Sentencia Social Nº 1297/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 168/2015 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01297/2015

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2015 0105157

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000168 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000072 /2014

Sobre: DESEMPLEO

RECURRENTE/S D/ñaSERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

ABOGADO/A:ABOGADO DEL ESTADO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Pio

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JESUS RENTERO JOVER

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a veinticuatro de noviembre de dos mil quince.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NO MBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1297 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 168/2015,sobre DESEMPLEO,formalizado por la representación del SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATALcontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo en los autos número 72/2014, siendo recurrido/s D. Pio ; y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS RENTERO JOVER, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 5 de noviembre de 2014 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo en los autos número 72/2014, cuya parte dispositiva establece:

«Estimando la demanda origen de las presentes actua ciones, promovida por D. Pio frente SERVICIO PÚBLICODE EMPLEO ESTATALsobre PRESTACIONES POR DESEMPLEO, debo revocar la resolución de fecha 12 de abril de 2013 declarando el derecho del actor a la percepción de la prestación por desempleo bajo la modalidad de pago único, en la cuantía y términos reconocidos en resolución de 29 de marzo de 2012.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

« PRIMERO.-D. Pio , con DNI NUM000 y núm. de afiliación a la Seguridad Social, prestó servicios para el empresa Abrasivos Castilla, S.L. hasta el 31 de enero de 2012, en que fue objeto de despido de carácter objetivo, dictándose con fecha 21 de febrero de 2012 por el SPEE resolución en virtud de la cual se reconocía al demandante prestación por desempleo durante el período de 1 de febrero de 2012 al 30 de enero de 2014 y base reguladora diaria de 44,91 euros.

SEGUNDO.- Por el demandante se formula solicitud de pago único y con fecha 29 de marzo de 2012 se dicta resolución por el SPEE por la cual se aprueba el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único por el valor actual del importe de la prestación contributiva en cuantía de 26.560 euros, con capitalización del período de 29 de marzo de 2012 al 30 de enero de 2014.

En la memoria explicativa del proyecto de inversión, adjuntada a la solicitud de pago único se indica que la actividad a desarrollar es la fabricación de abrasivos, siendo inicio de actividad, que se va a prestar en Añover de Tajo (Toledo) en nave objeto de alquiler, sita en calle Colombia nº 5, y bajo la modalidad de trabajador autónomo, siendo la fecha prevista para el inicio de tal actividad la de 1 de abril de 2012.

El demandante causa alta en el RETA y en el IAE el 1 de mayo de 2012.

TERCERO.- La empresa para la cual prestaba servicios el demandante, Abrasivos Castilla S.L. se hallaba constituida por los padres del actor, Amadeo y Justa (50% del capital social) y por su tío Baltasar (50%). Para tal empresa desde el 1 de enero de 2011 hasta 31 de enero de 2012, sólo consta como trabajador el demandante. Su actividad consiste en la fabricación de productos abrasivos, así como su distribución, su domicilio social figura en CALLE000 nº NUM001 de Seseña (Toledo), si bien su centro de trabajo se halla en Borox (Polígono Industrial Antonio del Rincón, calle Potasio nº 38). Tal empresa cesa en la actividad el 31 de julio de 2013.

La empresa Abrasivos La Mancha, S.L. se constituye el 3 de abril de 2012, siendo socio único el demandante y en el domicilio social sito en calle Colombia 5 de la localidad de Añover de Tajo.

Tras visita de la Inspección Provincial de Trabajo a tal centro de trabajo se comprueba que el demandante, a través de la empresa Abrasivos la Mancha, S.L. tiene por objeto la fabricación y venta de productos abrasivos para el pulido de la piedra natural, si bien se manifiesta por el demandante que a fecha de la visita (junio de 2012) lleva a cabo sólo la distribución de productos previamente fabricados por la empresa Abrasivos Castilla, S.L. y comprados por el demandante. Igualmente se comprueba por la Inspección de Trabajo que Abrasivos Castilla solo ha emitido facturas hasta el mes de marzo de 2012 y que los clientes que posteriormente figuran de Abrasivos la Mancha, S.L. coinciden con clientes de Abrasivos Castilla.

Figuran igualmente facturas emitidas por la empresa Abrasivos Castilla S.L. a nombre del demandante por los conceptos de 'depuradora agua marca Gropemar y cuadro cuadro eléctrico' y 'mezcladora vertical GPM-MKM20 y cuadro eléctrico'. Igualmente figura a nombre de la empresa Abrasivos la Mancha, S.L. y posteriormente la misma factura a nombre del demandante, factura relativa a 'Proyecto Licencia de Apertura e Instalación eléctrica para la nave industrial en calle Colombia nº 5 de Añover de Tajo', por importe con IVA de 7375 euros.

CUARTO.- Por tales hechos por la Inspección Provincial de Trabajo se procede a extender acta de infracción de 1 de febrero de 2013 que concluyeron resolución de 12 de abril de 2013 de sanción de extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde 1 de febrero de 2012 y reintegro de cantidades en su caso indebidamente percibidas.

Contra tal resolución se presenta con fecha 17 de mayo de 2013 reclamación previa que es desestimada en resolución del SPEE de 16 de diciembre de 2013 (doc. 8 del expediente administrativo).»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación del SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Toledo, de fecha 5-11-14 , recaída en los autos 72/14, dictada resolviendo de modo estimatorio la demanda sobre Desempleo interpuesta por D. Pio contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, se formaliza el presente recurso de Suplicación por dicha entidad gestora mediante un único motivo de recurso que, con respeto a su contenido probatorio, está exclusivamente dedicados al examen del derecho aplicado, mediante el que realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en los artículos 203 , 207 y 208 de la Ley General de la Seguridad Social , y del artículo 26,3 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social . Lo que es impugnado de contrario por la representación letrada de la parte demandante.

SEGUNDO.-A los efectos de dar una adecuada respuesta al recurso formalizado, en los términos en que llegan las actuaciones ante esta Sala, procede destacar, de los aspectos fácticos de la Sentencia, y de lo actuado, lo siguiente:

a) Al trabajador demandante se le reconoció prestación de desempleo, derivada de despido objetivo (hecho probado primero).

b) Solicitó el demandante el pago único de dicha prestación, derivada de proyecto de actividad que pretendía desarrollar, de fabricación de abrasivos, en nave alquilada, bajo la modalidad de trabajador autónomo, pretendiendo iniciar la actividad en 1-4- 2012, dictándose Resolución de fecha 29-3-2012 que aprobó dicha solicitud (hecho probado segundo), causando alta en el RETA y en el IAE el 1-5-2012 (hecho probado segundo, tercer párrafo).

c) La empresa para la que prestaba sus servicios laborales el demandante era una sociedad limitada, 'Abrasivos Castilla S.L.', constituida por los padres del demandante (propietarios de un 50% del capital social entre ambos) y un tío del mismo (propietario del otro 50% del capital), siendo su actividad la de fabricación de productos abrasivos, y el demandante su único trabajador (hecho probado tercero, primer párrafo).

d) El trabajador demandante manifiesta que compró a la empresa para la que trabajaba productos elaborados por la misma, habiendo coincidencia de clientes entre la empresa que funda 'Abrasivos La Mancha S.L.' y la anterior (hecho probado tercero), no coincidiendo el domicilio social ni municipio de una y otra empresa (fundamento jurídico segundo, segundo párrafo, con valor fáctico).

e) Igualmente compró a dicha empresa determinada maquinaria, de lo que existen facturas, habiendo, a nombre de la empresa creada por el demandante, factura relativa a 'Proyecto Licencia de Apertura e Instalación eléctrica para la nave industrial en calle Colombia nº 5 de Añover de Tajo' (hecho probado tercero), así como constando contrato de alquiler de la nave de la nueva industria, habiendo coincidido durante cierto tiempo ambas empresas en el desempeño de su respectiva actividad (fundamento jurídico segundo, segundo párrafo, con valor fáctico).

f) Realizada visita por la Inspección de Trabajo a la empresa creada por el demandante, extendió la misma Acta de Infracción de fecha 1-2-2013 (hecho probado cuarto) dictándose Resolución de fecha 12-4-2013, de sanción de extinción de la prestación de desempleo, con devolución de cantidades percibidas desde 1-2-2012 (hecho probado cuarto, primer párrafo).

g) Presentó el demandante reclamación previa, que fue desestimada por el SPEE, y posterior demanda, recayendo Sentencia estimatoria de la misma, declarando el derecho del afectado a percibir la prestación de desempleo bajo la modalidad de pago único, siendo contra la misma que se anuncia y formaliza el presente recurso por el Servicio Público de Empleo Estatal.

TERCERO.-Como se señala en la impugnación del recurso presentada, el único motivo formulado, acogido al apartado c) del artículo 193 RJS, es algo confuso en cuanto que mezcla, en buena medida, aspectos de hecho con desavenencias jurídicas, no obstante lo cual, en la medida en que se entiende su finalidad, se entrará a dar respuesta al mismo. Estamos ante una imputación de fraude, que se realiza en el único motivo consecuencia del recurso, por entender que ha existido connivencia entre la anterior empresa para la que trabajaba, que era propiedad de sus familiares, por dedicarse la nueva empresa a la misma actividad que aquella en que trabajaba, a la que le adquirió materiales y producto elaborados por aquella.

Esta Sala ya ha resuelto casos similares al actual -como en la Sentencia de 22-5-14 , o en la de 7-5-13 -. Se aludía así, en la primera de ellas a la cuestión del fraude, remitiéndose a la doctrina contenida en la STS de 12-5-2009 , que señala que:

'Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de «animus fraudandi» como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I- no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura «como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 )».

4.- Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14-mayo-2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden -para apreciar el fraude- a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio-1995 -recurso 2371/1994 -; citada por la de 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 -). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 - y 5-diciembre-1991 - recurso 626/1991 -), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero- 2003 -recurso

1207/2002-); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 -). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996

-recurso 693/1995- en contratación temporal; y 31-mayo-2007

-recurso 401/2006- en contrato de aprendizaje)'.

Es sin duda el planteado un tema complejo, pero sobre el que, por diversas razones que son de absoluta actualidad, incluidas las de promoción del autoempleo de quienes pierden el trabajo, con evitación de situaciones de mero perceptor pasivo de prestaciones sociales, entiende esta Sala que debe de hacerse una interpretación no rígida de los aspectos de hecho que en cada caso puedan concurrir, en esa dirección, social y políticamente promovida por los diversos poderes públicos, de apoyar, en la medida en que no se incurra con ello en burla legal de clase alguna, esa creación de empleo y/o de una actividad económica productiva. Lo que debe sin duda de ser tenido en cuenta a efectos interpretativos en el tiempo concreto de aplicación de la norma ( artículo 3,1 del código Civil ), y por razones de propia congruencia de la misma. Pues, si se quiere promover la creación de empleo y de autoempleo, para intentar, cuando menos, paliar los efectos sociales negativos de la crisis financiera y sus consecuencias de ello derivadas, no se puede al mismo tiempo cuestionar, sin que exista mayor prueba suficientemente eficaz, la legalidad de los proyectos que van a ello encaminados, como consecuencia de pretender dedicarse a, precisamente, la actividad que más se conoce y que se domina. Pues esa no es sino una reacción lógica -lo anómalo sería pretender realizar una actividad para la que se tiene un desconocimiento absoluto o una falta de preparación suficiente-, que no puede ser presumida como fraudulenta, con apoyo en meras elucubraciones no muy consistentes (lo que no implica cuestionar la presunción de certeza del contenido de hecho de las Acta de la Inspección de Trabajo directamente percibidos por el funcionario actuante, pero teniendo en claro que solo es una presunción). Lo que además, es actitud loable del demandante, que intenta realzar una actividad, pese a los riesgos de toda índole que tales proyectos pueden comportar, se debe insistir, en lugar de quedarse reducido a mero perceptor pasivo de la prestación, aportando así un esfuerzo a la recuperación social y económica, constando que hace una inversión a ello encaminada. Pues, obviamente, entra dentro de la lógica del demandante, como se ha indicado, el pretender instalarse en la actividad que domina, invirtiendo en ello tanto su propio capital como el importe de la prestación inicialmente reconocida, por tener derecho a la misma y las cotizaciones pertinentes a la Seguridad Social. Sin que la circunstancia de la adquisición de material a su anterior empleador, tenga más repercusión, en principio, de la existencia de un conocimiento mutuo entre las personas (con relación familiar), y de ello derivado, posiblemente, de un mejor trato en la adquisición de tales materiales y productos elaborados. Circunstancias normales, que no pueden constituirse, tan solo por eso, en una manifestación indiscutible de una actividad fraudulenta, que bajo una apariencia legal, pretende burlar una norma imperativa.

Entiende así esta Sala que, tal y como también lo entendió la juzgadora de instancia, la actuación mencionada, no era merecedora de reproche sancionador, sino el mero acogimiento a la posibilidad regulada en el Real Decreto 1044/85, que regula el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único por el valor actual del importe reconocido, conforme a su artículo 1 º, que establece que quienes sean titulares del derecho a la prestación por desempleo de nivel contributivo, por haber cesado con carácter definitivo en su actividad laboral, podrán percibir de una sola vez, el valor actual de importe de la que pudiera corresponderles en función de las cotizaciones efectuadas, cuando acrediten ante el INEM (hoy SPEE) que van a realizar una actividad profesional o como socios trabajadores de una Cooperativa de trabajo asociado o Sociedad que tenga el carácter laboral, según las correspondientes normas del Ministerio correspondiente. Y sin que se deba de olvidar que, además del riego que en principio se pudiera correr con el comienzo de la actividad, se señala en el punto 2 del citado precepto reglamentario que el valor actual del importe total de la prestación 'se calculará descontando de la prestación mensual que le corresponda el interés básico del Banco de España'. Es decir, en definitiva, que se percibe un importe inferior del que habría percibido si hubiera optado por ser mero perceptor pasivo, obviando entonces todo riesgo económico, y no embarcándose en un nuevo proyecto productivo, generador de actividad económica, y posiblemente, en algún momento, de empleo.

En definitiva, por todo ello, procede la desestimación del recurso formalizado y la íntegra confirmación de la Sentencia de instancia objeto del mismo, que no incurrió en infracción normativa alguna. Sin que, de conformidad con el artículo 235,1 LRJS proceda hacer declaración alguna sobre costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con desestimación del recurso formalizado por parte de la representación legal del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la Sentencia de fecha 5-11-14 del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Toledo , dictada en los autos 72/14, recaída resolviendo de modo estimatorio la Demanda sobre pago único de desempleo interpuesta por el demandante D. Pio contra el citado SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, procede acordar la confirmaciónde la misma. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y

3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0168 15; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día veinticuatro de noviembre de dos mil quince. Doy fe.