato establece sus efectos desde el 01/10/2015 hasta la adjudicación a empresa externa del servicio de mantenimiento del Parque Ornitológico Loro Sexi y Acuario Municipal.

B) Contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio determinado, a tiempo completo, para prestar servicios como Oficial primera acuarista en el centro de trabajo Parque Ornitológico Loro Sexi y Acuario Municipal de Almuñécar.

La cláusula adicional del contrato establece sus efectos desde el 01/01/2016 hasta la adjudicación a empresa externa del servicio de mantenimiento del Parque Acuático.

Don Leopoldo : A) Contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio determinado, a tiempo completo, para prestar servicios como Acuarista en el centro de trabajo Acuario Municipal de Almuñécar.

La cláusula adicional del contrato establece sus efectos desde el 26/06/2015 hasta la provisión temporal de la plaza de forma reglamentaria.

B) Contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio determinado, a tiempo completo, para prestar servicios como Oficial primera acuarista en el centro de trabajo Parque Ornitológico Loro Sexi y Acuario Municipal de Almuñécar.

La cláusula adicional del contrato establece sus efectos desde el 01/01/2016 hasta la adjudicación a empresa externa del servicio de mantenimiento del Parque Acuático.

El salario percibido por ambos actores asciende a 49,15 €/día.

Don Marcos : Contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio determinado, a tiempo completo, para prestar servicios como Peón operario de mantenimiento en el centro de trabajo Parque Ornitológico Loro Sexi y Acuario Municipal de Almuñécar.

La cláusula adicional del contrato establece sus efectos desde el 01/10/2015 hasta la adjudicación a empresa externa del servicio de mantenimiento del Parque Ornitológico Loro Sexi y Acuario Municipal.

El salario percibido por el actor asciende a 40,06 €/día.



SEGUNDO: Mediante escrito de fecha 07/03/2018 se les comunica lo siguiente: 'Por la presente se le participa, que teniendo usted contrato 401 de obra o servicio con este Ayuntamiento, el próximo día 30 de Abril del 2.018, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con la antelación legal prevista, se le preavisa la extinción de la finalización del contrato de trabajo en la fecha indicada.

Desde la fecha del vencimiento del contrato de trabajo deberá de abstenerse de asistir al trabajo, teniendo a su disposición una vez se confeccione la nómina, la liquidación de las cantidades adeudadas.

Igualmente se le comunica que, antes de la fecha señalada de finalización del contrato de trabajo deberá Vd., de hacer uso de los días de vacaciones que correspondiéndole, en virtud de este, aún no hubiese disfrutado.

Ruego a Vd., se sirva firmar el duplicado de la presente notificación a efectos de recibí, con expresión de la fecha del mismo'.

Consta acreditado que a Don Leopoldo y a Don Laureano se les comunicó la carta extintiva en fecha de 21/03/2018 y a Don Marcos consta diligencia del notificador municipal de la misma fecha que certifica que no pudo realizarse la notificación por negativa a recibirla el interesado, notificándosele el contenido de la misma de forma verbal para su conocimiento.

En fecha de 26/03/2018 los actores interponen solicitud ante el ayuntamiento demandado para que se les reconociera su condición de trabajadores indefinidos.



TERCERO: Los actores no ostentan ni han ostentado cargo de representación laboral ni sindical alguno.



CUARTO: Conforme a lo dispuesto en la Ley 39/15 de 1 de octubre no es necesario el requisito de reclamación previa a la vía jurisdiccional social'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Laureano , Leopoldo y Marcos , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Se alzan los 3 actores contra la sentencia que estimó parcialmente sus demandas, formuladas contra el Excelentísimo Ayuntamiento de Almuñécar, siendo parte el Ministerio Fiscal y declaró IMPROCEDENTES y no nulos los despidos que se les han efectuado a los trabajadores, si bien, de conformidad con lo establecido en el art. 110.1º a) de la L.J .S. al haber optado el ayuntamiento demandado por la opción de indemnización, mediante expresa manifestación en tal sentido, los efectos jurídicos de tal declaración de IMPROCEDENCIA quedan limitados a declarar la extinción de la relación laboral condenando al Ayuntamiento demandado a abonar a los actores las siguientes cuantías en concepto de indemnización: - a Don Laureano : 4190,04 €.

- a Don Leopoldo : 4730,69 €.

- y a Don Marcos : 3415,12 €.

Lo hacen para que se revoque aquélla y se declaren nulos los despidos que reputan atentan al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad, con las consecuencias legales inherentes. El recurso ha sido impugnado de contrario.

Formulan motivo que amparan el letra b) del art. 193 de la LRJS , para que se rectifique el ordinal 2º, al objeto de incorporar un nuevo párrafo para el que auspicia la siguiente redacción: 'Los trabajadores, desde noviembre de 2.016, han recibido un total de seis cartas de preaviso de extinción de la relación laboral, en las siguientes fechas: 1-11-2016; 30- 6-2017; 30-09-2017; 31-12-2017; 28-02-2018 y la de 30-04-2018 por la que se hacen efectivos los despidos'.

Cita los documentos obrantes a los folios 191 a 194, 199 a 203, 210 a 213, y 229 y 230 de las actuaciones, a lo que debe de accederse, y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

Segundo.- Presumiendo el éxito del motivo precedente, con amparo en letra c) del art. 193 entienden que al no haber declarado nulo el despido por vulneración de tal derecho fundamental, una vez verificada la reclamación efectuada el día 26/03/2018 ante el Ayuntamiento demandado para que se les reconociera su condición de trabajadores indefinidos y antes de la fecha prevista de extinción de los contratos temporales fraudulentos, para el 30/4/2018, sin ponderar los reiterados preavisos previos empresariales para extinguir los contratos, no llegados a materializar, con lo que se vulnera el art. 55,5º del ET y 24 de la Constitución , pues ahora y sin fundamento es cuando conocida la reclamación de indefinición es cuando de verdad se hace efectiva la extinción preavisada el 21/3/2018, teniendo en cuenta que los contrato eran claramente fraudulentos y además la relación laboral había devino indefinida por aplicación del art. 15,5º del ET . Entiende que en este caso y por estas circunstancias, se proporcionó el indicio, que el juzgador acotando en parte los hechos y de manera sesgada y no teniendo en cuenta el conjunto de los sucesivos acontecimientos y el contexto no apreció, sin que dada la situación de fraude se intentase justificar el irreal cese. Aportado pues el indicio, a quien incumbía la carga de la prueba de ausencia de ánimo vulnerador de derechos fundamentales y justificación objetiva y seria de su proceder, era a la parte demandada, quien no ofrece explicación alguna razonable.

No existe explicación ni prueba de ninguna circunstancia de porqué ahora tras la reclamación si se activa la extinción preavisada y antes no. Que quedaban 5 meses para totalizar los 3 años y no se había adjudicado el servicio a tercera empresa, que era la causa prevista en el contrato, perviviendo la necesidad de emplear a los actores, pues subsiste el parque acuático y la necesidad de alimentar y cuidar a los animales. Cita las STS de 24/2/2016 y 18/3/2016 .

Tercero.- Pues bien, la censura no puede ser acogida, pues dado el texto literal tanto de la reclamación previa como de la demanda, como de la literalidad de la sentencia, cabe concluir que la argumentación que se introduce ex novo en esta alzada para justificar la indebida desestimación de la pretensión de despido nulo y que se revoque la sentencia altera sobrevenidamente el real debate de lo planteado, que era mucho más simple y estribaba en que se había procedido al despido de los actores tras conocer su reclamación - nunca se hizo alusión escrita a la desactivación de las decisiones extintivas previamente preanunciadas- introduciendo un debate novedoso que no se abordó ni por la defensa de la demandada ni se analizó por el juzgador. La STC 142/1987, de 23 de julio , al hablar de congruencia,establece que '... no se ha satisfecho el deber judicial de respuesta adecuada y congruente, consistente en el respeto a los hechos que determinan la causa petendi, de tal modo que sólo ellos, junto con la norma que les sea correctamente aplicable, sean los que sustenten el fallo.

La parte actora para beneficiarse de las reglas de inversión de la carga de la prueba, debe de aportar en demanda un indicio, tanto desde el punto de vista fáctico como también argumental, no aportarlo o modificarlo ahora sobrevenidamente de manera tan sustancial y sin posibilidad de debatirlo en el plenario y que el juzgador a quo pudiese pronunciarse analizando todos los matices sobre este extremo, al hilo de la desestimación de la inicial argumentación efectuada al efecto.

Como dijera la STC 29/1999, de 8 de marzo , la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión" y que "En la medida, pues, en que la incorrección técnico- procesal incide en el derecho fundamental habrá que decidir sobre la vulneración que se denuncia en el recurso de amparo, vulneración que es...claramente apreciable en este asunto, al haberse sustraído a la parte la posibilidad de contradecir u oponerse a una decisión sobre un tema no propuesto, siendo indudable la disparidad del contenido de la Sentencia con la petición concreta formulada en el recurso', teniendo en cuenta que la sentencia no puede dar más o algo distinto de lo pedido, (8 STS-IV 30-4-2007 ).

Las consecuencias de alterar los términos de la demanda han sido abordados, entre otras, por las SSTS 354/2016 de 28 abril (rcud. 3229/2014 ); 420/2017 de 11 mayo (rec. 191/2016 ) y 884/2017 de 15 noviembre (rec. 232/2016 ): 'El examen del recurso requiere partir del análisis de los requisitos exigidos por el artículo 80 LRJS en cuanto al contenido de la demanda, cuyo apartado 1. c) especifica que habrá de contener necesariamente 'la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquéllos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas', añadiendo el mentado precepto que 'en ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o en la reclamación administrativa previa, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciación de aquéllas'. Ello queda corroborado en el artículo 85 LRJS que aborda la actuación procesal de demandante y demandado en el acto de juicio y especifica respecto al primero que el demandante 'ratificará o ampliará su demanda aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial', constituyendo esta previsión la manifestación del principio de igualdad de armas que ha de regir en todo proceso laboral, integrado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías aún cuando no se mencione expresamente en el texto constitucional, y vinculado al derecho a no sufrir indefensión ( STC 226/2000 ). Dichos mandatos normativos son plenamente adecuados y responden a la doctrina constitucional que respecto a la alteración sustancial de los elementos del juicio (causa petendi y petitum) ha configurado el Tribunal Constitucional, y que comporta como consecuencia que el fallo jurisdiccional debe ajustarse a los términos en que las partes formulan sus pretensiones, adecuación que debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre ( SSTC 88/1992 y 280/1993 ) siendo evidente que cuando el órgano jurisdiccional aprecie que es otra la norma aplicable u otras las consecuencias de la aplicación de la misma, ello no le permite en modo alguno modificar la 'causa petendi' y, a través de ella, alterar de oficio, el contenido de la acción ejercitada ( SSTC 144/1991 , 166/1993 y 122/1994 ).

Ello implica que todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el 'thema decidendi', vulnerando con ello el principio de contradicción. Así lo ha entendido la propia Sala que ha sostenido que para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión ( SSTS de 17 de marzo de 1988 y de 9 de noviembre de 1989 ).

Igualmente, hemos afirmado que la alteración del objeto contenido en la demanda debe abordarse con cautela para evitar situaciones de indefensión; si se realiza en el acto del juicio y la parte afectada lo interesa habrá que acordar su posposición; pero si se lleva a cabo en la fase de conclusiones es evidente que ya no cabe posibilidad alguna de reconducir el proceso. ( STS de 1 de diciembre de 2015, rec. 60/2015 ).

Por ello en los estrictos términos en que se suscitó tal cuestión en aquellos escritos previos a juicio, es ajustada la decisión adoptada, por el magistrado, cuando argumenta: 'En relación a la garantía de indemnidad, cabe indicar que el Tribunal Constitucional la ha reconocido como parte del derecho de tutela judicial efectiva, señalando que 'en el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' - sentencia 198/2001 de 4 de octubre (RTC 2001198)- y la misma doctrina se reitera en las sentencias 7/1993 de 18 enero (RTC 19937 ), 54/1995 de 24 febrero (RTC 199554 ), 140/1999 de 22 julio (RTC 1999140 ), 101/2000 de 10 abril (RTC 2000101 ) y 198/2001, de 4 de octubre (RTC 2001198)'.

Como recuerda la reciente STC 55/2004, de 19 de abril (RTC 2004/55), el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 y 14/1993, de 18 de enero [RTC 199314 ], 54/1995, de 24 de febrero ) En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985 [RCL 19851548), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Más concretamente, como razonara la STC 14/1993 , la garantía de indemnidad que otorga el art. 24.1 CE se extiende asimismo a los actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, pues de otro modo se dificultaría la plena efectividad del derecho.

La doctrina constitucional (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 133/2006, de 8 de mayo , y las que en ella se citan) viene sosteniendo que: 'La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24,1 CE no sólo, se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza'.

Con independencia de lo anterior, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 55/2004, de 19 de abril , ha considerado que también deben quedar amparados por la garantía de indemnidad aquellos actos previos al proceso judicial que, sin venir impuestos por el ordenamiento laboral y no siendo necesarios para iniciar el proceso, son realizados por el trabajador para evitar el proceso y resolver el conflicto de manera amistosa.

Ahora bien, para que en los procesos de tutela de derechos fundamentales se produzca la inversión de la carga de la prueba es preciso que el trabajador afectado aporte un indicio razonable de que se ha producido la violación del derecho fundamental en cuestión; correspondiendo entonces a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

En relación con esta materia, el Tribunal Constitucional (Sentencia 49/2.003, de 17 de marzo ) tiene establecida la siguiente doctrina: 'Es sabido que la prueba indiciaria se articula en un doble plano (por todas SSTC 90/1997, de 6 de mayo y 66/2002, de 21 de marzo). El primero la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre ). El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril ; 293/1993, de 18 de octubre ; 140/1999, de 22 de julio ; 29/2000, de 31 de enero ; 207/2001, de 22 de octubre ; 214/2001, de 29 de octubre ; 14/2002, de 28 de enero ; 29/2002, de 11 de febrero , y 30/2002, de 11 de febrero ). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada'.

Pues bien en el presente litigio efectivamente consta acreditado que los actores interponen solicitud ante el ayuntamiento demandado para que se le reconozca su condición de trabajadores indefinidos, con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración, en fecha de 26/03/2018, es decir, con posterioridad a las notificaciones de extinción de la relación laboral que se producen en fecha de 21/03/2018. Al no existir constancia clara, precisa y objetiva sobre el acto del conocimiento empresarial previo a su decisión extintiva no puede determinarse una relación directa entre la decisión empresarial y la reclamación extrajudicial de los trabajadores por lo que no concurren indicios suficientes para que pueda decretarse la nulidad del despido de los actores por vulneración del derecho de indemnidad'.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Laureano , Leopoldo y Marcos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Motril, en fecha 17 de julio de 2.018 , en Autos núm. 193/18, seguidos a instancia de Laureano , Leopoldo y Marcos , en reclamación sobre DESPIDO, contra AYUNTAMIENTO DE ALMUÑÉCAR y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2815.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2815.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.