Sentencia Social Nº 1299/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1943/2013 de 14 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Recurso nº 1943/13 -AC- Sentencia nº 1299/14

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma.Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA GARCÍA ALVAREZ

En Sevilla, a catorce de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1299 /14

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número UNO de los de CÓRDOBA en sus autos nº 1157/12; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Pedro contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Seguridad Social se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29-4-13 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Que D. Pedro , nacido el , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 de 1977, con NASS NUM002 no trabajaba cuando ocurrió la enfermedad. Siendo la base de cotización, calculada a 2009 fecha del hecho causante, de 914Ž56 € ( folio 45 de los autos).

SEGUNDO.- Que el 2 de septiembre de 2009 el actor presentó solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente (f. 18 del expediente). Por el INSS se inició expediente de IP y tras el informe de valoración médica ( folio 14 y 15 del expediente) en el que se hizo constar en el apartado conclusiones: Accidente cerebro vascular por infarto isquémico en territorio del A cerebral media izquierda. Hiperlipemia, obesidad. Como secuelas hemiparesia derecha. MSD con VM1/5 y MID 2/5. Parálisis facial central.

Y como limitaciones orgánicas y funcionales: Difícilmente podrá realizar alguna actividad laboral.

Para terminar por señalar, paciente 32 años de edad, con las limitaciones expuestas que si bien no han evolucionado, no se prevé mejoría que permita un cambio sustancial en las limitaciones, sin embargo se aconseja limitación en un año.

A tenor de lo anterior el INSS emitió resolución de por la que resuelve denegar con fecha 25 de septiembre de 2009 la prestación por incapacidad permanente, por no reunir el periodo mínimo de cotización de quince años exigido para poder causar derecho a la pensión de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo o gran invalidez, sin estar de alta o en situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el art. 138.3 en relación con el art. 138.2 de la LGSS y en la disposición adicional octava nº 1 de la LGSS aprobada por R.D Legislativo 1/94 de 20 de junio ( folio 13 del expediente).

TERCERO.- Los días que constan cotizados por la parte actora son (f. 37 a 41 de las actuaciones o 22 26 del expediente, así como documento nº 2 aportado por el actor en la vista):

- De 18/07/96 al 24/7/96 : 4 días.

- De 21/3/97 al 28/8/97: 161 días.

- De 9/9/97 al 14/10/97: 36 días.

- Del 19/5/98 al 31/7/98: 74 días

- Del 10/8/98 al 7/9/98: 29 días.

- Del 15/9/98 al 24/12/98 : 101 días.

- Del 4/1/99 al 5/3/99 : 61 días

- Del 8/3/99 al 12/7/99 : 127 días.

- Del 20/7/99 al 6/8/99: 18 días

- Del 25/8/99 al 25/8/99: 1 día.

- Del 1/10/99 al 15/10/99 : 15 días.

- Del 25/10/99 al 10/2/00 : 109 días.

- Del 6/4/00 al 20/5/00 : 45 días.

- Del 22/5/00 al 23/5 /00 : 2 días.

- Del 2/6/2000 al 21/7/00 : 50 días.

- Del 24/7/00 al 3/6/02 : 680días.

- Del 5/6/02 al 19/6/02: 15 días.

- Del 21/6/02 al 9/8/02 : 50 días.

- Del 2/9/02 al 20/12/02: 110 días.

- Del 15/1/03 al 20/1/03 : 6 días.

- Del 21/1/03 al 3/2/04 : 379 días.

- Del 4/2/04 al 1/3/04 : 27 días.

- Del 4/3/04 al 29/4/04 : 57 días.

- Del 30/4/04 al 30/7/04: 92 días.

- Del 31/7/04 al 7/8/04: 8 días. ( vacaciones retribuidas)

- Del 8/8/04 al 12/9/04: 36 días.

- Del 13/9/04 al 28/10/04 : 46 días.

- Del 29/10/04 al 1/11/04: 4 días.

- Del 12/11/04 al 15/11/04 : 4 días.

- Del 17/11/04 al 23/12/04: 37 días.

- Del 3/1/2005 al 28/1/05: 26 días

- Del 1/2/05 al 17/2/05 : 17 días.

- Del 2/3/2005 al 18/3/05 : 17 días.

- Del 21/3/2005 al 6/6/05: 78 días. ( prestación por desempleo)

- Del 20/6/05 al 1/7/05 : 12 días.

- Del 6/7/05 al 5/8/05 : 31 días.

- Del 6/8/05 al 8/8/05 : 3 días.( vacaciones retribuidas)

- Del 1/9/05 al 15/2/06 : 168 días.

- Del 16/2/06 al 1/3/06 : 14 días. ( vacaciones retribuidas)

- Del 7/3/06 al 28/4/06 : 53 días.

- Del 22/5/06 al 26/5/06: 5 días.

- Del 6/6/06 al 30/6/06 : 25 días.

- Del 1/7/06 al 3/7/06 : 3 días ( vacaciones retribuidas).

- Del 5/7/06 al 28/7/06 : 24 días.

- Del 29/7/06 al 30/7/06 : 2 días. ( vacaciones retribuidas)

- Del 18/9/06 al 20/9/06 : 3 días.

- Del 27/11/06 al 18/1/07: 53 días.

- Del 1/4/07 al 31/5/07: 61 días.

- Del 1/6/07 al 30/9/07: 122 días.

- Del 5/11/07 al 19/11/07: 15 días.

- Del 10/10/07 al 17/3/08: 160 días ( régimen agrario C. Ajena)

TOTAL DÍAS COTIZADOS REAL: 3.276 DÍAS ( si bien como ha estado pluriempleado durante un total de 15 días, se reduce a 3.261 días ( 8 años, 11 meses y 5 días).

CUARTO.- Que el actor tiene reconocido un grado de discapacidad del 70% desde el 27 de julio de 2009, por discapacidad física, por resolución de la CIBS de 15 de diciembre de 2009. Habiéndose dictado resolución de la C.I.B.S de fecha 28 de enero de 2010, por la que se le reconoce el derecho a una prestación económica para cuidados en el entorno familiar , en cuantía de 4034Ž88 € al año que se abonaran en doce mensualidades de 336Ž34 € al mes, designando como cuidadora a Dª Sandra , al haberle sido reconocido en fecha 30/9/09 por la Delegación Provincial de la CIBS de Córdoba, un Grado II y Nivel 2 de dependencia ( documento nº 4 aportado por el actor en la vista).

Y con fecha de efectos de la prestación 1/10/09 se confirmó por la Consejería de Asuntos sociales el derecho a una pensión de invalidez no contributiva por importe de 347Ž60 € ( documento nº 3 aportado por el actor en la vista).

QUINTO.- 1.- El trabajador ha permanecido inscrito como demandante de empleo los siguientes períodos ( documento nº 1 aportado por el actor en la vista):

- 21-03-96 al 25-06-96

- 17-07-96 al 22-07-96

- 30-12-02 al 27-01-03

- 19-02-03 al 20-02-04

- 04-03-04 al 20-05-04

- 02-08-04 al 22-09-04

- 03-11-04 al 18-11-04

- 25-02-05 al 03-03-05

- 07-04-05 al 200-6-05

- 09-05-06 al 01-06-06

- 30-03-07 al 04-07-07

- 03-10-07 al 10-10-07

- 18-10-07 al 05-11-07

- 28-07-08 al 30-10-08

- 01-04-09 al 06-07-09

- 31-07-09 al 07-02-11

SEXTO.- Que según informe del Servicio de Neurología del Hospital U. Reina Sofía , Dra. Diana , de fecha 22 de julio de 2009, se refiere diagnóstico de infarto isquémico en territorio de arteria cerebral media izquierda. Hipèrlipemia. Obesidad ( folio 16 del expediente y 31 autos).

SÉPTIMO.- Que por el actor se presentó reclamación previa el 8/8/2012 ( folio 10 del expediente y 25 de los autos). Que fue resuelta en sentido desestimatorio por resolución de 10 de agosto de 2012 ( folio 3 del expediente y 18 de los autos), sin entrar en el análisis de la reclamación por estar interpuesta fuera del plazo de los 30 días que establece el art. 71 del R.D. Legislativo 2/95 de 7 abril. Se ha agotado, pus, la vía administrativa previa.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador, nacido el NUM001 de 1977, solicitó prestación por incapacidad permanente que le fue denegada por resolución de la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 25 de septiembre de 2009, por no hallarse de alta en el momento de la solicitud ni reunir el periodo de cotización de 15 años exigible.

Ante tal denegación, solicitó el reconocimiento del derecho al percibo de una pensión de invalidez no contributiva, que le fue reconocida con fecha de efectos de 1 de octubre de 2009.

Interpuso reclamación previa el 8 de agosto de 2012, manifestando hallarse en alta o situación asimilada. Fue desestimada por nueva resolución de la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10 de agosto de 2012, que no entró a resolver por no haberse interpuesto la reclamación previa dentro del plazo de 30 días legalmente establecido.

El trabajador interpuso demanda en solicitud del reconocimiento de su derecho al percibo de una prestación de incapacidad permanente absoluta. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Córdoba de fecha 29 de abril de 2013 desestimó la pretensión entablada.

Se alza frente a la misma en suplicación el trabajador, aduciendo un único motivo al efecto.

SEGUNDO.-Plantea su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , aduciendo la infracción del artículo 138.2 b) del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social . Considera que el trabajador se encontraba en situación asimilada al alta, tanto si se tiene en cuenta la situación de desempleo, como si se parte de la circunstancia de hallarse percibiendo la pensión de invalidez no contributiva. Partiendo del cumplimiento de tal requisito, reuniría igualmente la cotización exigida.

Debe establecerse en primer término y en cuanto que ello es trascendente a los efectos de fijar los efectos del debate, que la cuestión planteada en autos no puede sino referirse a los términos existentes en la fecha de la solicitud inicial de la prestación de invalidez y de la resolución a continuación dictada, ya que así lo plantea el trabajador en su reclamación previa. No con posterioridad a ella, como parece proponer en algún momento de su recurso. Ello en relación con la doctrina sobre caducidad de la instancia ya establecida por la doctrina jurisprudencial, que debería haber llevado a dictar una resolución sobre el fondo del asunto a la Entidad Gestora de prestaciones. Pone de relieve efectivamente el auto de 27 de octubre del 2011 del Tribunal Supremo , que ' Procede la inadmisión del recurso por falta de contenido casacional, toda vez que es doctrina de esta Sala contenida en sentencias de 3-3-1999, Rec. 1130/98 , y 25-9-2003, Rec. 1445/2002 , a la que también alude la sentencia de 15- 10-2003, Rec. 2919/2002 que «es doctrina constante de los Tribunales de Trabajo que el transcurso del plazo establecido en el artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral sin interponer demanda (o sin que ésta siga su curso por desistimiento) no produce la caducidad del derecho sino sólo la caducidad de la instancia, que puede ser reiniciada en momento posterior. El modo en que deba producirse tal reapertura de la instancia administrativa depende de la valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso, relativas a la conducta procesal de las partes, al tiempo transcurrido desde la solicitud anterior, a la naturaleza de las prestaciones y de los requisitos concurrentes en cada una de ellas, y también a las facultades de los órganos jurisdiccionales, reconocidas en el art. 11 de la Ley orgánica del Poder Judicial , de rechazar fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o que entrañen fraude de ley o procesal. De ahí que no pueda existir una única respuesta a la cuestión de si la reapertura de la instancia administrativa deba partir siempre de un acuerdo o resolución inicial, o pueda hacerlo en ocasiones mediante una simple reclamación administrativa previa que tenga en cuenta el acuerdo o resolución inicial de la instancia anterior que transcurrió estérilmente». Concluyendo estas sentencias, en unos u otros términos, que «Además de la anterior causa de inadmisión-desestimación concurre en el presente asunto otra circunstancia que también lleva a la misma conclusión, que es la falta de contenido casacional de la pretensión deducida en cuanto que la supuesta infracción procesal denunciada en el mismo no es susceptible de producir indefensión a las partes del proceso, (...).'. Así lo pone de relieve igualmente la actual dicción del artículo 71.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social bajo cuya regulación se tramitó el procedimiento de instancia, cuando manifiesta que ' Del mismo modo podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho y sin perjuicio de los efectos retroactivos que proceda dar a la misma.'

TERCERO.-Dispone por su parte el artículo 138 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social en cuanto a los beneficiarios de la prestación por invalidez, que ' 1. Tendrán derecho a las prestaciones por invalidez permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del artículo 124, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en el apartado 2 de este artículo, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización. (...)

2. En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será: a) Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión. b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los veinte años y el día en que se hubiese producido el hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, la quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

En los casos a que se refiere el párrafo anterior, y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido, respectivamente, en los apartados 1, 2 y 4 del artículo 140.

En el caso de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, el período mínimo de cotización exigible será de mil ochocientos días, que han de estar comprendidos en los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la incapacidad permanente.

3. No obstante lo establecido en el apartado 1 de este artículo, las pensiones de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta.

En tales supuestos, el período mínimo de cotización exigible será, en todo caso, de quince años, distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 2 b) de este artículo. (...)'.

Dispone por su parte el artículo 124.1 del mismo texto legal, que ' Las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario.'

CUARTO.-La percepción de una pensión de invalidez no contributiva ha sido considerada como situación asimilable al alta, tal y como pone de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2013 , con cita de resoluciones previas: ' Ello se debe a que la propia concesión de una invalidez de tal clase [la no contributiva] autoriza, por sí misma y sin más exigencias, a tener por plenamente acreditada la situación de grave enfermedad, su condición incapacitante y el justificado apartamiento del mundo del trabajo del que la percibe, con la consiguiente imposibilidad de cotizar. Y la concurrencia de tales circunstancias permiten extender a los pensionistas de invalidez no contributiva la doctrina de asimilación al alta que esta Sala ha aplicado a otras situaciones en que el alejamiento del sistema se ha producido por similares circunstancias de infortunio o ajenas a la voluntad del causante (cfr, a titulo de ejemplo, las sentencias de 29-5-92 (rec. 1996/91 ) de Sala General , 1-7-93 (rec. 1679/92 ), 1-10-02 (rec. 4436/99 ), 25-10-02 ( 1/02 ) y 12-7-04 (rec. 4636/03 ) para la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo; las de 10-12-1993 (rec. 1091/92), 24-10-1994, (rec. 3676/93) y 7-2-00, (rec. 109/99) para la antigua invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar; las de 12- 11-96 (rec. 232/96), 19-7-01(rec. 4384/00) y 26-12-01 (rec. 1816/01) respecto de los periodo de internamiento en establecimiento penitenciario; y las de 28-1-98 (rec. 1385/97) y 17-9-04 (rec. 4551/03), para los casos de existencia probada de una grave enfermedad 'que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta').

En todo caso, no sería lógico hacer de peor condición, a estos efectos, a los inválidos no contributivos que a quienes perciben auxilios económicos de asistencia social de carácter periódico ( art. 22 del Decreto 1.646/1972 de 23 de junio ), que el art. 9 de la Orden de 31 de julio de 1.972 considera sin más requisitos, pese a tratarse de un supuesto de menor entidad a la de aquellos, 'en situación asimilada al alta a efectos de que puedan causar las prestaciones de invalidez, jubilación, muerte y supervivencia'.

Finalmente, parece oportuno señalar que en los casos de invalidez no contributiva nuestra doctrina tampoco exige que se acredite que el perceptor de una pensión de tal clase deba permanecer luego inscrito como demandante de empleo para considerarle en situación asimilada al alta a los efectos que aquí se cuestionan. Si nuestras sentencias de 26-10-98 (RJ 1998, 9304) (rec. 584/98 ), 9-12-99 (rec.108/99 ) y 2-10-01 (rec. 9/01 ), --desestimatorias de recursos planteados por la Entidad Gestora-- aluden a esa inscripción, se debe a que en esos tres supuestos sí concurría esa circunstancia y sobre ella razonan a mayor abundamiento, pero sin exigirla como requisito que deba acompañar a la invalidez no contributiva para que pueda ser considerada como situación asimilada al alta.

2. En definitiva, encontrándose el recurrido en situación asimilada al alta por el simple -pero trascendental- hecho de tener reconocida la pensión no contributiva de invalidez, y no cuestionándose válidamente la concurrencia de cualquier otro de los requisitos constitutivos de la IPA postulada, se impone, precisamente en aplicación de la doctrina de esta Sala arriba transcrita, desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina y confirmar en ese punto la sentencia impugnada. El recurso parece suscitar una cuestión nueva, cual sería la hipotética ausencia de la carencia específica en el demandante (que 3 años de cotización se encuentren incluidos en los 10 inmediatamente anteriores al hecho causante), ausente del debate en instancia y en suplicación como ya vimos, puesto que, en sede judicial, desde el principio, la Gestora limitó su oposición al problema del alta, aceptando expresamente, para el caso de que se le otorgara una respuesta positiva, la concurrencia en el actor del resto de los requisitos constitutivos de la prestación. En consecuencia, no procede en este caso entrar en el examen de los restantes requisitos, aunque, desde luego, siempre resultarán exigibles a quién, desde la situación asimilada al alta que supone el reconocimiento de la pensión no contributiva, pretenda acceder a la modalidad contributiva, puesto que, de no ser así, la concesión de la no contributiva sólo serviría -y no parece ser el caso- para obtener la contributiva de modo claramente irregular.'

En el caso de autos sin embargo no puede tenerse en cuenta dicha circunstancia a los efectos que se pretenden, ya que es claro que la pensión de invalidez no contributiva fue solicitada y reconocida con posterioridad a la fecha de solicitud de la prestación ordinaria de invalidez, surtiendo de hecho efectos el 1 de octubre de 2009, con posterioridad por tanto a la fecha de la propuesta del equipo de valoración de incapacidades que datada en septiembre del mismo año, debió haber determinado la inicial eficacia de la prestación de incapacidad permanente absoluta ahora reclamada.

QUINTO.-La segunda circunstancia en la que se basa el recurrente para establecer la existencia de una situación asimilada al alta vendría dado por el hecho de hallarse inscrito como demandante de empleo al tiempo de formular su solicitud inicial el 2 de septiembre de 2009. A ello se objeta por la Entidad Gestora de prestaciones que el último periodo de actividad reconocido concluyó el 17 de marzo de 2008, y que la inscripción no se produjo sino entre el 28 de julio y el 30 de octubre de 2008, y desde 1 de abril hasta el 6 de julio de 2009, volviendo a inscribirse el 31 de julio de 2009. La solicitud inicial de la prestación se presentó el 2 de septiembre de 2009.

No cabe sino considerarse en situación asimilada al alta al trabajador, de acuerdo con la doctrina establecida jurisprudencialmente, dado que la existencia de interrupciones en la inscripción como demandante de empleo de 4, 5 meses y 25 días respectivamente, no entrañan manifestación clara de la voluntad de apartamiento del mundo laboral en una persona que como el trabajador, reunía un apreciable periodo de cotización en relación a su edad. Así ha de entenderse a la vista de los criterios sentados por la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2012 , si bien referida a la pensión de jubilación: ' El tema objeto de debate en este recurso de unificación es el del alcance que se debe dar a la doctrina del paréntesis, acuñada originariamente por la jurisprudencia y hoy consagrada, en lo que a la pensión de jubilación se refiere, por el artículo 161.1,b) de la LGSS que, tras exigir un período mínimo de cotización de quince años (carencia genérica), 'de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho' (carencia específica), añade en su párrafo segundo: 'En los supuestos en que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de dos años a que se refiere el párrafo anterior deberá estar comprendido dentro de los quince años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar'. Uno de los supuestos más frecuentes de situación asimilada al alta es el contemplado en el artículo 36.1,1º, segundo inciso, del R.D. 84/1996, de 26 de enero (Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social), que dice así: 'la situación de paro involuntario una vez agotada la prestación contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo'. Y, a partir de ahí, se trata de concretar la manera en que procede aplicar la doctrina del paréntesis, consistente en neutralizar, a efectos del cómputo de esos quince años dentro de los cuales debe haber dos cotizados, el período de situación asimilada al alta sin obligación de cotizar. (...)

Esa situación asimilada al alta es la que concurre en los solicitantes de la pensión de jubilación de la sentencia recurrida - dictada por el TSJ del País Vasco el 2/11/2010 - y de la aportada como contradictoria -del TSJ de Cataluña, de 30/7/2008 -. En ambos casos, los recurrentes acreditan la carencia genérica pero ven denegada su pensión por entender la Entidad Gestora que no reúnen la carencia específica, computando quince años hacia atrás desde el hecho causante, sin que, en opinión del INSS, proceda aplicar la doctrina del paréntesis. En ambos casos los solicitantes trabajaron durante una serie de años, cobraron posteriormente prestación de desempleo y, tras una interrupción de algunos años (cinco en el caso de la sentencia recurrida y trece en el de la sentencia de contraste) en el que no hay ni cotizaciones ni inscripción como demandantes de empleo, se dan de alta como demandantes de empleo permaneciendo en dicha situación (durante cinco años en el caso de la sentencia recurrida y durante ocho años en el caso de la sentencia de contraste) hasta el momento en que, tras cumplir la edad de jubilación, solicitaron la pensión. La sentencia recurrida, confirmando la de instancia, aplica la teoría del paréntesis porque 'sin dejar de ser cierto que en el año 1999 dejó de trabajar, sí que consta como demandante de empleo desde el 4/8/2004 (desde cinco años antes de que solicitara la jubilación), lo que, de conformidad con la doctrina unificadora contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 29/5/1992 y 1/7/1993 , determina la aplicación de la teoría del paréntesis al período de permanencia en esa situación retrotrayéndose los quince años para el cómputo de la carencia específica a los anteriores a agosto de 2004, resultando probado que el actor durante ese período sí que cotizó durante dos años'. Por el contrario, la sentencia de contraste, confirmando también la de instancia, considera que no es posible la aplicación de la teoría del paréntesis 'puesto que en el período en que no estuvo inscrito el actor no estaba en situación de asimilación al alta y, obviamente, no existía la falta de la obligación de cotizar derivada de tal situación de asimilación, sino la inexistencia de cotización propia de quien no trabaja ni busca trabajo'. Los hechos relatados son sustancialmente iguales, así como las pretensiones y fundamentos esgrimidos, y, en cambio, han recibido soluciones judiciales contradictorias, por lo que concurren los requisitos de procedibilidad de este recurso de unificación exigidos por el artículo 217 de la LPL . (...)

Entrando en el fondo del asunto, la doctrina correcta es la de la sentencia recurrida. En efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la doctrina del paréntesis debe aplicarse de una forma flexible, exigiendo, por un lado, la manifestación del 'animus laborandi', que se prueba mediante la inscripción como demandante de empleo, y permitiendo, por otro lado, interrupciones en esa inscripción debidas a variadas circunstancias, por ejemplo una enfermedad impeditiva u otros supuestos de infortunio personal, o cuando las interrupciones no son excesivamente largas, precisando que 'la valoración de la brevedad del intervalo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su, y también en su caso la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal '( STS, IV, de 10/12/2001, RCUD 561/2001 , con cita de varias anteriores). Esa interpretación flexible puede llevar a que, aplicando esa misma doctrina jurisprudencial pero teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada caso, proceda o no aplicar la doctrina del paréntesis. Por ello, hubiera sido posible en el caso de autos -siguiendo la opinión del Fiscal- declarar la inadmisión por falta de contradicción, puesto que, dado el margen de interpretación que la citada doctrina jurisprudencial permite al juez o tribunal que resuelve cada caso, y dado que las circunstancias concretas nunca son exactamente iguales -por ejemplo, en el caso de la sentencia recurrida el período de no inscripción como demandante de empleo es inferior que en el caso de la sentencia de contraste- es posible que una y otra sentencias sean correctas y, por ende, no hay propiamente contradicción pese a la diversidad de los pronunciamientos. Sin embargo, la ratio decidendi de la sentencia de contraste no radica solamente en la apreciación de esas concretas circunstancias, sino también en una interpretación errónea de la doctrina del paréntesis, según la cual cuando, con anterioridad al período de inscripción como demandante de empleo que llega hasta la jubilación, hay un período de no inscripción como demandante de empleo de cierta duración, ello impide por completo abrir el paréntesis. La doctrina correcta, en cambio, es la de la sentencia recurrida: en un caso como el de autos -que es igual que el de la sentencia de contraste- lo que sucede es que el paréntesis se abre en el momento de la solicitud de la pensión y se cierra en la fecha de la inscripción como demandante de empleo, a partir de cuya fecha hay que computar hacia atrás los quince años dentro de los cuales hay que acreditar al menos dos años de cotización.'.

Debe considerarse por tanto al trabajador en situación de asimilada al alta al momento de solicitar la nueva declaración de incapacidad permanente, dada su inscripción como demandante de empleo en los términos exigidos por el artículo 36.1, 1º del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, Reglamento General de Inscripción de Empresas y Afiliación , Altas y Bajas de Trabajadores. Tales consideraciones determinan la estimación del motivo del recurso y la consideración sobre la concurrencia de los requisitos de alta y cotización exigibles a efectos del reconocimiento de la prestación solicitada.

SEXTO.-Establece por su parte el artículo 137 número 5 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social que se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. La sentencia de instancia apreció al trabajador sin debate alguno, la existencia de un accidente cerebro vascular por infarto isquémico en territorio de la arteria cerebral media izquierda. Hiperlipemia y obesidad. Se le apreciaron secuelas de hemiparesia derecha. MSD con VM 1/5 y MID 2/5. Parálisis facial central. Dicho dictamen, extraído del criterio mantenido por el informe médico de síntesis, ponía de relieve la dificultad para la realización de actividad laboral.

El cuadro de padecimientos descritos establece una situación de grave afectación de la salud del trabajador, el cual se ve imposibilitado para el desempeño de trabajos que requieran no sólo esfuerzos, sino incluso para la de trabajos sedentarios. Por tanto y con independencia de la posibilidad de mejoría con el transcurso del tiempo y de la eficacia de los tratamientos empleados, debe considerarse a la recurrente en la situación de incapacidad permanente absoluta anteriormente definida. Difícilmente podrá establecerse la posibilidad actual de desarrollo de cualquier profesión con un mínimo exigible de profesionalidad y eficacia cuando se encuentra en situación de recibir continuado tratamiento médico a consecuencia de sus padecimientos, mientras sufre los limitativos síntomas de los mismos.

Debe darse lugar por tanto al recurso interpuesto y reconocerse la prestación solicitada, sin perjuicio de lo que haya de establecerse en cuanto a su fecha de efectos económicos, en los términos previstos por el artículo 43.1 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Córdoba de fecha 29 de abril de 2013 , en virtud de demanda interpuesta por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y con su revocación, estimando la demanda, declaramos al actor afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común con derecho al percibo de una pensión del 100% de su base reguladora mensual, con la fecha de efectos legalmente procedente, condenando a la Entidad demandada a estar y pasar por ello, así como a proceder a su abono, con los mínimos, incrementos legales y revalorizaciones en su caso procedentes.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-1943- 13, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a.