Sentencia Social Nº 1299/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1848/2011 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 1848/11 (S) Sentencia nº 1299/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a diecinueve de abril de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1299/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por D Federico , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Jerez de la Frontera, en sus autos núm. 316/10, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Federico , contra Azorín y Payá S.L.; Olstone Anticatos y Envejecidos S.L. y Técnicos Elaboradores del Mármol ( Tecnimar ), sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21 de marzo de 2.011 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO. El actor, D. Federico , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , trabajaba por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada AZORÍN Y PAYÁ, SL., con antigüedad de 11 de enero de 2.000, desplegando funciones de delegado de zona para la provincia de Cádiz, percibiendo un salario a efecto de despido de 1.348,54 euros brutos mensuales.

Por la actividad de la empresa, resulta de aplicación el Convenio Colectivo del Mármol de la provincia de Alicante.

SEGUNDO. El día 25 de marzo de 2.010, el actor recibe fax del Administrador de Azorín y Payá, S.L. del siguiente tenor literal: "A la atención de Don Federico : Por la presente le comunico que he vendido la vivienda de mi propiedad (Azorín y Payá, S.L.) situada en Jerez de la Frontera, calle Luis Mantara, Edificio Olimpus, bloque 3-bajo D, le ruego que en este acto retire sus efectos personales y le haga entrega de las llaves de la misma a Don Roman , con DNI nº NUM001 , quedando en la vivienda el mobiliario y documentación de mi propiedad. Atentamente. Miguel Ángel (Azorín y Payá, S.L.)"

La referida vivienda venía siendo utilizada por el actor para despachar asuntos con el Administrador de Azorín y Payá, S.L. y como oficina donde se recibían y se remitían faxes a distintos clientes y proveedores de la citada mercantil. Fue adquirida por la mercantil demandada mediante escritura de compraventa de fecha 14 de marzo de 2.002.

TERCERO. El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido cargo de delegado de personal ni representación sindical alguna.

CUARTO. Con fecha 21 de mayo de 2.010, la empresa demandada remite burofax al actor por el que se comunica al mismo su despido por causas económicas y de producción conforme al art. 52.c) del ET , con fecha de efectos de 20 de junio de 2.010, procediendo en la misma fecha de la comunicación extintiva a realizar ingreso en la cuenta bancaria del actor de la cantidad de 4.178,16 euros en concepto de 60% de la indemnización por la extinción del contrato de trabajo, remitiendo al actor al FOGASA para solicitar el 40% restante. En la misma fecha e igualmente por burofax, la empresa demandada comunica al actor que distribuye los días que restan de relación laboral en el sentido de que los días 1, 2 y 3 de junio lo serán en concepto de permiso remunerado para la búsqueda de empleo y los días 4 a 20 de junio de 2.020 en concepto de vacaciones. Ambas comunicaciones constan unidas a las actuaciones, ramo de prueba de la demandada y su contenido se da por reproducido al no haber sido contrariado.

QUINTO. El motivo de la extinción contractual del contrato de trabajo del demandante vino dado por las pérdidas que padeció la demandada, así de los beneficios del 2.008 que ascendieron a 27.652,37 euros, en el año 2.009 el resultado refleja unas pérdidas que ascendieron a 200.775,57 euros y en el primer trimestre del año 2.010 alcanzaban los 4.048,99 euros, lo que lleva a la empresa a una importante falta de liquidez, y dificultades de obtener financiación, a lo que se une las importantes deudas con la Seguridad Social, Agencia Tributaria, Ayuntamiento de Alicante, Diputación Provincial de Alicante y numerosas entidades bancarias que reclaman por impagos. Destacar igualmente la importantísima reducción de ventas derivadas de la crisis que sufre el sector de la construcción, principal fuente de ingresos de la demandada que le obliga a reducir sus gastos de personal.

SEXTO. Se han celebrados los preceptivos actor de conciliación, con el resultado de celebrados sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Federico , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 191 a), b ) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda y declaró procedente la extinción del contrato de trabajo por amortización de su puesto de trabajo, ante la crisis económica que atraviesa la empresa dedicada a la comercialización del mármol en el sector de la construcción.

El demandante pretende en su recurso que se declare que existió un despido tácito o que concurre una justa causa de extinción del contrato de trabajo por falta de ocupación efectiva, derivado del cierre del centro de trabajo por la venta de la vivienda en la que estaban sitas las oficinas el 25 de marzo de 2.010, lo que ha motivado que en estos autos se tramitaran tres demandas acumuladas, una de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador y otra por despido tácito fundadas ambas en la venta de la vivienda sita en la C/ Luis Mantara, edificio Olimpus, bloque 3, bajo D, de Jerez de la Frontera, y la tercera impugnatoria de la extinción de su contrato de trabajo por causa objetivas.

En el primer motivo de recurso solicita la nulidad de la sentencia, por la vía del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denunciando una incongruencia omisiva y la vulneración de los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española , al no haberse pronunciado la sentencia sobre la equiparación de su categoría profesional de delegado de zona con la de Jefe de 1ª, regulada en el Convenio Colectivo de Mármoles, Piedras y Granitos, de la Provincia de Alicante, publicado en el BOP de 26 de septiembre de 2.007, lo que determinaría un salario de 2.338,43 euros/mes, incongruencia que no podemos apreciar, ya que en el Fundamento de Derecho 1º de la sentencia se justifica la denegación de la equiparación con la categoría de Jefe de 1ª, al no acreditar que sus funciones sean las propias de esta categoría profesional.

La incongruencia omisiva o "ex silentio" ha sido definida, entre otras, por la sentencia del Tribunal Constitucional nº 136/1998, de 29 junio , declarando que "se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales" ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 91/1995 , 56/1996 , 58/1996 , 85/1996 y 26/1997 ).

En este caso, desestimada la pretensión del actor por falta de prueba de los hechos en los que funda su reclamación, no podemos hablar de incongruencia omisiva, ya que la exigencia de la motivación de las sentencias no determina la necesidad de unos razonamientos exhaustivos, sino que son suficientes argumentaciones genéricas que resuelvan la reclamación, en este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 15 julio 2010 (RJ 20107120), declarando que "la exigencia de motivación no excluye la posible economía de los razonamientos, ni que estos sean escuetos, sucintos o expuestos de forma expresa o por referencia a los que ya constan en el proceso "lo importante es que guarden relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que, a través de los mismos puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de una posible impugnación y permitan a los órganos judiciales superiores ejercer la función que les corresponde", por lo que no apreciándose la existencia de la incongruencia omisiva denunciada debemos desestimar el primer motivo de recurso y denegar la nulidad de la sentencia solicitada.

SEGUNDO.- En los siguientes motivos de recurso solicita varias revisiones fácticas, dirigidas a acreditar que la vivienda sita en el Conjunto Residencial Olimpus de Jerez de la Frontera constituía su centro de trabajo y que por tanto existió un despido tácito al vender el mismo a un tercero, así como a reclamar una mayor retribución por aplicación de las tablas salariales previstas en el Convenio colectivo de Mármoles, Piedras y Granitos, de la Provincia de Alicante, al tener reconocida en el contrato de trabajo la categoría profesional de delegado de zona que no está prevista en este convenio Colectivo.

En primer lugar solicita la revisión del hecho probado 1º de la sentencia para que se declare que prestaba servicios para la empresa "Azorín y Payá S.L." en "las oficinas que ésta empresa ubicó en la vivienda sita en Jerez de la Frontera, Calle Luis Mantara, Conjunto Residencial Olimpus, bloque nº 3, planta baja, letra D", que su categoría profesional era la de delegado de zona "equivalente a la de jefe de primera recogida en el Convenio colectivo del mármol de la provincia de Alicante, siendo su salario mensual de 2.388,43 euros", revisión que no podemos aceptar ya que se funda en sus propias demandas, documentos que evidentemente no tienen efectos revisores; en el Convenio colectivo de Mármoles, Piedras y Granitos, de la Provincia de Alicante, que por su condición de norma jurídica tampoco puede sustentar la revisión fáctica de la sentencia, sin perjuicio de que su regulación sea tenida en cuenta para resolver el litigio planteado, y en diversos escritos de la empresa de fecha 31 de octubre de 2.006, 31 de diciembre de 2.003 y un correo electrónico de fecha 24 de marzo de 2.010, que son también documentos que no justifican la revisión, que además en lo referente al centro de trabajo es innecesaria, ya que el hecho probado 2º de la sentencia se establece que "La referida vivienda venía siendo utilizada por el actor para despachar asuntos con el administrador de Azorín Payá S.L. y como oficina dónde se recibían y se remitían faxes a distintos clientes y proveedores de la citada mercantil".

Seguidamente propone la revisión del hecho probado 2º de la sentencia, en el que se menciona la comunicación remitida por la empresa el día 25 de marzo de 2.010 para que abandonara la vivienda que había sido vendida por la empresa, y se introduzcan en el relato fáctico una serie de argumentaciones para acreditar que tras la venta "al actor se le desposeyó de los elementos necesarios para realizar su trabajo habitual" y que "desde entonces la empresa Azorín Payá S.L. no le ha facilitado ocupación efectiva", revisión que no podemos aceptar por su carácter predeterminante del sentido del fallo, además de justificarse en una serie de documentos referidos a la venta de la vivienda de los que no podemos extraer sin necesidad de conjeturas e interpretaciones valorativas la afirmación que quiere introducir en el hecho probado, olvidando la reiterada doctrina jurisprudencial que declara que "los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( sentencias de 13 de diciembre de 1990 y 16 de noviembre de 1998 ).

Por el idénticas razones debemos denegar la adición de un nuevo hecho probado en el que se declare "Que desde las 10:41 horas del día 25 de marzo de 2010 hasta la fecha del 20 de junio de 2.010, la empresa Azorín Payá S.L., no ha proporcionado al actor ocupación efectiva", al ser una manifestación absolutamente predeterminante del sentido del fallo.

También debemos denegar la adición de un nuevo hecho probado en el que se declare "Que el día 4 de junio de 2.010, el actor envió escrito a la dirección de la empresa Azorín Payá S.L., mediante correo-burofax, por el que comunicaba su oposición a la asignación de la fecha de disfrute de las vacaciones", por ser una revisión intrascendente para modificar el sentido del fallo y ajena a este procedimiento de impugnación de extinción del contrato de trabajo, en el que no se puede dilucidar la fecha del disfrute de las vacaciones para lo que existe una modalidad procesal especial.

Por último, pretende que se le dé una nueva redacción al hecho probado 5º, que describe la situación económica de la empresa y se declare que "el activo en el ejercicio 2008 de la empresa demandada Azorín Payá S.L. asciende a 2.850.758,15 euros, en 2.009 a 2.194.020,70 euros y en 2.010 a 2.468.403,60 euros", pretendiendo que se valore como prueba de la buena marcha de la empresa la venta de la vivienda que incrementa el activo de la empresa y que el actor considera causa fundamental de su despido, intentando también incorporar una serie de expresiones absolutamente predeterminantes del sentido del fallo y que la Sala valore nuevamente la abundante prueba documental contable que figura unida a las actuaciones, lo que es inadmisible en el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria.

Además los datos que pretende introducir no desvirtúan el hecho de la existencia de pérdidas económicas en la empresa en el año 2.009 por importe de - 200.775,57 euros, así como una pérdida patrimonial conforme a los propios datos que proporciona el actor de 382.354,55 euros desde al año 2.008, pese a la venta de inmovilizado como fue la vivienda que ocupaba como oficina el actor, lo que conduce a la desestimación del primer motivo de recurso y a dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.

TERCERO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción de los artículos 50.1 c), en relación con el artículo 4.2 a), 55.1 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , por considerar que existió una falta de ocupación efectiva del actor desde la venta de la vivienda en la que estaba sita la oficina el 25 de marzo de 2.010, lo que supone la existencia de un despido táctico y el derecho a extinguir su contrato de trabajo.

Para determinar si ha existido un despido tácito, que por naturaleza se deduce de hechos o acciones de la empresa, y que pese a lo que indica el actor en su recurso no exige una forma escrita, debemos tener en cuenta las funciones que realizaba el actor, pues aunque estuviera incluido en el ámbito de aplicación del Colectivo provincial de mármoles, piedras y granitos de Alicante para los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, es evidente que su actividad no estaba relacionada con la extracción o fabricación de estos productos, sino con la comercialización de los mismos en la provincia de Cádiz, por tanto su centro de trabajo no es una oficina, ya que no estamos hablando de un administrativo, ni de un gerente, sino de un comercial, por lo que el centro de trabajo era toda la provincia de Cádiz en la que debía proceder a la promoción y venta de los productos de la empresa.

Este hecho se acredita no sólo por la circunstancia de que la vivienda fue adquirida por la empresa el 14 de marzo de 2.002, dos años después de iniciar la relación laboral con la empresa el 11 de enero de 2.000, sino que por su condición de delegado de zona, podía haber proveído o propuesto a la empresa el alquiler de otro centro de trabajo, si tan necesario era para el desempeño de sus actividades.

Asimismo las funciones del recurrente no eran las propias de un jefe de primera, ni siquiera de un jefe de segunda, categoría que también está prevista en el convenio colectivo provincial de mármoles, piedras y granitos, ya que ambas categorías profesionales exigen ejercer mando con mayor o menor responsabilidad o autonomía sobre un grupo de personas, lo que evidentemente no se ha acreditado en estos autos, sino las de un viajante, encargado de la venta y comercialización de los productos de la empresa, por lo que siendo su salario similar al previsto en el convenio colectivo para esta categoría profesional que además no se ha reclamado en los autos, hemos de estar al salario fijado en la sentencia.

Por último, no cabe hablar de falta de ocupación efectiva por parte de la empresa, ya que el recurrente, al no tener superiores jerárquicos que organizaran su trabajo, es claro que podría haber seguido desarrollando su labor comercial en la provincia de Cádiz.

En consecuencia, disponiendo el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción vigente en la fecha de producirse la extinción del contrato de trabajo que, procederá la extinción "Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo.", entendiendo este precepto que concurren causas económicas "cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa.", y acreditadas en este caso unas pérdidas económicas ascendentes a -200.775,57 euros en el año 2.009, unido al hecho de que el actor no ha conseguido ningún encargo o pedido que beneficie a la empresa desde marzo de 2.010, es clara la necesidad de amortizar su puesto de trabajo, por lo que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Federico contra la sentencia dictada el día 21 de Marzo de 2.011, en el Juzgado de lo Social nº 2 de Jerez de la Frontera , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de D. Federico contra las empresas "AZORÍN Y PAYÁ S.L.", "OLSTONE ANTICATOS Y ENVEJECIDOS S.L." y "TÉCNICOS ELABORADORES DEL MÁRMOL S.L. (TECNIMAR)", habiendo sido emplazado el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y parte el MINISTERIO FISCAL y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos";

b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción";

c) que las "sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que "Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.