Sentencia Social Nº 13/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5525/2006 de 02 de Enero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0034266

mm

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 2 de enero de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 13/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Guadalupe frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 23 de enero de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 821/2005 y siendo recurrido/a María y -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de noviembre de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de enero de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda presentada por Guadalupe contra María , FOGASA, en reclamación de despidoy apreciando la existencia de dimisión, debo absolver a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La actora prestaba sus servicios por cuenta de la entidad demandada desde el 28.10.2000, siendo su categoría la de dependienta. Su retribución es 893,01 euros mensuales con prorrata (documental aportada).

SEGUNDO.- La empresa es un comercio textil. Cuenta con dos establecimientos, uno ubicado en Barcelona y otro en Hospitalet, y tiene una dependienta para cada uno de ellos. La actora prestaba sus servicios habitualmente en el centro de Barcelona, si bien semanalmente trabajaba un día a la semana en el de Hospitalet, para suplir el descanso de la dependienta. Durante los meses de junio y julio pasados trabajo en el centro de Hospitalet. En la conversión a indefinido de su contrato se establece que prestará servicios en los centros a que le destine la empresa en la provincia de Barcelona. Cuando se marchó de vacaciones a finales de julio pasado la empresa le pidió que devolviera las llaves de etablecimiento, como efectuó, y se le indicó que se reincorporara en el centro de Hospitalet. Los dos establecimiento de la empresa cerraban por vacaciones en agosto (de las confesiones y de las testificales).

TERCERO.- La actora hizo vacaciones desde el 28 de julio hasta el 25 de agosto (testifical de su compañera y documental). Por escrito se le indicó el periodo vacacional (documental). Lo había solicitado ella (no controvertido).

CUARTO.- La actora acudió a la empresa el día 27 de agosto, al establecimiento de Hospitalet. La encontró cerrada. El mismo día acudió al centro de Barcelona. Estaba cerrado. Volvió a la tienda de Hospitalet el día 29 de agosto. Estaba cerrada. Volvió a la tienda de Barcelona los días 27 y 29 de agosto. Estaba cerrada. Volvió a la tienda de Barcelona a principios de setiembre. Estaba cerrada. No volvió a principios de setiembre a la tienda de Hospitalet (confesión de la actora).

QUINTO.- La dependienta compañera de la actora se quedó con la llave de las dos tiendas. Abrió la tienda de Hospitalet el día 2 de setiembre. Intentó llamar por teléfono a la actora y no le contestó. El establecimiento de Barcelona permaneció cerrado en setiembre. La actora tenía su teléfono y el de la empresa (de su testifical).

SEXTO.- A la actora se le ha visto algún día a la puerta de la tienda de Barcelona en el mes de setiembre (testificales).

SÉPTIMO.- El Sr. Ernesto, que es autónomo realizando encargos por cuenta de la empresa, acudió a finales de setiembre a casa de la actora para averiguar porque no iba a trabajar, por encargo de la empresa. La actora le indicó que se sentía despedida y que ya tendrían noticias de su abogado (testifical del Sr. Ernesto).

OCTAVO.- El 30 de setiembre la empresa le remite un burofax por la que le manifiesta su extrañeza ante su falta de asistencia al trabajo y le insta a que jutifique las ausencias o en su defecto se reincorpore. El 17 de octubre la empresa le remite otro burofax cominicándole que si no se reincorpora en el plazo de 7 días procederán a su despido y baja en seguridad social. En fecha 25.10.2005 se le remite otro comunicándole que se ha cursado su baja en seguridad social, dando por terminada la relación laboral. Figura de baja en seguridad social desde el 24.10.2000. La empresa ha cotizado hasta el periodo (documental).

NOVENO.- La actora presentó demanda por despido, que correspondió a este Juzgado, autos 723/2005, desistiendo en fecha 20.12.2005 . Se había celebrado conciliación sin efecto en 7.10.2005, por incomparecencia de la empresa. La papeleta se había presentado en 16.9.2005. La demanda se presentó el 14 de octubre.

UNDÉCIMO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal ni sindical."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Único: Se articula el recurso por el recurrente en base a un único motivo, al amparo de la letra c) del articulo 191 del R. D. Legislativo 2/1995, de 7 de Abril , por el que se aprueba el T. R. de la Ley de Procedimiento Laboral, se alega infracción del artículo 49.1.d y 56 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

La tesis del recurso es el de que la trabajadora se reincorporó o, mejor, trato de hacerlo en el centro de trabajo de Barcelona, donde había prestado sus servicios para la empresa: de ser aceptada esta tesis, ciertamente, el hecho de haber acudido a la puerta de la empresa en varias ocasiones pudiera ser interpretado en el sentido de que no tenia intención de dimitir, si no que simplemente se produjo un despido tácito o de facto por falta de ocupación efectiva. Ello haría ciertamente que se hubieran vulnerado los artículos denunciados.

No puede admitirse tal planteamiento. Al margen de la falta de buena fé en la relación laboral que supone el hecho de -aun en el caso de que hubiera habido voluntad de continuar trabajando, y al mismo tiempo un error sobre el lugar en el que debía reincorporarse- no ponerse en contacto con el centro de trabajo de l'Hospitalet en el que la trabajadora sabia que podía contactar con la empresa, resulta que el hecho declarado probado segundo, aceptado por no impugnado, declara contundentemente que "...cuando se marchó de vacaciones...se le indicó que se reincorporara en el centro de l'Hospitalet...", lo cual hace que el recurso parta de una premisa errónea, cual es pretender que se produjo un despido tácito por querer reincorporarse en el centro de trabajo que ya no era el suyo. Por si ello fuera poco, la empresa intenta aclarar por qué no se reincorpora, le avisa de que vuelva a su centro de trabajo, y la propia trabajadora es la que se resiste contumazmente a actuar según habría hecho cualquier ciudadano medio en una situación similar.

Cuando la empresa le comunica que le da de baja no podemos entender que se trate de un despido, si no que ciertamente se trata de una simple comunicación de que se ha actuado consecuentemente con la actuación dimisionaria de la trabajadora. Y aun cuando, en otra situación pudiéramos entender que hay voluntad de mantener viva la relación laboral, concurren una serie de circunstancias en el caso presente que nos llevan a la posición contraria. Ello hace que se considere correcta la decisión de la sentencia impugnada y, por ende, debemos desestimar el recurso en todos sus motivos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Guadalupe frente a la sentencia de fecha 23 de enero de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de los de Barcelona en el procedimiento 821/2005 seguidos a su instancia contra María Y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y debemos CONFIRMARLA Y LA CONFIRMAMOS.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.