Sentencia Social Nº 1297/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3088/2007 de 23 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01297/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0103154, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003088 /2007

Materia: RECARGO DE ACCIDENTE

Recurrente/s: ARMADURAS DEL NORTE S.L.

Recurrido/s: I.N.S.S, Antonio , T.G.S.S , FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 0000184 /2007

SENTENCIA Nº: 1297/08

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a veintitrés de Mayo de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala

de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0003088/2007, formalizado por el Letrado D. José Ramón García Morante, en nombre y

representación de ARMADURAS DEL NORTE S.L., contra la sentencia de fecha trece de junio de dos mil siete, dictada por el

JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000184/2007, seguidos a instancia de ARMADURAS

DEL NORTE S.L. frente al I.N.S.S, TGSS, Antonio y FREMAP, parte demandada representada por el

LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, las dos primeras, D. INDALECIO TALAVERA SALOMON, la tercera, D.LUIS BENITO

SANCHEZ, la cuarta, en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha trece de junio de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.-El trabajador codemandado D. Antonio , nacido el 6-7-1967 y con fecha de ingreso en la empresa demandante del día 11-04-05, sufrió un accidente de trabajo en data 1 de diciembre de 2005, mientras realizaba trabajos como peón especialista -doblador para la empresa Armaduras del Norte S.L., con código cuenta cotización 33/107529334 y CIF B-83519421 , dedicada a la actividad de construcciones metálicas para estructuras de hormigón.

El trabajador accidentado estaba trabajando en una máquina dobladora, dando forma de aro a barras de acero corrugado que iba metiendo en la máquina. Con la mano derecha, dirigía la barra para conseguir la forma de aro. En una de estas operaciones, al pasar la mano cerca de los rodillos, éstos le atraparon el guante causándole lesiones graves en la mano (amputación del 2º y 3º dedos, laceraciones en 1º y 5º y amputación del 4º dedo a nivel medio de la falange proximal, así como sección de pedículos vasculonerviosos, por las cuales fue declarado afecto de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual).

El accidente se produjo en el taller de producción. La máquina causante del accidente es una cercadera o curvadora de aros que está destinada a la formación de cercos y espirales de acero para estructuras de hormigón armado.

2º.-La máquina en cuestión es antigua, en la que no figura el año de fabricación, no tiene marcado CE, ni certificado de adecuación al R.D. 1215/97 , aunque en la evaluación de riesgos de la empresa ya lo habían advertido planteando la necesidad de adecuarla. No tiene ninguna protección en la zona de los rodillos, donde existe riesgo evidente de atrapamiento.

El accidentado acercaba un barra de acero corrugado de 20 mms de diámetro y 1,30 de largo aproximado. Tenía que dar forma a aros de unos 35 cm. de diámetro. Para completar el aro debía dejar un asolapa o sobrante, para luego acoplar la pieza a una estructura. Para que quedase el aro bien formado lo acompañaba con su mano derecha en la fase final.

Dos de los rodillos de la máquina son motores y el otro gira con el movimiento de la barra en su trayectoria de doblado. La máquina funciona con marcha continua.

3º.-No se usaba habitualmente en la empresa, contando ésta a fecha de accidente con una plantilla aproximada de 80 trabajadores; únicamente se empleaba para dar forma a estos aros de pequeña circunferencia y bastante grosor, disponiendo las otras dobladoras de marcado CE y mando por pedal para parar la máquina al levantar el pie.

Cuando el trabajador sufrió el accidente de trabajo -atrapamiento- no pudo detener la máquina.

Su mano derecha (dominante, diestro) está calificada luego del oportuno tratamiento como "catastrófica".

4º.-Se levantó por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Asturias Acta de Infracción nº 285/06 estimando que los hechos eran constitutivos de infracción grave del artículo 12-6 apartados b) y f) del TRLISOS 5/2000, de 4 de agosto , apreciándose la sanción en su grado mínimo y como circunstancia agravante la gravedad de los daños producidos al trabajador accidentado, proponiendo la Inspección Provincial la imposición de una sanción a la empresa por importe total de 5.000,00 €.

Por resolución dictada el 1-8-05 por la Consejería de Justicia, Seguridad Pública y RR.EE. del Gobierno del Principado de Asturias fue confirmada el Acta de Infracción.

5º.-La mentada Inspección propuso al tiempo al INSS que acordase el recargo del 50% de todas las prestaciones que se satisfagan al trabajador como consecuencia del reseñado accidente, a cargo exclusivo de la empresa, y por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en relación con el A.T. La Dirección Provincial del Instituto demandado en Asturias dictó resolución el 23-X-06 (f. 103º y ss útiles).

Se articuló el 12-3-07 la posterior demanda.

6º.-Dada la falta de protecciones colectivas,contra el riesgo de atrapamiento, de la máquina causante del accidente, el 16-2- 06 se procedió por la Inspección Provincial de Trabajo, mediante diligencia en el folio nº 1º del libro de visitas a practicar el siguiente requerimiento: "Se requiere a la empresa para que adopte las medidas oportunas al objeto de que la máquina donde ocurrió el accidente (cercadora, modelo Oscan-88) quede paralizada hasta que se produzca su adecuación al RD 1215/97, sobre equipos de trabajo".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, desestimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda originadora del procedimiento, interpone la entidad accionante recurso de suplicación, siendo impugnado por el trabajador y la Mutua co- demandados, que fundamenta en un único motivo contemplado en el apartado c) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia, denunciando primeramente la vulneración del artículo 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , alegando falta de motivación de la Resolución administrativa impositiva del recargo prestacional examinado. En materia de motivación de los actos administrativos el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de afirmar, por todas en su Sentencia de 26 de Mayo de 2000 , que:

A) El sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al derecho, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y el control que corresponde a los Tribunales de la legalidad de la acción administrativa y de ese sometimiento a la Ley, demandan la motivación de los actos administrativos en garantía de la seguridad jurídica, de la igual aplicación de la Ley y del derecho a la igual protección jurídica (artículo 9.1 y 103.1 de la Constitución [RCL 19782836 y ApNDL 2875]). Además la necesidad de motivación del acto administrativo se conecta con el derecho fundamental a la tutela efectiva y al derecho de defensa (STS/III de 9-2-1987 [RJ 19872916], 17-11-1988, 19-11-1998 [RJ 19989575], 25-6-1999 [RJ 19994343] y 12-5-1999 [RJ 19994020], entre otras ).

B) En atención a esas garantías, el art. 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone que los actos administrativos que enumera y el que se examina puede ser incardinado en su letra a) serán motivados con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho. Quiere ello decir que, aunque sea escuetamente, han de contener la razón esencial de la decisión de la Administración, con la amplitud que permita al destinatario su adecuada defensa y a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos necesarios para resolver la impugnación judicial del acto, en el ejercicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa, sancionada en el artículo 106 de nuestra Constitución (STS de 14-12-1999 [RJ 19999793] y 12-4-2000RJ 20004934 ])).

C) Ahora bien, el requisito de motivación ha de entenderse cumplido cuando en el acto administrativo se aceptan informes, dictámenes o memorias, al considerarse que los mismos forman parte de la resolución, para lo que basta además una motivación sucinta (SSTS de 24-2-1978 [RJ 1978734], 15-11-1984 [RJ 19845786] y 10-2-1997 [RJ 19971087 ]). A este respecto, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y constante jurisprudencia de esta Sala la que considera idónea, para el cumplimiento de los fines de la motivación del acto administrativo ya aludidos en el ordinal anterior -la remisión explícita o implícita a los informes y documentación obrante en el expediente (STS de 25-5-1998 [RJ 19984486 ]).

D) De cualquier modo, la falta de motivación o la motivación defectuosa no constituye nunca un supuesto de nulidad de pleno derecho que el art. 62 de la Ley 30/1992 reserva para los supuestos que enumera, entre los que no aparece incluido éste. A lo más, puede ser un vicio de anulabilidad, de acuerdo con el art. 63.2 de la citada Ley , o implicar simplemente una mera irregularidad no invalidante. Ello dependerá de que haya producido o no indefensión al administrado. Y a tal efecto, el requisito de motivación puede considerarse cumplido, si responde a la doble finalidad de dar a conocer al destinatario las razones de la decisión que se adopta y permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los derechos (Sentencias del Tribunal Constitucional 79/1990 [RTC 199079], 199/1991, de 28 octubre [RTC 1991199] y del Tribunal Supremo de 18-4 y 1-10-1988 [RJ 19883122 y RJ 19887413], 3-4-1990 [RJ 19903575], 4-6-1991 [RJ 19914861], 23-2-1995 [RJ 19951665], 12-1 y 11-12-1998 [RJ 1998594 y RJ 199810261] entre muchas otras ).

La proyección de la doctrina que antecede al caso que nos ocupa determina el rechazo de la infracción jurídica esgrimida en el recurso, y ello básicamente porque la Resolución administrativa que impone el recargo de prestaciones, de cuya impugnación trae causa este proceso, contiene una minuciosa descripción de las circunstancias fácticas concurrentes en el accidente de trabajo sufrido por la persona física demandada y una detallada concreción de las disposiciones normativas que en materia de seguridad e higiene en el trabajo ha incumplido la entidad recurrente, incumplimiento causalmente determinante de la producción de aquél, siendo igualmente destacable como el porcentaje de recargo fijado es coincidente con el propuesto por el funcionario actuante de la Inspección de Trabajo y Asuntos Sociales en su escrito de iniciación del procedimiento al que se refiere el artículo 27 del Real Decreto 929/1998, de 14 de Mayo , informando además la Resolución de la Dirección Provincial del INSS de los datos y parámetros, a los que posteriormente se hará referencia, que le han permitido, tras la calificación de la gravedad de la falta, concretar en un 50% aquél porcentaje, ofreciendo pues a la empresa accionante elementos necesarios y suficientes para que ésta pueda articular sus mecanismos de defensa, no habiéndosele producido efectiva indefensión.

SEGUNDO.- Se invoca como segunda violación normativa la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la Sentencia de 19 de Enero de 1996 . Conforme se dice en ésta el artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social tras establecer un recargo de un 30 a un 50 por 100 de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos, "no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la «gravedad de la falta». Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador"; y prosigue dicha Resolución " la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la «gravedad de la falta»-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial; y lo mismo cabría decir, y por la misma razón, de las propias resoluciones en la materia de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, revisables en derecho por el cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina. El fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la «gravedad de la falta» o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva (... art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 noviembre ... ), y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso".

Partiendo de la argumentación expuesta no puede la Sala rectificar la decisión de instancia y reducir al porcentaje interesado la cuantía del recargo impuesto, ya que la Magistrada a quo expone la convincente motivación que justifica la aplicación del margen de discreccionalidad que a ella corresponde en esta materia. Inalterado, por no atacado, el relato fáctico de la Sentencia, aquélla es contundente al afirmar en el Fundamento de Derecho Tercero que "la gravedad de la falta justifica sobradamente la imposición del recargo en el porcentaje máximo del 50%", y razona "no en vano no consta especial advertencia al trabajador a la hora de manipular la dobladora en cuestión cuyas significativas deficiencias empero sí le constaban a la empresa, previamente advertidas en la evaluación de los riesgos laborales, deficiencias que eran además varias: carencia de protección alguna ya mínima en la zona de los rodillos donde hay evidente riesgo de atrapamiento, de dispositivo que la detenga o permita hacerlo en sucesos como el de autos"; y añade "estamos ante una omisión de la más vulgar diligencia o prudencia ya que consciente la empresa del potencial lesivo de la máquina por defectos varios de seguridad preventiva, del número de empleados a su cargo que utilizándola (lógicamente no a la vez) han podido resultar con graves daños en las manos, ... , advertida expresamente de su obligación de adecuarla a las exigencias mínimas de seguridad, no obstante lo anterior prefirió hacer una total y absoluta dejación de su deber de seguridad para con sus empleados confiando temerariamente, y con total desprecio por la salud e integridad física de los trabajadores a su cargo, en que como se utilizaba poco o con menor habitualidad que las otras dobladoras nadie saldría lesionado o perjudicado".

TERCERO.- Lo hasta aquí razonado determina el rechazo del recurso formulado teniendo en cuenta la calificación como falta grave de la infracción normativa apreciable en el proceder de la empresa, el resultado dañoso acaecido, "dedos catastróficos mano derecha", y la naturaleza de las medidas de seguridad abiertamente incumplidas. En este sentido el Capítulo III de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre , bajo la rúbrica de Derechos y obligaciones, desarrolla los principios recogidos en los artículos 4.2 d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales afectantes a la seguridad y a la salud en el trabajo, imponiendo al empleador un deber de velar por éstas que, como se anticipa ya en el punto 5 de la Exposición de motivos de aquélla norma, " ... desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, mas o menos amplio, de deberes y obligaciones ... ", derivando de ello la previsión contenida en el artículo 14.2 de la misma que exige que en el cumplimiento del deber de protección la empresa debe garantizar la seguridad y salud de sus empleados en todos los aspectos relacionados con el trabajo, lo que implica que debe no ya intentar que no se produzca un riesgo sino garantizar que el daño o lesión de aquéllas no va a producirse. Por su parte el artículo 15 acoge los Principios Generales para la aplicación empresarial de las medidas que integran el deber general de prevención y el 17 se refiere a los Equipos de trabajo y medios de prevención de la ley de Prevención de Riesgos Laborales. Finalmente no se han observado tampoco los mandatos específicos contenidos en el Real Decreto 1215/1997, de 18 Julio, relativo a las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, en concreto los contemplados en sus artículos 3, Obligaciones generales del empresario y 4 Comprobación de los equipos de trabajo, y en los apartados 1.8 del Anexo I y 2 y 4 del punto 1 del Anexo II.

Así las cosas ningún reproche puede merecer la confirmación en la instancia del porcentaje de recargo prestacional impuesto en la vía administrativa que, vistas las circunstancias ya analizadas, ha de reputarse correcto, ponderado y ajustado a derecho, sin que desvirtúe la conclusión expuesta el hecho de que la sanción propuesta por la Inspección de Trabajo lo haya sido en su grado mínimo, ya que la graduación de ésta ni afecta a la calificación de la falta, en el caso grave, ni puede condicionar el porcentaje aplicable al recargo; en caso contrario la ausencia de sanción, bien por la falta de Acta de Infracción bien por la no imposición de la misma, por ejemplo en casos de caducidad del expediente sancionador, nos avocaría a la absurda solución de impedir la imposición del recargo mismo.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la empresa ARMADURAS DEL NORTE, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 3 de Oviedo de fecha 13 de Junio de 2007 , en los autos a su instancia seguidos frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la MUTUA FREMAP y a Antonio , en materia de recargo de prestaciones, confirmamos la Resolución de instancia, con pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios de los letrados de las partes recurridas e impugnantes en la cuantía de ciento cincuenta (150) euros, a cada uno de ellos.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa demandante quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.