Sentencia Social Nº 1295/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 820/2014 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20120008655

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 820/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº10 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 674/2012

Recurrente: Rogelio

Representante: JUAN IGNACIO (U.G.T.) GUTIERREZ CASTILLO

Recurrido: CONSEJERIA DE EDUCACION DE LA JUNTA DE ANDALUCIA DELEGACION PROVINCIAL EN MALAGA

Representante:MIGUEL ORELLANA RAMOS

Recurso de Suplicación número 820/2014

Sentencia número 1295 /2014

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a veinticinco de septiembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referenciado, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 7 de marzo de 2014 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Rogelio , representado y dirigido técnicamente por el letrado don Juan Ignacio Gutiérrez Castillo. Y como parte recurrida, LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y dirigida técnicamente por el letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso ordinario seguido ante el Juzgado de lo Social número diez de Málaga con el número 674/2012, a instancia de don Rogelio contra la Consejería de Educación la Junta de Andalucía, en reclamación de 1.624,00 euros en concepto de plus de penosidad correspondiente al periodo comprendido entre noviembre de 2011 a mayo de 2012, se más el interés por mora, se dictó sentencia el 7 de marzo de 2014 , cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que desestimando la demanda formulada por D. Rogelio , se absuelve a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de las pretensiones deducidas en su contra.

Incorpórese la presente sentencia en el libro correspondiente, líbrese testimonio de la misma para su constancia en autos y notifíquese a las partes en legal forma, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social de Málaga del Tribunal Superior de Justicia, anunciándolo ante este Juzgado en los cinco días siguientes a su notificación.

TERCERO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

1º D. Rogelio presta servicios para la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de médico, personal laboral grupo I, en el EOE de Estepona.

2º Trabaja con un grupo de alumnos minusválidos afectos a patologías como parálisis cerebral, espina bífida, miopatías, plurimalformaciones, epilepsias...., realizando, fundamentalmente, funciones de rehabilitación motora. Está expuesto a agentes biológicos tales como moco, saliva, vómitos, secreciones anales y bucales. Debe realizar movimientos y desplazamientos de algunos alumnos. El informe emitido por el coordinador del EOE de Estepona obra al documento nº 1 del ramo de prueba de la actora y su contenido se da por reproducido.

3º Mediante sentencia dictada en fecha 5 de julio de 2012, por el Juzgado de lo Social número 9 de esta ciudad , se le reconoció el complemento por el periodo comprendido entre los meses de abril y octubre de 2011 -documento número 2 del ramo de prueba de la actora-.

4º En fecha 1 de junio de 2013 formuló reclamación administrativa previa la cual no consta resuelta en forma expresa. La demanda se presentó el 3 de julio de 2012.

CUARTO.- El demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el correspondiente escrito de interposición, en el reiteraba la súplica de su demanda, e impugnarse de contrario, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

QUINTO.- El 2 de junio de 2014 se recibieron, se designó ponente y se señaló la votación y fallo del asunto para el 25 de septiembre siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada en reclamación del plus de penosidad por importe de 1.642,00 euros, por considerar que no se había solicitado el reconocimiento de dicho plus a la Comisión del Convenio, y dando acceso al recurso de suplicación por entenderse que se trataba de un conflicto generalizadopor la multiplicidad de procesos sobre la cuestión. Contra dicha resolución, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la misma y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de hechos probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado de contrario, sin plantear su inadmisibilidad.

SEGUNDO.- Antes de examinar, en su caso, los motivos del recurso, procede que por parte de esta Sala, y de oficio, se entre en la verificación del carácter recurrible de la sentencia dictada, materia que al ser de orden público procesal y afectar a la propia competencia funcional de los órganos judiciales, debe ser controlada por todos ellos, con independencia de lo que se haya dicho en sede jurisdiccional inferior y de que haya sido o no una cuestión ignorada por las partes (por todas, la sentencia de 11 de julio del 2013 [ROJ: STSJ AND 8247/2013 ]).

El artículo 191.2, g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], establece que no procederá recurso de suplicación en los procesos relativos a reclamaciones cuya cuantía litigiosa no exceda de 3.000 euros. Y el artículo 191.3 b) de dicha norma , que procederá en todo caso la suplicación, en reclamaciones, acumuladas o no, cuando la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes.

Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre dicha circunstancia, precisamente con ocasión de examinar las reclamaciones del plus de penosidad del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía. Y resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre dicho requisito o circunstancia de la afectación general, se ha expresado lo siguiente:

A) La afectación generalsupone la existencia de una situación real de litigio sobre la cuestión debatida por parte de todos o un gran número de los trabajadores o beneficiarios comprendidos en el campo de aplicación de la norma; por lo que es necesario que la interpretación se perciba como controvertida por un grupo significativo de personas, no bastando por consiguiente con que la norma sea susceptible de aplicación a un gran número de personas, pues en tal caso determinados conflictos, como los de Seguridad Social, tendrían siempre acceso a la suplicación.

B) La afectación generales un hecho, que consiste en el nivel de litigiosidad real existente sobre la cuestión discutida en el proceso» y, por tanto, está necesitado en todo caso de alegación y, además, de prueba salvo que se trate de un hecho notorio o exista conformidad de las partes; prueba que corresponde aportar a la parte que pretenda hacer valer dicha afectación general a efectos de recurso.

C) Como es lógico, tanto la alegación, como en su caso prueba, sólo podrán realizarse en la instancia, y deberán tener su reflejo en el acta del juicio y en la sentencia; sin que el acceso a la suplicación pueda depender del libre arbitrio del órgano jurisdiccional o de la conveniencia de la parte vencida en la instancia.

D) La conformidad de las partes sobre la existencia de afectación generalpuede ser rechazada por el Juez razonando por qué no es clara esa afectación general que las partes admiten.

E) La notoriedad debe ser necesariamente alegada por la parte, no pudiéndola apreciar de oficio el Juez; y la existencia de notoriedad ha de referirse al momento en que se dictó la sentencia de instancia y no a un momento posterior.

F) En cuanto a los medios para probar la afectación general, se indica que cuando verse sobre prestaciones de carácter público de la Seguridad Social puede acudirse a certificaciones de los organismos afectados o a la confesión de éstos por vía de informe; y en materia laboral bastará que lo certifiquen los servicios de conciliación, aparte de la confesión de la empresa;

G) Finalmente -tal como se ha adelantado al inicio de este fundamento-, se advierte que el órgano de suplicación y, en su caso, el de casación deben controlar también de oficio su competencia funcional valorando para ello la prueba practicada si ello fuere preciso, sin que pueda practicarse en esos grados nueva prueba ( sentencia de esta Sala de 16 de junio de 2005 [ROJ: STSJ AND 1073/2005 ]).

Más concretamente, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha admitido, como expresión de aquella afectación general, que el Juez, la Sala o este Tribunal, tenga constancia de los múltiples procesos existentes sobre la misma cuestión(sentencias de 24 de mayo de 2010 [ROJ: STS 3415/2010] y 17 de marzo de 2014 [ROJ: STS 1663/2014]).

Sentado lo anterior, en el supuesto sometido a consideración, la magistrada de instancia posibilita en este caso el acceso al recurso de suplicación, no obstante la cuantía reclamada, inferior a los 3.000,00 euros, al constatar un conflicto generalizado, ello habida cuenta la multiplicidad de procesos planteados sobre la cuestión que ahora se resuelve con resoluciones dispares dictadas por los Juzgados de esta ciudad,junto con la circunstancia de que la decisión contenida en la resolución no afecta cuestiones relativas al puesto de trabajo en concreto capaces de fundar el derecho al devengo del plus sino que versa sobre la interpretación de la norma convencional en relación a los trámites administrativos previos al reconocimiento del derecho, resultando de aplicación a todos los demandantes del complemento(fundamento de derecho segundo, párrafo segundo). Así mismo, interesa mencionar aquí, como se ha adelantado en los antecedentes, que parte recurrida concluye su escrito de impugnación afirmando destacadamente que no procede un nuevo traslado de dicho escrito, conforme a las previsiones del artículo 197.2 de la LRJS , porque «no se ha planteado la inadmisibilidad del recurso».

Como acertadamente expresa la magistrada en su razonamiento, no se trata de analizar las circunstancias particulares del puesto de trabajo, que pueden llegar a ser variadísimas, y que ya han llevado a esta Sala a excluir la pretendida afectación general (sentencia de 26 de junio de 2014 [ROJ: STSJ AND 5258/2014 ]. Sino en reparar en el número de litigios que hayan podido suscitarse -y de los que se tenga constancia- sobre el alcance del cumplimiento del requisito convencional de sometimiento a una comisión creada por dicha norma, con atribución para determinar la procedencia de un determinado plus. Y si bien es cierto que aquella multiplicidad de procesosno llega a precisarse en la sentencia de instancia, esta Sala no puede ignorar los pronunciamientos que sobre dicha concreta cuestión ya ha realizado, entre los -sin perjuicio de volver sobre ellos posteriormente- cabe citar los siguientes: sentencias de 11 de mayo de 2001 [ROJ: STSJ AND 6646/2001 ], 24 de octubre de 2002 ( ROJ: STSJ AND 14708/2002 ), 26 de marzo de 2003 ( ROJ: STSJ AND 4972/2003 ), 13 de mayo de 2004 ( ROJ: STSJ AND 3183/2004 ), 14 de abril de 2011 ( ROJ: STSJ AND 17141/2011 ), y 13 de febrero de 2014 ( ROJ: STSJ AND 2087/2014 ].

Por todo lo anterior, confirmando la aplicación del artículo 191.3 b) de la LRJS , ha de declararse la competencia funcional para conocer del presente recurso, cuestión que se abordará en los fundamentos siguientes.

TERCERO.- La parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , formaliza un primer motivo de suplicación, de revisión de los hechos declarados probados, con la finalidad de que se adicione al relato judicial un nuevo apartado, que sería el 5, del tenor siguiente: «El actor reclamó el 13 de julio de 2011 a la Delegación Provincial de Trabajo el reconocimiento del plus de penosidad, sin tener respuesta». Interesa este añadido para procurar una «mayor comprensión» de la sentencia, en la medida en que dicha afirmación reconoce que está contenida en el fundamento de derecho primero. La parte recurrida impugna dicho motivo por considerarlo irrelevante para el sentido de la resolución a dictar.

Abstracción hecha de que las afirmaciones de naturaleza fáctica que se contengan en la parte argumental de las sentencias, tienen valor de hechos probados, ha de coincidirse con la parte recurrida en que es irrelevante dejar constancia, si acaso sea en el modo más adecuado que se propone, de la reclamación realizada en su día ante aquella Delegación, pues, tal como se dirá al abordar los motivos de infracción, la tan citada Comisión del Convenio es un órgano de naturaleza paritaria, por lo que la petición entonces cursada únicamente vino a realizarse, cabe decir que inútilmente, ante sólo el patrono.

CUARTO.- Ya con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza un primer motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, del artículos 69 de la LRJS , sosteniendo que la reclamación previa presentada, no obstante no haber obtenido respuesta expresa, ha de entenderse como cumplimiento del requisito previo para la presentación de la demanda; y que, por otro, no es posible alterar la naturaleza jurídica de la reclamación previa mediante la introducción del requisito de la reclamación ante la repetida comisión. La parte recurrida impugna dicho motivo, defendiendo la necesidad de observar dicha exigencia convencional, citando las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 2001 [ROJ: STSJ AND 6646/2001***José luis ] y de 14 de abril de 2011 [ROJ: STSJ AND 17141/2011**Recurso: 1882/2010 | Ponente: MANUEL MARTIN HERNANDEZ**].

El artículo 58.14, párrafo segundo, del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía establece que la Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.Y en interpretación de este precepto, y del correspondiente en el texto del V Convenio, el artículo 50.3 del mismo, esta Sala ha reiterado que la concesión del plus está ligada a un procedimiento específico; que la solicitud previa de reconocimiento del plus de penosidad a referida comisión constituye un auténtico requisito necesario para poder reclamar judicialmente; que de este modo se transfieren las facultades de decisión a un órgano paritario cuyas decisiones aceptaría la empresa, de ahí que la solicitud del complemento en los términos previstos en el Convenio Colectivo y en el Acuerdo complementario sobre criterios de aplicación, deberá considerarse obligatoria.Por último, también se ha señalado que no puede equipararse la reclamación previa a la demanda judicial a la solicitud que debe efectuar los demandantes ante la Comisión del Convenio, ya que esta solicitud se constituye como un requisito preprocesal de la reclamación de los demandantes, dando lugar a que sólo pueda formularse demanda frente a la denegación del reconocimiento del plus de peligrosidad en sede convencional, nunca antes de cumplimentar los trámites exigidos en el Convenio( sentencias de 11 de mayo de 2001 [ROJ: STSJ AND 6646/2001 ] , 24 de octubre de 2002 ( ROJ: STSJ AND 14708/2002 ), 26 de marzo de 2003 ( ROJ: STSJ AND 4972/2003 ), 13 de mayo de 2004 ( ROJ: STSJ AND 3183/2004 ), 14 de abril de 2011 [ROJ: STSJ AND 17141/2011 ), y 13 de febrero de 2014 ( ROJ: STSJ AND 2087/2014 ).

La magistrada de instancia, con cita de doctrina sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, de 24 de abril de 2013 [ROJ: STSJ AND 2881/2013], y de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2012 [ROJ: STS 8648/2012 ], llega a la conclusión las previsiones del convenio son obligatorias, por lo que su inobservancia conduce a la desestimación de la demanda, parecer con el que ha de mostrase conforme esta Sala, pues es claro que, en contra de lo que se sostiene en el presente motivo, y conforme se ha venido argumentando, no puede confundirse o sustituirse la reclamación previa con la reclamación ante el órgano paritario.

Por todo lo anterior, el motivo de infracción ha de ser rechazado.

QUINTO.- Con el mismo amparo en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de infracción, en este caso de los artículos 42.1 y 431 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común [en adelante, LRJPAC], reguladores de la obligación de resolver y del silencio administrativo en procedimientos iniciados a instancia del interesado. Sostiene que dicho silencio evita la «espera indefinida del actor que interpuso su reclamación de reconocimiento del plus el 13 de julio de 2001 y que de forma sucesiva obtuvo Sentencias favorables respecto del reconocimiento del plus de penosidad siendo en este último periodo cuando se acoge la falta de pronunciamiento de la citada Comisión respecto al reconocimiento del plus».

Cabe reproducir aquí lo dicho sobre la naturaleza ineludible de la reclamación ante la comisión convencional para rechazar la pretendida relevancia del silencio, cuyos efectos únicamente se proyectarían sobre la reclamación previa, de ser ésta la única exigencia preprocesal. Pero no es el caso.

Por otro lado, sin poder desconocer que la sentencia de instancia recoge la existencia de un pronunciamiento precedente, en el que se le reconoció trabajador el plus de penosidad por el periodo comprendido entre los meses de abril a octubre de 2011 (hecho 3º), sin cuestionarse o analizarse el alcance del requisito aquí examinado, no hay constancia en dicha versión judicial de que se hayan venido dictando «forma sucesiva» sentencias favorables a dicha pretensión de reconocimiento de plus, lo que, ciertamente, obligaría a rectificar la respuesta dada en la instancia, por razones de pura seguridad jurídica. Sin embargo, la «distorsión» que reconoce la propia parte recurrida en su escrito de impugnación, derivada del hecho de que la Administración empleadora no hubiese planteado esta falta de agotamiento en el acto del juicio, no debe dar pie a que, por ese único precedente -que no aborda tal cuestión- se revoque la sentencia de instancia, la cual hace una aplicación adecuada al caso de repetido artículo 58.14, párrafo segundo, del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía .

Por todo ello, e igualmente, el motivo de infracción ha de ser rechazado.

SEXTO.- Por último, la parte recurrente, también con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , considera infringidos los artículos 9.3 y 24 de la CE , al sostener «realizó la correspondiente solicitud de valoración a la subcomisión al amparo del artículo 54.18 (sic) del Convenio colectivo» por lo que «no puede exigírsele que haya de esperar indefinidamente a la resolución expresa de su solicitud». La parte recurrida impugna igualmente dicho motivo.

Reproduciendo lo argumentado en los motivos anteriores, el presente motivo de infracción tampoco puede ser acogido pues falta la premisa fáctica sobre la que se asienta: que se hubiese reclamados ante la expresada subcomisión, cosa que no figura en el relato judicial, tal como ha quedado definitivamente conformado.

No es el caso en el que la Comisión del Convenio no hubiese resuelto la petición que se le hubiese formulado debidamente en orden al reconocimiento del plus, pues, como también ha expresado esta Sala, supondría conceder al silencio de la citada Comisión la virtualidad de desestimar la solicitud del plus sin posibilidad para la demandante de impugnar esa falta de contestación en sede judicial. Una cosa es que el Convenio prevea la reclamación preprocesal ante la Comisión del Convenio y otra muy distinta que la negativa a resolver de dicha Comisión no pueda ser impugnada ante la autoridad judicial( sentencia de 18 de junio de 2009 [ROJ: STSJ AND 19780/2009 ] ).

SÉPTIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso interpuesto ha de desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , todo lo cual se precisará en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I. Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Rogelio y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 7 de marzo de 2014 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07082014; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 07082014. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.