Sentencia SOCIAL Nº 1299/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1241/2017 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº 1241/17 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a veintiséis de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1299 /18
En los recursos de suplicación interpuestos por la demandante Dª Bernarda y por la demandada
Instalaciones Inabensa, S.A. , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Huelva;
ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 757/14 se presentó demanda por Dª Bernarda , sobre despido , contra Instalaciones Inabensa, S.A. , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28/10/15 por el Juzgado de referencia en que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I .- Dª. Bernarda , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo dependencia de Instalaciones Inabensa SA (CIF A41694266 y dedicada a la construcción de edificios no residenciales), desde el 03.07.12, como Técnico de Organización de Primera y centro de trabajo situado en Huelva.

Las partes formalizaron por escrito la relación laboral mediante contrato eventual por circunstancias de la producción suscrito el 03.07.12 (por reproducido), con duración dese el 03.07.12 al 02.01.13 siendo su objeto 'tareas propias de auxiliar organización en seguridad, calidad y medio ambiente en el taller de Palos de la Frontera' .

El 14.01.13 la actora y empresa demandada suscribieron contrato eventual por circunstancias de la producción, con duración desde el 13.01.13 al 13.07.13 (por reproducido) y cuyo objeto era 'tareas propias de auxiliar organización en seguridad, calidad y medio ambiente en el taller de Palos de la Frontera' .

El 15.07.13 las partes formalizaron por escrito contrato de obra o servicio determinado (por reproducido) con duración desde el 15.07.13 a fin de obra y cuyo objeto era ' trabajos de prevención y calidad en el Polo Químico de Huelva'.

II .- El Convenio Colectivo Provincial del sector de Montajes de la provincia de Huelva se encuentra publicado en el BOP de 15.07.08 (por reproducido) y es el que ha regido la relación laboral. Posteriormente, el 01.12.14 se ha publicado en el BOP el convenio colectivo del sector de Montajes con vigencia desde el 29.05.14 al 31.12.14 ( por reproducido).

III .- Durante la prestación de servicios la demandante ha venido percibiendo los emolumentos que obran en las nóminas (por reproducidas).

IV .- El Convenio colectivo aplicable establece unas retribuciones que para la categoría de la trabajadora, se integran por los siguientes conceptos y cantidades, en cómputo mensual: Salario base 1113,78 Plus asistencia 487,45 Plus toxicidad 155,93 Prorrata pagas 278,45 TOTAL 2.035,61 € V.- Durante al menos dos meses, en el segundo semestre de 2013, la demandante estuvo prestando servicios en una obra que la demandada tenía contratada con Abengoa Solar ubicada en Sanlúcar La Mayor (Sevilla), acudiendo a reuniones de coordinación como la celebrada en Sevilla el 11.07.13, 'Solnova 1, 3, 4 PS10 y PS20'.

VI .- En enero 2014, encontrándose embazada, comunicó a la empresa dicho estado, causando baja médica por ' metrorragia ' derivada de enfermedad común, situación en la que permaneció hasta el 27.08.14 en que recibió alta médica naciendo su hija al día siguiente.

VII .- El 26.06.14 la actora recibió la comunicación al folio 3 -por reproducido- en el que se le informaba los que sigue: 'Muy señora nuestra: Por la presente le comunicamos que el contrato de trabajo que tiene suscrito Amadeo esta empresa de fecha 15.07.13 para trabajos de prevención y calidad en el Polo Químico Industrial de Huelva quedará extinguido el próximo 30.60.14 por finalización de la obra objeto de dicho contrato.

Le indicamos que en la fecha de finalización del mismo, el día 30.06.14 podremos a su disposición mediante transferencia bancaria en la cuenta en que tiene domiciliada su nómina, la liquidación, saldo y finiquito correspondientes.

Sin otro particular, le rogamos firme copia de la presente en señal de recibí'.

VIII .- En concepto de indemnización por cese la demandante ha percibido la suma de 502,68 euros (folio 30 por reproducido).

IX .- Todos los empleados de Instalaciones Inabensa SA destinados en Huelva, como D. Edemiro , fueron cesados a fecha de 30.06.14, fecha en que concluyó la actividad en el Polo Químico de Huelva y en el taller de Palos de la Frontera por parte de Instalaciones Inabensa SA.

X .- La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

XI .- El 11.07.14 se presentó demanda de conciliación por despido ante el Centro de Mediación Arbitraje y Conciliación, que se intentó el 05.08.14 y resultó sin avenencia. La demanda que encabeza estas actuaciones se presentó el 21.07.14.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por ambas partes, habiéndose efectuado impugnación.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda de la actora declarando improcedente el despido de que había sido objeto, se alzan en Suplicación tanto la empresa demandada como la propia trabajadora, la segunda por el tramite procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la primera por el trámite del apartado c) de la misma norma .



SEGUNDO .- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita por la actora recurrente, rectificación del contenido fáctico de la sentencia, y es esta la primera cuestión a examinar, en razón de que para examinar el derecho aplicado, primero han de quedar fijados los hechos. Se propone por la citada recurrente la rectificación del hecho probado IX interesando que se haga constar que 'los trabajadores no fueron todos cesados sino que lo que cesaron fueron los trabajos de Huelva'. No ha lugar a lo solicitado porque se cita en apoyo de la pretensión de revisión prueba testifical, de un solo testigo, que no es hábil a efectos revisores, cual se extrae de lo dispuesto en el artículo 193.b) en relación con lo dispuesto en el articulo 196.3 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo que se aviene con el carácter extraordinario del recurso de Suplicación que no permite a la Sala valorar 'ex novo' toda la prueba , sino que el articulo 97.2 de LRJS , atribuye al juzgador de instancia la facultad de valorar todo el material probatorio sin que la testifical pueda servir de apoyo a la revisión fáctica, siendo la valoración de la misma de la exclusiva valoración del juzgador, debiéndose de tener en cuenta que como esta Sala expresó en su Sentencia núm. 343/2013 de 31 enero 'su práctica va acompañada de unos elementos de convicción que también tienen eficacia probatoria y que permite al Magistrado tener en cuenta no sólo las declaraciones concretas de los testigos y las partes, sino también cualidades como la credibilidad, claridad, contundencia, vacilación, certidumbre o precisión, aspectos de las declaraciones que no pueden ser valoradas por la Sala por ser el trámite del recurso de suplicación esencialmente escrito'.



TERCERO .- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, tanto por la trabajadora como por la empresa.

La trabajadora alega la infracción de lo dispuesto en el articulo 55.5 de Estatuto de los Trabajadores , 14 de la Constitución y 96.2 de LRJS , para defender que dado que a la fecha del cese se encontraba embarazada, situación que conocía la empresa, su despido no puede ser calificado de improcedente sino que conforme a las normas precitadas, resulta nulo. La empresa alega la infracción de lo dispuesto en los artículos 15.1.a) de Estatuto de los Trabajadores y 2 del Real Decreto 2720/1998 , así como infracción de la doctrina de Tribunales Superiores de Justicia, según sentencias que identifica por fechas, para defender, sin negar que la trabajadora fue ocupada en labores que no pertenecían a los trabajos contratados, argumento que utiliza la sentencia para declarar indefinida la relación laboral por fraude de ley en la contratación, que ello fue de modo esporádico y puntual, lo que carece de virtualidad a efectos de considerar el contrato, últimamente suscrito por la trabajadora, en fraude de ley.

Por razones de orden publico procesal ha de ser abordado en primer lugar el motivo de recurso que plantea la empresa porque naturalmente ha de decidirse primero si el cese de la actora constituye o no despido, para luego proceder a la calificación del mismo.

El contrato por obra y servicio determinado, modalidad contractual utilizada en el supuesto examinado sin que ello haya sido objeto de cuestionamiento, se concertó para prestar servicios la trabajadora en una obra o en un servicio determinado, que se identificó, 'Como trabajos de prevención y calidad en el Polo Químico de Huelva'. El día de inicio de dicho contrato es el día 15.07.13 y según se extrae del hecho probado quinto no cuestionado, durante al menos dos meses, en el segundo semestre de 2013, la demandante estuvo prestando servicios en una obra que la demandada tenía contratada con Abengoa Solar ubicada en Sanlúcar La Mayor (Sevilla), y según se extrae del hecho probado sexto, la actora que se encontraba embarazada, lo que comunicó a la empresa, en enero de 2014 causo baja médica derivada de enfermedad común, situación en la que permaneció hasta el 27.08.14 en que recibió alta médica naciendo su hija al día siguiente., habiendo sido notificada del cese con fecha 26.06.14.

La simple comprobación de fechas, evidencia que la trabajadora antes de la baja medica de Enero de 2014, que supuso cesar en su actividad laboral a la que nunca pudo ya incorporarse por que antes del fin de la Incapacidad Temporal iniciada con aquella baja fue despedida, había prestado servicios efectivamente un periodo aproximado de de seis meses, de los cuales, en dos de ellos había sido ocupada, en trabajos distintos de aquellos para los que fue contratada, incluso en localidad distinta de aquella en la que se previó en el contrato la ejecución de las tareas objeto de contratación, lo que significa que el 33,3% del periodo en que efectivamente prestó servios laborales, los prestó en tareas o trabajos distintos para los que fue contratada.

La valoración de tal porcentaje en la prestación de servicios ajenos a los contratados, ha de ser ponderado a efectos de determinar la apreciación o no de fraude de ley en la contratación que determinaría la indefinición en la relación laboral, a la a la luz de la doctrina que emana de las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2004 y 11 de mayo de 2005 , a cuyo tenor , los requisitos de validez del contrato por obra o servicio determinado resumidamente son los siguientes: 1º) la obra o servicio ha de presentar autonomía y sustantividad propia, dentro de lo que es la actividad de la empresa; 2º) su ejecución ha de ser limitada en el tiempo y de duración inicialmente incierta; 3º) al contratarse, ha de especificarse e identificarse, con suficiente precisión y claridad, la obra o servicio en el que va a ser empleado el trabajador; 4º) éste, en el desarrollo de su actividad laboral, ha de ser ocupado normalmente en la ejecución de esa obra o servicio, y no en tareas distintas.

Pues bien, en esta tarea de valoración, ha de concluirse en que, que algo mas de un tercio del periodo de trabajo efectivo en tareas diferentes de las contratadas e incluso en distinta población, excede de lo que pude considerarse ejecución esporádica, ocasional o puntual, de tareas distintas a las contratadas, cuando además, no se extrae de los hechos probados de la sentencia que, en función de singulares circunstancias que pudieran concurrir en el caso concreto, pueda justificarse porcentaje tan alto de desviación en la ejecución de las tareas que se fijaron en el contrato como objeto del mismo, sin que por otro lado se haya acreditado que la actora voluntariamente y por propia iniciativa asumiera las tareas de distinta obra para la que se la contrató.

Por todo ello, queda acreditado por parte de la trabajadora, una realización de labores ajenas al objeto de la contratación de manera no excepcional, respondiendo a órdenes de la empresa, lo que lleva a desestimar el recurso de la empresa, compartiendo de esta manera la Sala el criterio de la sentencia de instancia que considera el contrato en fraude de ley y por ende despido el cese notificado que por terminación de los trabajos se notificó a la a la actora, lo que obliga a desestimar el motivo de recurso que se estudia.

En cuanto al recurso del a trabajadora, como ya se ha indicado con anterioridad, esta considera que su despido ha de ser calificado de nulo dado que se encontraba embarazada a la fecha del cese, situación que conocía su empleadora y ha de ser estimada la censura jurídica que efectúa la recurrente habida cuenta de la doctrina que, en interpretación del artículo 55.5 de ET ha elaborado el Tribunal Supremo que resume en la Sentencia núm. 942/2017 de 28 noviembre y que dice así: 1.- Corrigiendo inicial criterio al respecto, desde la referencial STS 17/10/08 (RJ 2008, 7167) [rcud 1957/07 ], esta Sala ha venido reproduciendo la doctrina del Tribunal Constitucional [ STC 92/2008, de 21/Julio (RTC 2008, 92) ] sobre el carácter automático de la declaración de nulidad en el supuesto de que el despido -no justificado- de la trabajadora se produzca estando la misma gestante, aunque el empleador no tenga conocimiento del embarazo (siguiendo la citada como contraste, Sentencias 16/01/09 (RJ 2009, 1615) -rcud 1758/08 -; 17/03/09 (RJ 2009, 2203) -rcud 2251/08 -; 13/04/09 (RJ 2009, 2226) -rcud 2351/08 -; 30/04/09 -rcud 2428/08 -; 06/05/09 (RJ 2009, 2639) -rcud 2063/08 -; 18/04/11 (RJ 2011, 5814) -rcud 2893/10 -; 25/01/13 -rcud 1144/12 - ; y 14/01/15 -rco 104/14 (RJ 2015, 747) -).

2.- Nuestra doctrina puede resumirse en los siguientes términos: a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [ art. 14 CE (RCL 1978, 2836) ], por más que puedan igualmente estar vinculados otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos ... b).- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales. c).- La protección de la mujer embarazada que instaura la Ley 39/1999 (RCL 1999, 2800) ... se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía; es más, el ámbito temporal de la garantía, referida a «la fecha de inicio del embarazo»..., por fuerza excluye aquellos requisitos, pues en aquella fecha -a la que se retrotrae la protección- ni tan siquiera la propia trabajadora podía tener noticia de su embarazo. d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental y eximiéndola de probar que el empresario tenía conocimiento del embarazo; cuestión ésta que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la trabajadora puede desear mantener -legítimamente- preservado del conocimiento ajeno; aparte de que con ello también se corrige la dificultad probatoria de acreditar la citada circunstancia [conocimiento empresarial], que incluso se presenta atentatoria contra la dignidad de la mujer. e).- Todo ello lleva a entender que el precepto es «configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación». Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE (LCEur 1992, 3598) [19/Octubre/92] de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba «superando los niveles mínimos de protección» previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al «despido motivado» por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa «finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio» (literalmente, STS 06/05/09 -rcud 2063/08 -).

La aplicación de esta doctrina al caso enjuiciado en el que, el cese de la trabajadora embarazada, como antes ha quedado expuesto, ha de ser considerado de despido, obliga a que el mismo haya de ser calificado de nulo, con los efectos del articulo 56 de ET , esto es la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones en las que desarrollaba la prestación de servicios antes del cese, con abono de salarios de tramitación desde el despido hasta la efectiva readmisión, lo que implica la estimación del recurso de la trabajadora y la correspondiente revocación de la sentencia de instancia para estimar íntegramente su demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la demandada Instalaciones Inabensa, S.A. y estimación del interpuesto por la demandante Dª Bernarda contra la sentencia dictada en los autos nº 757/14 por el Juzgado de lo Social número dos de los de Huelva en virtud de demanda formulada por Dª Bernarda , contra Instalaciones Inabensa, S.A., debemos revocar y revocamos dicha sentencia a la par que estimado la demanda de la trabajadora declaramos nulo el despido de que ha sido objeto, condenando a la empresa a la readmisión inmediata de la trabajadora en las condiciones que tenía antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se produzca la readmisión.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se decreta la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados por la recurrente.

Se condena a la empresa recurrente, al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios al impugnante de su recurso en cuantía de 500.-euros- más IVA que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla, a 26/04/18.