Sentencia Social Nº 1296/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 501/2013 de 21 de Agosto de 2013

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de agosto de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 501/2013, interpuesto por Dña. Dolores y SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., frente a Sentencia 384/2012 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 391/2012-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Dolores , en reclamación de Despido siendo demandado SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 14-12-2012 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO: La parte actora de este procedimiento, Dª. Dolores , presta sus servicios como trabajador para SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S. A., con la categoría profesional de vigilante de seguridad, antigüedad de 23-10-1987 y salario mensual bruto (incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias) de 1.435?94 euros.

Presta sus servicios en las oficinas de la Tesorería General de la Seguridad Social, en la c/ Pérez del Toro número 89 de esta capital al menos desde el mes de mayo de 2010.

(así, por conformidad de las partes).

SEGUNDO: Dicha relación de trabajo se sujeta al Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad.

Su artículo 14 -atinente la Subrogación de servicios-, en lo que ahora interesa, dice:

Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios comprendidos en la letra A y de transporte de fondos comprendidos en la letra B, en base a la siguiente Normativa:

A) Servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería particular de campo:

Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículos 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio.

....

TERCERO: Por el Juzgado de lo Social número Nueve de Las Palmas y en su procedimiento número 1.214/2009 se dictó el día 28-5-2010 sentencia que, en lo que aquí atañe, reza:

Visto por mí, .. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Número Nueve de Las Palmas de Gran Canaria y su provincia, en audiencia pública, el juicio seguido ante este Juzgado bajo número 0001214/2009, sobre DERECHOS-CANTIDAD, a instancia de Dolores , con D.N.I. nº NUM000 , frente a securitas seguridad españa s.a.,...

PRIMERO. Dña. Dolores presta servicios por cuenta y dependencia de la entidad Securitas Seguridad España SA con una antigüedad de 23 de octubre de 1987, categoría profesional de vigilante de seguridad y un salario promedio mensual de 1.435,94 euros.

SEGUNDO. En fecha 21 de diciembre de 2004 las partes suscribieron un acuerdo del siguiente tenor literal:

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintiuno de Diciembre de dos mil cuatro.

REUNIDOS

De una parte DON Jose Ángel , mayor de edad, con DNI NUM001 , domiciliado en C/ DIRECCION000 n° NUM002 , C.P. 35008 de Las Palmas de Gran Canaria.

De otra DOÑA Dolores , mayor de edad, con D.NJ. n' NUM000 , domiciliada en C/ DIRECCION001 NUM003 , CP. 35400- Arucas. (Las Palmas)

COMPARECEN

Don Jose Ángel en nombre y representación de la entidad Securitas Seguridad España, S.L. con C.1.F. n° 709252219 y Doña Dolores ,en su propio nombre y derecho, y

MANIFIESTAN

I.- Que Doña Dolores trabaja por cuenta y dependencia de la entidad Securitas Seguridad España, SA. con la categoría de Vigilante de seguridad, y con antigüedad de Octubre de 1987.

II.- Que Doña Dolores en la actualidad está afecta de Incapacidad Temporal.

III.- Que la entidad Securitas Seguridad España, SA. y Doña Dolores mantienen diferencias relativas a condiciones laborales y remunerarias sometidas unas a procedimientos judiciales y otras a negociaciones extrajudiciales.

IV.- Que la entidad Securitas Seguridad España, y Dolores han decidido transar extrajudicialmente tales diferencias relativas a la relación laboral existente entre ambas y a tal fin establecen los siguientes

ACUERDOS

PRIMERO.- El horario en el que Doña Dolores prestará sus servicios de Vigilante de Seguridad será durante la franja horaria de las 07.00 horas de la mañana a las 16,00 horas de la tarde de lunes a viernes, según la jornada laboral vigente en el Convenio Colectivo del Sector de Seguridad, si bien la jornada laboral habrá de ser continuada y sin interrupciones en la citada franja horaria. La entidad Securitas Seguridad España, SA. se compromete a incorporar a Doña Dolores , una vez cause alta en la Incapacidad Temporal que padece, en el centro de trabajo de ONI, (Organización Nacional de Inspección), sito en Avda. Alcalde Ramírez Bethencourt n°26 al 29 de Las Palmas de Gran Canaria, y en el supuesto de que Securitas dejase de prestar servicios para ONI, Doña Dolores prestará servicios de seguridad para cualquier otro cliente de Securitas, con las condiciones horaria y semanal expuestas, siempre que el nuevo centro esté ubicado en el Distrito Centro de Las Palmas de Gran Canaria, y si en éste no existiese centro de trabajo prestaría servicios en un distrito colindante con el Distrito Centro, sin que pueda ser cambiada de centro para hacer de correturnos.

SEGUNDO.- A partir del día uno de Enero de 2005 Doña Dolores percibirá el plus de peligrosidad vigente en Convenio Colectivo, cuando preste servicio de vigilancia con arma de fuego así como también lo percibirá si prestase el servicio de vigilancia sin arma de fuego; la remuneración del plus de peligrosidad, en los términos expuestos, no será compensable ni absorbible, en el bien entendido de que si Doña Dolores cuando utilice arma de fuego no percibirá dos importes por plus de peligrosidad; asimismo, Doña Dolores tendrá derecho a percibir el plus de peligrosidad en el supuesto de que se derogase la normativa del Convenio Colectivo sobre dicho plus, actualmente en vigor:

TERCERO.- Asimismo, Doña Dolores percibirá el ciento por cien de las pagas extraordinarias de Marzo, Junio y Noviembre del año 2004 y del año 2005 sin que las mismas se vean afectadas por la afección de IT, de la que actualmente se encuentra afecta Doña Dolores ; las devengadas al día de hoy se abonarán a los diez días de la firma de este documento.

CUARTO.- Doña Dolores se compromete a desistir de todos los procedimientos judiciales que tiene o tenga planteados al día de hoy y se compromete a no plantear procedimiento judicial alguno contrario a los acuerdos alcanzados en el presente documento, siempre que continúe la buena fe y armonía existente hasta este momento entre las partes.

Los comparecientes firman y ratifican el contenido del presente documento, en el lugar y fecha señalados en el encabezamiento del mismo.

TERCERO. En fecha 10 de mayo de 2007 las partes suscribieron un acuerdo del siguiente tenor literal:

En Las Palmas de Grau Canada a 10 de Mayo de 2.007

REUNIDOS

De una parte DON Jose Ángel , mayor de edad, titular del DNI NUM001 , domiciliado en C/ DIRECCION000 NUM002 , C.P. 35008, de Las Palmas de Gran Canaria.

De otra, DOÑA Dolores , mayor de edad, con DNI NUM000 . domiciliada en C/ DIRECCION001 , n NUM003 , C.P. 35400, Arucas, Las Palmas.

INTERVIENEN

DON Jose Ángel , en nombre y representación de la entidad SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, SA con CIF A- 79252219, y DOÑA Dolores , en su propio nombre y derecho, y

MANIFIESTAN

1.- Que se reconocen mutuamente plena capacidad para obligarse por el presente documento.

II.- Que ambos, en fecha de 21 de Diciembre de 2.004 firmaron un acuerdo de voluntades mediante el que se regiría en un futuro la relación laboral mantenida entre la citada empresa y la trabajadora mencionada teniendo plena vigencia presente y futura dicho acuerdo, sin que la firma del presente documento modifique, afecte o suprima en modo alguno lo acordado anteriormente.

III.- Que del mismo, y en relación al ACUERDO PRIMERO, desean, de mutuo consenso y en aras a evitar posibles conflictos y disensiones entre ambas partes; plasmar el presente ANEXO del mismo toda vez que han surgido nuevas circunstancias ajenas a la trabajadora ello en base a los siguientes extremos:

a) Que habiendo sido modificado parcialmente el domicilio de ONI, (Oficina Nacional de Inspección), perteneciente a la AEAT, lugar donde prestaba sus servicios desde el 05/ de abril de 2.005, la trabajadora ha sido trasladada a los dependencias de la Tesorería General de la Seguridad Social, sita en C/ Pérez del Toro, nº 89, Distrito centro de esta ciudad, comprometiendose la empresa, a mantenerla en las mismas circunstancias, derechos y prerrogativas que la trabajadora mantenía mientras desempeñaba sus funciones en las referidas instalaciones de ONI,de forma que dicha modificación en la ubicación fisica de sus labores, no cause ningún perjuicio a la misma en sus derechos adquiridos, bien sean económicos, de clasificación profesional, ascensos y cualesquiera otros reconocidos por la normativa laboral y el convenio vigente.

b) Que igualmente y en el supuesto que SECURITAS dejase de prestar servicios de seguridad para la Tesorería General de la Seguridad Social DOÑA Dolores prestará servicios de seguridad para cualquier otro cliente de la empresa, siendo en todo caso el mas cercano al domicilio de la Tesorería General de la Seguridad Social, en las mismos condiciones horaria y semanal expuestas en el acuerdo de 21 de diciembre de 2004, y en su defecto y agotadas todas las posibilidades a tal fin, se optaría por un servicio ubicado, en todo caso en el Distrito Centro, tal y como ha sido recogido en dicho acuerdo.

c) Igualmente se corroboran ambas partes en el acuerdo concerniente a que la trabajadora no podrá en ningún caso ser cambiada de Centro para hacer correturnos, al objeto igualmente de dar cumplimiento al anterior acuerdo.

Los comparecientes firman y se ratifican, en el contenido del presente documento, en el lugar y fecha señalados ut supra,

CUARTO. Desde la fecha de suscripción del segundo acuerdo, y durante todo el año 2007, la actora prestó servicios en dependencias de la TGSS sitas en la calle Pérez del Toro 89 y Luis Doreste Silva.

QUINTO. En el año 2008 y 2009 la actora prestó servicios en dependencias de la TGSS sitas en la calle Luis Doreste Silva.

SEXTO. En los meses de enero, febrero y marzo de 2010 la actora prestó servicios en la URE de la TGSS sita en la calle Juan XXIII con Luis Doreste Silva.

SÉPTIMO. El horario de trabajo siempre ha sido de mañana en la franja 07:00 horas-16:00 horas.

OCTAVO. En fecha 23 de octubre de 2008 la actora formuló papeleta de conciliación, celebrándose el preceptivo acto de conciliación en fecha 12 de noviembre de 2008, con el resultado de 'sin avenencia'.

..

FALLO

ESTIMAR la demanda interpuesta por Dña. Dolores en materia de derechos contra la entidad Securitas Seguridad España SA CONDENANDO a la entidad demandada a reponer a la actora en las condiciones de trabajo expresadas en el acuerdo suscrito de fecha 10 de mayo de 2007 (centro de trabajo TGSS calle Pérez del Toro, nº 89 de Las Palmas de GC).

Dicha sentencia ha adquirido firmeza

(así, por conformidad de las partes y documentos 1 y 3 del ramo de prueba de Securitas).

CUARTO: La compañía SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S. A. remite a la actora escrito de 30-3-2012 del siguiente tenor:

En relación con la cancelación del contrato de arrendamiento de servicios de seguridad, en el cliente TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, servicio al que se encuentra Ud. adscrito, le comunicamos que de acuerdo con lo previsto en el artículo 14 de nuestro Convenio Colectivo , a partir de las 24:00 horas del día 1 de Abril de 2012, quedará Vd. subrogado a la nueva adjudicataria del servicio, la Empresa SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA,S.A. domiciliada en Las Palmas, calle Alfred Nobel, núm 27 código postal 35013.

Rogamos por tanto, que a partir de la citada fecha, se persone en nuestras oficinas para que haga entrega de la documentación oportuna y ricibir el finiquito correspondiente.

(así, doco número 3 del ramo de prueba de la actora).

QUINTO: La compañía SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA, S. A. ha asumido desde 1-4-2012 el servicio de vigilancia de las oficinas de la Tesorería General de la Seguridad Social, incluida la ubicada en la c/ Pérez del Toro número 89.

(así, por conformidad de las partes).

SEXTO: La actora presentó en el mes de diciembre de 2011 a su empleador SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S. A. escrito de 12-12-2011 en el que solicita que se le confirmase si en 1-1-2012 tal compañía iba a continuar con el servicio de vigilancia de la oficina de la T. G. S. S. de la c/ Pérez del Toro número 89 y de ser así, se le informara de todos los servicios disponibles por parte de esa empresa en le lugar más cercano a la T. G. S. S. y con las misma condiciones.

Verbalmente se le dijo que no se disponía de ningún servicio que pudiera prestar con arreglo a las condiciones que se reflejan en su contrato de trabajo

(así, documento número 1 del ramo de prueba de la actora y testimonio del Sr. Luis Francisco )

SÉPTIMO: A instancia del actor se celebró el día 4-5-2012 acto de conciliación sobre despido (mediante papeleta presentada el previo día veinte) con la compañías demandadas ante la Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, acto que concluyó sin que se avinieran.

OCTAVO: La actora no ha ostentado, en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que estimando la demanda deducida por Dª. Dolores contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S. A., SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA, S. A. y contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora Sra. Dolores . y debo condenar como condeno a SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S. A. a que dentro del término de los cinco días siguientes al de la notificación de esta sentencia opte: a) bien por la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de la suma de doce mil trescientos euros con dos céntimos, en concepto de salarios de tramitación; b) bien por que abone al actor la indemnización de cincuenta y cinco mil quinientos sesenta y cinco euros con cuarenta y siete céntimos, como importe de la indemnización.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la Dña. Dolores y SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que, estimando la demanda, declaró improcedente el despido de la actora, condenando a Securitas Seguridad España S.A. a las responsabilidades correspondientes; se alzan la trabajadora y la empresa condenada en suplicación; alegando cada una de ellas un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica, pretendiendo la primera la calificación como nulo de su despido y la segunda su absolución.

SEGUNDO.- Con amparo en el articulo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora propone la adición al hecho probado 3º del siguiente texto:

' Antes de la comunicación del despido la parte actora interpuso solicitud de Ejecución de dicha Sentencia, señalándose por el Juzgado la celebración del correspondiente incidente el día 9/11/12. La celebración de este incidente quedó suspendida por estar pendiente la resolución de la demanda interpuesta por despido.'

Basa su propuesta en el documento unido al folio 58.

La adición no puede ser acogida por carecer de trascendencia para el fallo como seguidamente se verá.

TERCERO.- Con idéntico amparo la empresa recurrente propone la adición del siguiente texto al hecho probado 5º:

' Que a fecha 1-04-12 existían los siguientes servicios en el Distrito Centro de Las Palmas de Gran Canaria, con los honorarios y turnos que se especifican:

1.- Servicio: Sialsa

Lugar: Lomo del Drago s/nº ( Almatriche)

Horario y turnos: Este servicio se presta de lunes a domingo. De lunes a viernes el horario del servicio es de 10 de la noche a 7 de la mañana ( letra H).

2.- Servicio: Museo Diocesano de Arte Sacro.

Lugar: C/ Espíritu Santo nº 20

Horarios y turnos: Este servicio se presta de lunes a sábado. De lunes a viernes se realiza el servicio de 10 de la mañana a 4.30 de la tarde.

3.- Servicio; estación de Guaguas de Santa Catalina.

Lugar: Plaza de Gran Canaria.

Horarios y turnos: Turnos rotativos de mañana, tarde y noche. El turno de mañana es de 6: 00 a 1400.

4.- Servicio: Estación de Guaguas de San Telmo

Lugar: Parque de San Telmo

Horario y turnos: Turnos rotativos de mañana, tarde y noche. El turno de mañana es de 6: 00 a 1400.

5.- Servicio: consulado de Japón.

Lugar: Santiago Rusiñol, 12

Horarios y turnos: El servicio se presta a diario por un único vigilante que hace 11 horas, al día siguiente libra y entra otro vigilante. El cliente quiere un único vigilante por día.

6.- Servicio: Centro Atlántico Arte Moderno San Martín ( Vigilante Ronda)

Lugar: Ramón y Cajal 1

Horarios y turnos: El servicio se presta de lunes a domingo mediante unos rotativos de mañana, tarde y noche. De lunes a viernes uno de los servicios que se realiza es el de mañana pero el mismo es:

Los Lunes de 9.00 a 15.00 horas ( Letra H)

Martes, Miércoles y Jueves de 9.00 a 16.00 horas ( letra F)

Los Viernes de 9.00 a 15.00 horas ( Letra H)

7.- Servicio: Centro Atlántico Arte Moderno San Martín ( Centro de Cultura)

Horarios y turnos: Este servicio se presta de lunes a domingo, en turnos rotativos de mañana, tarde y noche. Hay un turno de 7.00 a 15.00 horas, otro de 15.00 a 23.00 horas y otro de 23.00 a 7.00 horas.

8.- Servicio: Centro Atlántico de Arte Moderno C.A.A.M. Centro de Control:

Lugar : Los Balcones, 11

Horario y turnos: Este servicio se presta de lunes a domingo en turnos rotativos de mañana, tarde y noche.

Los trabajadores adscritos a este servicio hacen los cinco turnos, turnos de mañana tarde y noche de lunes a domingo, no hay ninguno que haga un único turno para garantizar el descanso de los vigilantes.

9.- Servicio: Centro Atlántico Arte Moderno C.A.A.M. Los Balcones

Lugar: Los Balcones, 11

Horario y Turnos: El servicio se presta de lunes a domingo en turnos rotativos de mañana tarde y noche, turnos que hacen todos los vigilantes adscritos al servicio'.

Basa su propuesta en los documentos unidos a los folios 92 a 95, 97 a 117, 126 a 154, 199 a 212, 155 a 198, y 213 a 226.

La adición ha de ser acogida por desprenderse directamente de los referidos documentos y para completar el relato fáctico.

CUARTO.- Con amparo en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la empresa recurrente denuncia infracción de los artículos 1.1 ; 1.6 ; 1.7 ; 3.1 ; 3.2 ; 1088 ; 1089 ; 1091 ; 1255 y 1258 del Código Civil , y 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad .

Sostiene que habiendo perdido con fecha 1-4-2012 la contrata con la Tesorería General de la Seguridad Social, en cuyas dependencias tenía pactado la actora su puesto de trabajo, cuya contrata fue adjudicada a la empresa codemandada, obró la subrogación contractual prevista en el artículo 14 del Convenio Colectivo mencionado, por lo que no pudo incurrir en el despido improcedente declarado en la sentencia impugnada, que ha de ser revocada con absolución de la recurrente.

El artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad 2009 -2012, publicado en el B.O.E. de 16-2-2011, establece lo siguiente:

' Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios comprendidos en la letra A y de transporte de fondos comprendidos en la letra B, en base a la siguiente normativa:

A) Servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería particular de campo:

Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículos 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio.'

En este caso, del relato fáctico se deduce que la actora venía prestando sus servicios para Securitas Seguridad España S.A., con la categoría profesional de vigilante de seguridad y antigüedad de 23-10-1987. Al menos desde el mes de mayo de 2010 se hallaba destinada en las oficinas de la Tesorería General de la Seguridad Social sitas en Las Palmas de Gran Canaria, C/ Pérez del Toro, 89, según sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Las Palmas de Gran Canaria, el día 28-5-2010 en autos 1214/2009 seguidos entre las partes en reclamación de derechos. En dicho fallo se obligaba a la empresa a reponer a la actora en las condiciones de trabajo expresadas en el acuerdo suscrito por las partes el día 10-5-2007 que modificó otro anterior de 21-12-2004.

Según dicho acuerdo, la trabajadora había sido trasladada a las dependencias de la Tesorería General de la Seguridad Social antedichas, comprometiéndose la empresa a mantenerla en las mismas circunstancias, derechos y prerrogativas de las que gozaba y que consistían, para lo que aquí interesa, en disfrutar de un horario de 7.00 horas a 16.00 horas de lunes a viernes, según la jornada laboral vigente en el Convenio Colectivo del Sector, si bien la jornada habría de ser continuada y sin interrupciones en la citada franja horaria.

En el supuesto de que la empresa dejase de prestar servicios de seguridad para la Tesorería General de la Seguridad Social, la actora prestaría sus servicios para cualquier otro cliente de la empresa, siendo en todo caso el más cercano al domicilio de la Tesorería General de la Seguridad Social, en las mismas condiciones horaria y semanal expuestas y en su defecto, y agotadas todas las posibilidades a tal fin, se optaría por un servicio ubicado, en todo caso, en el Distrito Centro.

La actora presentó en el mes de diciembre de 2011 a su empleador SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S. A. escrito de 12-12-2011 en el que solicita que se le confirmase si en 1-1-2012 tal compañía iba a continuar con el servicio de vigilancia de la oficina de la T. G. S. S. de la c/ Pérez del Toro número 89 y de ser así, se le informara de todos los servicios disponibles por parte de esa empresa en el lugar más cercano a la T. G. S. S. y con las mismas condiciones.

Verbalmente se le dijo que no se disponía de ningún servicio que pudiera prestar con arreglo a las condiciones que se reflejan en su contrato de trabajo.

Mediante escrito de fecha 30-3-2012 la empresa comunicó a la actora lo siguiente:

'En relación con la cancelación del contrato de arrendamiento de servicios de seguridad, en el cliente TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, servicio al que se encuentra Ud. adscrito, le comunicamos que de acuerdo con lo previsto en el artículo 14 de nuestro Convenio Colectivo , a partir de las 24:00 horas del día 1 de Abril de 2012, quedará Vd. subrogado a la nueva adjudicataria del servicio, la Empresa SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA,S.A. domiciliada en Las Palmas, calle Alfred Nobel, núm 27 código postal 35013.

Rogamos por tanto, que a partir de la citada fecha, se persone en nuestras oficinas para que haga entrega de la documentación oportuna y recibir el finiquito correspondiente'.

Con fecha 1-4-2012 Seguridad Integral Canaria S.A. asumió el servicio de vigilancia de las oficinas de la Tesorería General de la Seguridad Social, incluida la ubicada en la C/ Pérez del Toro, 89.

Dicha anunciada subrogación contractual tenía su base en el artículo 14 del Convenio Colectivo mencionado. Pero la empresa saliente, hoy recurrente, tenía suscrito un pacto con la trabajadora, confirmado por sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Las Palmas de Gran Canaria de 28-5-2010 , según el cual y para el caso de que dicha recurrente dejase de prestar servicios de seguridad en la Tesorería General de la Seguridad Social, la actora pasaría a prestar sus servicios para cualquier otro cliente de la empresa, siendo en todo caso el más cercano al domicilio de la Tesorería General de la Seguridad Social, en las mismas condiciones que tenía y en su defecto y agotadas todas las posibilidades a tal fin, se optaría por un servicio ubicado, en todo caso, en el Distrito Centro. Pues bien, ante la inminencia del cambio de contrata en la vigilancia de las dependencias de la Tesorería General de la Seguridad Social donde la actora trabajaba, ésta dirigió con fecha 12-12-2011 un escrito a la empresa solicitando la información sobre todos lo servicios disponibles en el lugar más cercano a la Tesorería General de la Seguridad Social, y con las mismas condiciones, habiéndose limitado la empresa a comunicarle verbalmente que no disponía de ningún servicio con arreglo a las condiciones de su contrato , dando curso, con fecha 30-3-2012, es decir , más de tres meses después, a aquella subrogación contractual. Con ello la empresa vino a incumplir lo pactado con la trabajadora, pues aún en el supuesto de que efectivamente no dispusiera de ningún centro de trabajo de las características pactadas, como en juicio ha venido a justificar, debió acreditárselo formalmente a la interesada en el momento de aquel requerimiento a fin de lograr su reubicación dentro del abanico de posibilidades acordado, antes de proceder a aquella subrogación. Al no haberlo hecho así obviando la información solicitada y sustituyéndola por una mera comunicación verbal sin justificación alguna, la empresa incurrió en el despido improcedente de la actora ( artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores ) por haberla cesado obviando el compromiso que con ella tenía asumido como empleada suya. Y habiéndolo entendido así la sentencia impugnada ha de ser confirmada con desestimación del recurso interpuesto por la empresa.

QUINTO.- Con idéntico amparo la parte actora aduce infracción de los artículos 18.2 ; 182.1d ) y 108.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores . Pretende la declaración de nulidad de su despido por vulneración de su garantía de indemnidad al entender que fue propuesta para subrogación contractual por la empresa entrante en la contrata de vigilancia de las dependencias de la Tesorería General de la Seguridad Social como consecuencia de sus previas reclamaciones judiciales ante la empresa, incluido un incidente de ejecución pendiente.

El Tribunal Constitucional ha elaborado un cuerpo de doctrina a propósito de la vulneración de los derechos fundamentales que cabe resumir en los siguientes términos:

'...La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de Enero, FJ2 ; 54/1995, de 24 de Febrero, FJ 3 ; 197/1998, de 13 de Octubre, FJ 4 ; 140/1999, de 22 de Julio, FJ 4 ; 101/2000, de 10 de Abril, FJ 2 ; y 196/2000, de 24 de Julio , FJ 3), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de una derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( SSTC 7/1993, de 18 de Enero, FJ 3 ; y las ya citadas 54/1995, de 24 de Febrero, FJ 3 ; 101/2000, de 10 de Abril, FJ 2 ; y 196/2000, de 24 de Julio , FJ 3), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores ).

Tratándose de la tutela frente a actos de discriminación, hemos subrayado reiteradamente la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la prueba. Como señalamos en la STC 90/1997, de 6 de Mayo (FJ 5), 'la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador'. Y proseguíamos: 'Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo (hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ; SSTC 38/1981 , 37/1986 , 47/1985 , 114/1989 , 21/1992 , 266/1993 , 180/1994 y 136/1996 , entre otras). La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981 , FFJJ 2 y 3), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria.

El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986 , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SST 166/1987, 114/1989, 21/1992, 266/1993, 293/1994, 180/1994 y 85/1995)'. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, añadíamos, 'sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989 )-, que debe llevar a la convicción del Juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derecho fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionalmente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981 , 104/1987 , 114/1989 , 21/1992 , 85/1995 y 136/1996 , así como también las SSTC 38/1986 , 166/1988 , 135/1990 , 7/1993 y 17/1996 ). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador ( SSTC 197/1990, FJ 1 ; 136/1996 , FJ 4, así como SSTC 38/1981 , 104/1987 , 166/1988 , 114/1989 , 147/1995 ó 17/1996 )'.

Esta doctrina, que ha sido reiteradamente expuesta por este Tribunal en supuestos de decisiones empresariales de despido, así como también en relación con otras facultades empresariales como la resolución del contrato en período de prueba ( SSTC 95/1984, de 16 de Octubre , 166/1988, de 24 de Mayo ), la negativa a readmitir tras una excedencia voluntaria ( STC 266/1993, de 20 de Septiembre ), la denegación de ciertas cantidades ( STC 38/1986, de 21 de Marzo ) o el establecimiento de diferencias salariales ( SSTC 58/1994, de 28 de Febrero , 147/1995, de 16 de Octubre ), es igualmente aplicable al supuesto de autos, en que la pretendida represalía por el ejercicio de las acciones judiciales se habría materializado impidiendo el acceso de la trabajadora a un nuevo contrato de trabajo, posterior a aquél en relación con el cual se ejercieron las acciones judiciales. Como hemos recordado recientemente en la STC 29/2002, de 11 de Febrero (FJ 7), cuando la 'conducta prohibida ha tenido como consecuencia el crear un obstáculo definitivo al acceso al empleo de la trabajadora afectada, sus efectos pueden ser equiparados a los de aquellas medidas que, en el ordenamiento laboral, impiden la continuidad del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario, esto es, a los del despido fundado en la vulneración de un derecho fundamental ( STC 166/1988 )'...'.

Pero no existe indicio racional suficiente de una conducta discriminatoria hacia la actora, pues de una parte tenía reconocido al menos desde mayo de 2010 su puesto en las dependencias de la Tesorería General de la Seguridad Social, según lo pactado con la empresa y de otro lado el incidente de ejecución en el juicio seguido ante el Juzgado de lo Social número 9 de Las Palmas de Gran Canaria, fue suspendido de mutuo acuerdo por las partes, precisamente a expensas del resultado del presente litigio ( folio 58), en el que se venía a dilucidar qué empresa era responsable del cese de la trabajadora. Y en cualquier caso el cumplimiento de una norma convencional no puede constituir una represalia. La cuestión es que aún existiendo dicha norma convencional de subrogación contractual que venía a obligar a las partes, la empresa saliente incumplió previamente los pactos que mantenía con la trabajadora. Por ello la única conclusión posible es la declaración de improcedencia de su despido con responsabilidad de Securitas Seguridad España S.A. efectuada en la sentencia impugnada que ha sido confirmada. Por consiguiente procede la desestimación del recurso de la actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Dña. Dolores y Securitas Seguridad España, S.A. contra la Sentencia dictada el día 14 de diciembre de 2012 por el Juzgado de lo Social número 2 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos confirmar como confirmamos dicha Sentencia.

Se decreta la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal. Con imposición de costas a al empresa recurrente incluidos los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan en 600, 00€.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c nº 3537/0000/37/0501/13 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.