Sentencia SOCIAL Nº 1295/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 594/2018 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01295/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2017 0000704
RSU RECURSO SUPLICACION 0000594 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000354/2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Bienvenido
ABOGADO/A: IVÁN MENÉNDEZ FERNÁNDEZ
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ESTRADA DURAN REFORMAS E INTERIORISMO SLU
ABOGADO/A: JOSE RAMON ALLENDE LOPEZ
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1295/2018
En OVIEDO, a quince de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS,
formada por los Iltmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000594/2018, formalizado por el LETRADO IVAN MENENDEZ
FERNANDEZ, en nombre y representación de Bienvenido , contra la sentencia número 434/2017 dictada por

JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento ORDINARIO 0000354/2017, seguido a instancia de
Bienvenido frente a ESTRADA DURAN REFORMAS E INTERIORISMO SLU, siendo Magistrado-Ponente el
Ilmo Sr D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Bienvenido presentó demanda contra ESTRADA DURAN REFORMAS E INTERIORISMO SLU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 434/2017, de fecha veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- El demandante Dº Bienvenido , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, vino prestando servicios para la empresa demandada, Estrada Durán Reformas e Interiorismo S.L.U, con la categoría profesional de peón, desde e 15 de septiembre de 2015 hasta el 1 de febrero de 2017, con un salario diario de 56,14 euros; resultando de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de la construcción y obras públicas del Principado de Asturias.

2.- En fecha 15 de abril de 2015, Dº Jeronimo , como representante sindical en empresa, presentó solicitud a ésta, cuyo contenido se da por reproducido, solicitando el prorrateo mensual de las pagas extraordinarias, señalando que todos los trabajadores así lo habían solicitado. La empresa demandada, en escrito de fecha 17 de abril de 2015, accedió a dicha petición y desde esa fecha fue práctica habitual de la empresa abonar las pagas extra prorrateadas mensualmente. En el año 2017 se dejaron de abonar las pagas extra prorrateadas.

En las nóminas del actor correspondiente al año 2016 aparecen prorrateadas las pagas extra.

3.- En la liquidación abonada al actor se incluyen como conceptos: parte proporcional de paga extra (241,92 €), parte proporcional de vacaciones (109,83€) indemnización (848,98 €).

4.- El actor disfrutó de un periodo de vacaciones desde el 23 de diciembre de 2016 hasta el 3 de enero de 2017.

5.- El demandante presentó papeleta de conciliación el día 27 de abril de 2017 y el acto de conciliación celebrado el 15 de mayo de 2017 terminó con el resultado de intentado sin efecto.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo parcialmente las pretensiones formuladas por Dº Bienvenido frente a la empresa ESTRADA DURAN REFORMAS E INTERIORISMO S.L.U , condenando a la parte demandada a abonar al actor la cantidad de 1.178,94 euros en concepto de 21 días de vacaciones de 2016 pendientes de disfrutar, mas el 10% de interés por mora devengado desde la fecha de celebración del acto de conciliación.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Bienvenido formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 1 de marzo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Sentencia de instancia. El Juzgado de lo Social número 2 de Avilés conoció de los autos 354/2017 promovidos por el trabajador don Bienvenido en reclamación de la cantidad de 5.410,05 euros en concepto de salarios correspondientes a pagas extraordinarias de verano y Navidad de 2016 y 2017 así como de vacaciones no disfrutadas de 2016 y 2017 más intereses moratorios, más la cantidad de 1.590,45 euros como indemnización por fin de contrato a razón de 20 días de salario por año se servicio, o subsidiariamente la cantidad de 954,38 euros si la indemnización por fin de contrato fuera de 12 días de salario por año de contrato.

Con fecha 29 de diciembre de 2017 se dictó sentencia estimatoria parcial de la demanda, condenándose a la parte demandada a abonar al trabajador la cantidad de 1.178,94 euros en concepto de 21 días de vacaciones de 2016 pendientes de disfrutar, más el 10% de interés moratorio. El trabajador recurre en suplicación la anterior sentencia, recurso que ha sido impugnado por la empresa demandada.



SEGUNDO.- Recurso de suplicación y hechos relevantes. El trabajador recurrente plantea un solo motivo de recurso por el cauce previsto en el apartado c) del artículo 193 LRJS , destinado al examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, considerándose infringidos los artículos 31 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , así como el artículo 24 del Convenio colectivo de construcción y obras públicas del Principado de Asturias.

El recurso se centra en la reclamación de las pagas extraordinarias, cuyo abono es desestimado por la sentencia de instancia al entender que las mismas ya han sido pagadas de forma prorrateada al haber existido un pacto entre el empresario y el representante de la plantilla en nombre de ésta. Considera que el artículo 31 ET permite el prorrateo de las pagas extraordinarias por convenio colectivo, lo que no ocurre en este caso, y dotar de la fuerza vinculante de un convenio colectivo a cualquier acuerdo entre el empresario y el representante de la plantilla vulnera el artículo 82.3 ET . Añade el recurrente que la jurisprudencia acepta la existencia, junto a la negociación colectiva 'propia' o estatutaria, de la denominada 'impropia' o extraestatutaria, que tiene naturaleza contractual y su fuerza de obligar encuentra fundamento en los artículos 1091 y 1254 y siguientes del Código Civil , teniendo una eficacia limitada a las partes que lo suscribieron.

En el presente caso considera el recurrente que no ha existido un verdadero acuerdo entre la empresa y los trabajadores, tan solo se ha acreditado que la empresa ha abonado una cantidad equivalente a las pagas extraordinarias de forma prorrateada con la conformidad de un representante de la plantilla, el cual no está facultado para alcanzar un acuerdo sobre el prorrateo de las pagas extraordinarias, facultad que el Estatuto de los Trabajadores reserva al convenio colectivo únicamente. Además el convenio colectivo de aplicación prohíbe expresamente el prorrateo de las pagas extraordinarias y, en caso de que se hubiera realizado el prorrateo considera las pagas indebidamente prorrateadas como salario ordinario, habiendo establecido la jurisprudencia que el empresario no puede unilateralmente decidir esta forma de pago y si el convenio colectivo prohíbe el prorrateo de las pagas extraordinarias, su abono prorrateado no libera el empresario de la obligación de abonarlas en la fecha establecida en el convenio sin que pueda aplicarse la compensación.

Para resolver la cuestión planteada por el recurrente hemos de partir de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, que en lo que ahora interesan son los siguientes: El trabajador prestó servicios para la empresa demandada con la categoría de peón, desde el 15 de septiembre de 2015 hasta el 1 de febrero de 2017, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo de la construcción y obras públicas de Asturias.

El día 15 de abril de 2015 el señor Jeronimo , como representante 'sindical' en la empresa, presentó una solicitud de prorrateo mensual de las pagas extraordinarias señalando que todos los trabajadores así lo habían solicitado. La empresa accedió a la solicitud y desde esa fecha abonó las pagas extraordinarias prorrateadas hasta el año 2017, momento en el que se dejó de abonar en esa forma las pagas extraordinarias.



TERCERO.- Prorrateo de las pagas extraordinarias. Se centra el presente recurso, según lo expuesto, en la eficacia que ha de darse a la petición de prorrateo en el pago de las pagas extraordinarias, realizada por el representante sindical en la empresa a solicitud de los trabajadores, frente a la regulación legal contenida en el artículo 31 ET , así como a la prohibición de prorrateo de las pagas extraordinarias contenida en el artículo 24 del Convenio colectivo de aplicación.

Hemos de partir por lo tanto de la regulación legal y convencional de la materia, así el artículo 31 del Estatuto de los Trabajadores tras afirmar el derecho de los trabajadores a dos gratificaciones extraordinarias al año, precisa que una lo será con ocasión de las fiestas de Navidad y la otra en el mes que se fije por convenio colectivo o por acuerdo entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores.

Por último señala que podrá acordarse en convenio colectivo que las pagas extraordinarias se prorrateen en las doce mensualidades. Por su parte el Convenio colectivo para la construcción y obras públicas del Principado de Asturias dispone en su artículo 24.4.d) lo siguiente: Se prohíbe para los nuevos contratos el prorrateo de las pagas extraordinarias y de las indemnizaciones por finalización de contrato, prohibiéndose por tanto, con carácter general el pacto por salario global. El prorrateo de las pagas extraordinarias o el de la indemnización por finalización del contrato se considerarán como salario ordinario correspondiente al período en que indebidamente se haya incluido dicho prorrateo.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta regulación convencional que se contiene idéntica en otros convenios colectivos de construcción y obras públicas, de Madrid y de Sevilla concretamente, siendo constante su doctrina al respecto que se contiene, entre otras, en las SSTS de 19 de septiembre de 2005 (recurso 4524/2004 ), 7 de noviembre de 2005 (recurso 4526/2004 ), 8 de marzo de 2006 (recurso 958/2005 ) y de 25 de enero de 2012 (recurso 4329/2010 ). Se afirma en la primera de las sentencias que 'la clave para decidir este litigio está, básicamente, en los arts. 31 ET y 31 y 34 del Convenio de la construcción aplicable. El primero de esos preceptos, al tratar de las gratificaciones extraordinarias a abonar, una con ocasión de las fiestas de Navidad y la otra cuando se diga en el Convenio Colectivo o el pacto entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores, termina diciendo que «No obstante, podrá acordarse en Convenio Colectivo que las gratificaciones extraordinarias se prorrateen en las doce mensualidades». El legislador ha dispuesto en esta materia reglas que reservan a la ley una parte de la disciplina de las gratificaciones extraordinarias, como es el número de ellas y que una se abone con ocasión de las fiestas de Navidad; en lo que respecta al mes en que se deba abonar la otra gratificación, la cuantía de ambas y la posibilidad de un prorrateo en las doce mensualidades, se remite a lo que conste en la negociación colectiva, bien en el Convenio Colectivo aplicable, bien a través de acuerdos de empresa, excluyendo del pacto individual cualquier modificación de estas condiciones, salvo cuanto tenga por objeto mejorar las que corresponden a los trabajadores. Así pues, y en lo que ahora interesa, el acuerdo individual entre empresario y trabajador para prorratear el abono de las gratificaciones extraordinarias en los doce meses del año no parece contar con la necesaria autorización legal para legitimarlo, en cuanto que el art. 31 ET reserva la ordenación de este aspecto a la negociación colectiva, lo que nos lleva al análisis de lo que en este campo se haya acordado, principalmente en lo que se refiere al modo y al tiempo en que el empresario tiene que dar cumplimiento a esta obligación, esto es, partiendo de la base de que debe distinguirse entre el periodo de devengo de las gratificaciones y el momento en que debe ser satisfechas.' Sobre la posibilidad de modificar un convenio colectivo durante su vigencia, también el Tribunal Supremo la admite, así en la sentencia de 15 de septiembre de 2010 (recurso 18/2010 ), expone que ... la modificación de una norma por un acto de contrario imperio posterior constituye el principio de modernidad, en el que se funda la ordenación de la sucesión de las normas en los sistemas contemporáneos de fuentes del Derecho ( artículo 2.2 del Código Civil ). Esta regla rige también para la sucesión de los convenios colectivos estatutarios dentro del mismo ámbito. El artículo 82.3.1º del Estatuto de los Trabajadores no dice otra cosa cuando señala que los convenios colectivos obligan 'durante todo el tiempo de su vigencia', pues esa vigencia, como la de toda norma, puede terminar por la vía de la derogación por una norma posterior del mismo rango. Del artículo 41.2.3º del Estatuto de los Trabajadores tampoco cabe deducir conclusión contraria, pues se trata de una regla sobre negociación de decisiones empresariales, no de disposiciones de carácter general. Por otra parte, aunque esta regla se formula de forma general, está en realidad concebida para el supuesto más específico de un convenio de ámbito supraempresarial que ha de modificarse en una unidad empresarial. Para ello se exigen condiciones de justificación especiales, que no serían necesarias en el caso de un convenio de empresa que fuera modificado por otro convenio de empresa. Esto se advierte con más claridad en el supuesto del artículo 82.3.2º del Estatuto de los Trabajadores sobre la denominada 'cláusula de descuelgue', que se refiere únicamente a los convenios de ámbito superior a la empresa. Es cierto que el convenio colectivo es norma temporal ( artículos 85.3.b ) y d ) y 86 del Estatuto de los Trabajadores ), pero ello no impide a las partes negociadoras de común acuerdo puedan alterar el término de vigencia pactado como ocurre cualquier acuerdo ( artículo 1203 del Código Civil ) o norma ( artículo 2.2 del Código Civil ).'. (...) 'Es verdad que esta Sala en las sentencias citadas por la recurrida, que son como se ha dicho las de 30 de junio de 1998 (rec. nº 2987/97 ) y 21 de febrero del 2000 (rec. nº 686/99 ), han admitido la posibilidad de que se modifique un convenio colectivo antes de que concluya el plazo de vigencia establecido, si tal modificación se lleva a cabo mediante un convenio colectivo posterior (y excepcionalmente la sentencia de 21 de febrero del 2000 admitió la modificación mediante expediente de regulación de empleo, en situaciones extremas).

Pero es indiscutible que tal modificación no puede llevarse a cabo por medio de un simple pacto colectivo posterior, aunque en él intervengan todos los representantes patronales y de los trabajadores que hubiesen constituído la mesa negociadora del pertinente convenio colectivo. La modificación de un convenio colectivo estatutario sólo puede llevarse a efecto por medio de otro convenio colectivo estatutario. Y el simple pacto colectivo no tiene esta condición, aunque en él intervengan todas las representaciones referidas. Y no tiene esta condición dado que el establecimiento y aprobación de un convenio colectivo regular en nuestro país exige el cumplimiento de una serie rigurosa de requisitos y trámites, desde la constitución de la mesa negociadora mediante las formalidades que ordena el art. 89-1 del E.T ., y con estricto acatamiento a los mandatos de los arts. 87 y 88, hasta la publicación del convenio en el Boletín Oficial correspondiente como impone el art. 90-3 , pasando entre aquel inicio y este final por todos los hitos y trámites que prevén los restantes números de los arts. 88, 89 y 90. Y es obvio que para que pueda producirse con plena licitud y efectividad la modificación anticipada de un convenio colectivo, es de todo punto necesario que el nuevo hubiese seguido con exactitud todos estos mandatos y exigencias, puesto que si no se hizo así, el nuevo pacto no es un convenio colectivo estatutario, y por ello carece de vigor para alterar o modificar el convenio precedente. La única particularidad que presenta este especial 'convenio colectivo de vigencia anticipada' es el hecho de que, por mutuo acuerdo de los interesados, se decide que el mismo entre en vigor antes de que haya concluido el plazo de vigencia que en principio señaló el convenio anterior; pero, repetimos, las demás condiciones y exigencias de los convenios colectivos estatutarios las tiene que acatar y cumplir inexorablemente, so pena de perder la fuerza vinculante de carácter normativo que es propia de esta clase de convenios.' De acuerdo con todo lo expuesto resulta que la posibilidad de prorratear las pagas extraordinarias del trabajador recurrente precisarían de un convenio colectivo estatutario que modificase lo previsto en el convenio sectorial de aplicación, supuesto que no concurre en el presente caso. La sentencia de instancia da por buena la petición que hizo en su día el representante sindical a la empresa sobre el pago prorrateado de las pagas extraordinarias, porque todos los trabajadores así lo habían solicitado. Nos encontramos ante una petición colectiva que no tiene la consideración de convenio colectivo, pues claramente no cumple la regulación de la negociación colectiva contenida en los artículos 82 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores , ni de un acuerdo colectivo entre el empresario y los representantes de los trabajadores, ya que no es fruto de una negociación entre las partes, sin que deba olvidarse que este tipo de acuerdos, según la doctrina del Tribunal Supremo, no sería válido para modificar un convenio colectivo estatutario. En este estado de cosas no se comparte la eficacia general que la sentencia de instancia atribuye a aquella petición colectiva, pues únicamente podría surtir efectos, en su caso, para los trabajadores solicitantes, no encontrándose entre ellos el recurrente ya que su contrato de trabajo data del mes de septiembre de 2015 y la discutida petición de prorrateo es anterior en cinco meses, concretamente del mes de abril de 2015. A mayor abundamiento no se comprende que la empresa, unilateralmente, en el año 2017 abandone el abono prorrateado de las pagas extraordinarias cuando no existió solicitud al respecto de los trabajadores.

Por último en la sentencia de instancia se declara probado que es el representante sindical en la empresa el que eleva la solicitud de prorrateo, surgiendo dudas a esta Sala sobre su legitimación para actuar en representación de todos los trabajadores de la empresa, que viene atribuida exclusivamente a los delegados de personal y al comité de empresa en los artículos 62 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores .

En conclusión de todo lo expuesto, no existiendo una modificación válida del convenio colectivo de aplicación en el extremo relativo a la expresa prohibición de prorrateo de las pagas extraordinarias, y sin que la solicitud colectiva realizada por el representante sindical alcance al trabajador recurrente al ser anterior a su ingreso en la empresa, procede de conformidad con la previsión contenida en el artículo 24 del Convenio colectivo de aplicación, considerar salario ordinario los pagos efectuados por la empresa durante el año 2016 y, en consecuencia, estimar el recurso parcialmente respecto de las pagas extraordinarias del año 2016, excluyéndose la cantidad reclamada como paga extra de verano de 2017 que consta abonada con la liquidación del contrato según se afirma en la sentencia de instancia, no discutiéndose este extremo en el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación formulado por la defensa de don Bienvenido , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Avilés, dictada con fecha 29 de diciembre de 2017 en los autos 354/2017, que se revoca en el sentido de estimar parcialmente la demanda condenando a la empresa demandada a abonar al demandante la cantidad de 3.316,22 euros por las pagas extraordinarias de 2016, más el 10% de interés moratorio, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS ), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignado en metálico : bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones Están exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación a) Ingreso directamente en el banco : se harán en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander , oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta correspondiente al nº del asunto se conforma rellenando el campo oportuno con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo.

En el campo concepto constará: ' 37 Social Casación Ley 36-2011', si se trata del depósito, o ' consignación ' si se trata del importe de condena.

b) Ingreso mediante transferencia bancaria: se indicará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; también se rellenarán el campo concepto aludido, y el campo observaciones, indicando en éste los 16 dígitos de la cuenta del recurso, como se dijo.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, (incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando), en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.