Sentencia Social Nº 13/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1062/2010 de 11 de Enero de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 1062/10 (LC) Sentencia nº 13/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA.. SRA.:

DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a once de enero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 13/12

En el recurso de suplicación interpuesto por CESPA, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de SEVILLA en sus autos núm.315/09; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Constantino, contra el recurrente, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día diez de noviembre de dos mil nueve por el referido juzgado, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""1) El actor, don Constantino, viene prestando sus servicios retribuidos por orden y bajo la dependencia de la demandada CESPA COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES, S.A. desde el 15.11.2002 con la categoría profesional de peón conductor de 1ª.

2º) El actor, hasta el 31.10.2008 estaba destinado en el Servicio e Intervención Rápida (SIR) , turno de tarde, en el que hacía además funciones de responsable del turno, a cuyos efectos se le había provisto de un teléfono móvil para comunicar con los responsables de la empresa y era el encargado de recibir los partes de incidencias del resto de trabajadores del turno , que el actor se encargaba de resolver o transmitir a quien correspondiese, por todo lo cual se le abonaba en nómina una gratificación mensual de 120 ,00 euros.

3°) Con fecha 31.10.2008 el actor conoció, al reincorporarse de sus vacaciones , que la empresa le había asignado en el cuadrante funciones de simple peón conductor, dejando de hacer funciones de

responsable del turno de tarde en el Servicio de Intervención Rápida y pasando al Servicio de Recogida de Residuos Sólidos Urbanos (RSU) y dejando a partir de entonces de percibir la gratificación aludida.

4°) Considerando el actor que ello suponía una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, presentó papeleta de conciliación ante el Cemac el 03.11.2008, celebrado sin avenencia el 27.11.2008, tras lo que en fecha 10.03.2009 interpuso la demanda origen de estas actuaciones.""

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- Impugna la representación Letrada de la parte demandada, ahora recurrente, la Sentencia que siéndole adversa , estimó la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, contra ella formulada, con su primer motivo, al amparo del apartado c) de la Ley de Procedimiento Laboral, LPL, invocando la infracción del art. 138 de la LPL, ya que el trámite que se dio al procedimiento es el de el precepto denunciado, con el que tienen que aquietarse las partes, motivo que deberá ser rechazado , como se razona.

Sin perjuicio de los avatares en los que se vio envuelto el proceso, es doctrina unificada por el Tribunal Supremo , STS, Sala de lo Social, de 15 enero 2001 y las que en ella se citan, que el proceso especial regulado en el art. 138 LPL "tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo tal y como se conciben en el artículo 41 del ET ". De modo que cuando no se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto: apertura del período de consultas , acuerdo a favor de la mayoría de los representantes de los trabajadores y notificación a éstos de la medida aprobada con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad , en el caso de las modificaciones colectivas, o notificación de la medida a los trabajadores y sus representantes legales en el plazo citado cuando se trata de modificaciones individuales, "no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el art. 41 del ET, siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida y no el especial del artº. 138 LPL, el de conflicto colectivo si es que se impugna la práctica empresarial por ese cauce, pero en tal caso sin sometimiento a plazo de caducidad"» y, en suma, que «la decisión patronal podrá considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos , sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal , por haberse adoptado cumpliendo las exigencias de forma del art. 41 ET . Entonces sí será obligada su impugnación por la modalidad procesal del art. 138 LPL y estará la acción sujeta al plazo de caducidad fijado por dicho precepto y el art. 59.4 ET . En caso contrario la acción habrá de seguir el cauce del procedimiento ordinario, o el de conflicto colectivo si se ejercita acción de esta naturaleza y ni una ni otra estará sometida a plazo de caducidad», por lo que nada reprochable merece el procedimiento seguido, sin perjuicio, como hemos indicado, de los avatares que pudo sufrir el proceso.

SEGUNDO .- Con el mismo amparo procesal anterior, denuncia en su segundo motivo de suplicación, la recurrente, el art. 41 del Estatuto de los trabajadores , ET y el art. 28 del Convenio Colectivo del Servicio de Limpieza Pública de Tomares, entendiendo que los cambios producidos al actor en cuanto a funciones y turnos, está basado en la voluntad colectiva , plasmada en dicho precepto, motivo que también deberemos rechazar.

Declara esta Sala, Sentencia núm. 3753, de 28 de noviembre 2006, recogiendo doctrina del Tribunal Supremo, Sala de lo Social , Sentencia de 10 octubre 2005, Recurso de Casación núm. 183/2004, que el art. 41 del ET, dedicado a las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, establece que la dirección de la empresa, cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo , teniendo la consideración de tales, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: Jornada de trabajo, Horario, Régimen de trabajo a turnos , Sistema de remuneración, Sistema de trabajo y rendimiento y Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 ET, entendiéndose que concurren dichas causas, cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda y que la calificación de sustanciales constituye un concepto jurídico indeterminado cuya precisa delimitación no está exenta de polémica. El Tribunal Central de Trabajo estimó que una interpretación racional de tal expresión obligaba a concluir que una modificación de las condiciones del contrato adquiere la categoría de sustancial cuando objetivamente implica una mayor onerosidad de la prestación de los trabajadores. La Sala del Tribunal Supremo ha tenido pocas ocasiones de pronunciarse al respecto. La sentencia de 11 de noviembre de 1997, invocando la doctrina de las anteriores de 17 julio 1986 y 3 de diciembre de 1987 , volvió a declarar «que por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.1 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial». La doctrina estima que ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador , haya de ser calificado como sustancial o accidental.

En el presente supuesto, el actor presta servicios para la empresa desde 15 de noviembre 2002, con la categoría profesional de peón conductor de 1ª, estando destinado hasta el 31 de octubre 2008, en el servicio de intervención rápida (SIR), turno de tarde, en el hacía además funciones de responsable de turno , categoría que no existe en el convenio colectivo de aplicación, BOP, Sevilla, 28 de octubre 2009 , en el tan solo se contempla sin definir como categoría profesional Encargado y definidas , la de conductor, conductor de 1ª, conductor de 2ª y Peón, a cuyos efectos se le había previsto de un teléfono móvil , para comunicar con los responsable de la empresa, debiendo recibir los partes de incidencias del resto de trabajadores del turno que el actor se encargaba de resolver o transmitir a quien correspondiese, por lo que se le abonaba en nómina una gratificación mensual de 120 euros, hasta que el 31 de agosto 2008, cuando se reincorpora al trabajo tras sus vacaciones, la empresa le había asignado en el cuadrante funciones de simple peón conductor, dejando de hacer las de responsable del turno del SIR, turno de tarde, pasando al Servicio de Recogida de Residuos sólidos Urbanos (RSU) , turno de noche, dejando de percibir la gratificación, por lo que nos encontramos con una modificación sustancial de condiciones de trabajo, sin justificación y como acertadamente razona la Sentencia recurrida, respecto a su puesto y condiciones de trabajo , ante una condición más beneficiosa y como recogen numerosas Sentencias de esta Sala, entre otras, la de 18 de marzo 2009, núm. 1209, rec. 7472008, la expresión condición más beneficiosa se utiliza en el ámbito laboral en dos sentidos. Por una parte, en sentido vertical, se designa con ella la mejora que en las condiciones de trabajo o empleo se introduce por las partes del contrato de trabajo sobre la regulación de esas condiciones contenida en la norma estatal o convencional. En este sentido la condición más beneficiosa se relaciona con el efecto regulador normal del contrato de trabajo, que , conforme al apartado c) del nº 1 del artículo 3 del ET, puede introducir condiciones más favorables que las establecidas "en las disposiciones legales y convenios colectivos". De forma más específica, la condición más beneficiosa se vincula, en el mismo sentido vertical, con las condiciones de este carácter que pueden surgir de una conducta unilateral del empresario, planteándose entonces el problema de en qué medida esa conducta expresa realmente una voluntad de reconocimiento del beneficio a efectos de su incorporación al vínculo contractual y de su resistencia ante actos posteriores de desconocimiento. Esto enlaza con el segundo uso del término en sentido horizontal dentro del marco de la sucesión normativa: la condición más beneficiosa como una regulación que por este carácter puede subsistir frente a otra -más restrictiva- que la sucede en el tiempo. Resumiendo la doctrina sobre la condición más beneficiosa, la S.T.S.., de 4 de abril de 2007 señala, con cita de las Sentencias de 29 de marzo de 2000 y 21 de noviembre de 2006 , que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho y se pruebe, en fin, la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo. Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario, manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas, ST.S. de 11 de septiembre de 1992 . Por ello, la condición más beneficiosa tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior legal o pactada colectivamente , más favorable que modifique el "status" anterior en materia homogénea, STS núm. 3370/2008, Sala de lo Social, sección 1ª, de 12 mayo 2008, Recurso núm. 111/2007, siendo esto, como se ha razonado, lo que aquí sucede. No obstante , si de conformidad con lo dispuesto en el art. 90 del ET, se diera validez al convenio colectivo que se cita, tampoco la resolución del recurso tendría otro signo, ya que si bien en su art. 28 que se cita como infringido, se establece respecto a la asignación de puestos de trabajo que la misma se realizará según la categoría y/o calificación profesional de cada trabajador, una vez oída la representación de los trabajadores, asignando la empresa en cuadrante los puestos de trabajo y que dadas las vicisitudes del servicio , la empresa por necesidades del mismo podrá mover a los trabajadores de su puesto habitual por el tiempo necesario que supone los referidos cambios de puesto , teniendo en cuenta la categoría de los trabajadores y que asimismo, por razones de edad , condiciones físicas u otras que se dieran en la relación laboral, previo el informe correspondiente del facultativo de la Seguridad Social , se adaptará el puesto de trabajo que, con arreglo a dicho informe, le resultase al trabajador más idóneo, dentro de los existentes en plantilla , también en sus arts. 4 y 5, Subrogación Cese de contratas y sucesión de empresas, así como Condiciones más Beneficiosas, se viene a establecer que en el caso de cese en el contrato de concesión otorgado por el Excmo. ayuntamiento de Tomares a CESPA , S.A., y en el supuesto de que dicha Corporación Municipal no se hiciese cargo directamente del mismo, pasando la titularidad de la concesión a otra Empresa , serán de aplicación obligatoria los artículos 49, 50, 51, 52 y 53 del Convenio General del Sector de limpieza pública, viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos y limpieza y conservación de alcantarillado , así como el 44 del Estatuto de los Trabajadores y para el supuesto que el Ayuntamiento se hiciera cargo del servicio de forma directa, se subrogará en todos los Derechos y obligaciones antes expuestos, indicando respecto al otro apartado que conforme a lo dispuesto en el artículo 12 del Convenio Colectivo del sector de la limpieza pública , viaria, riego, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillados, según Resolución del l2 de febrero de 1996 de la Dirección General de Trabajo, y publicada en el BOE número 58 del 7 de marzo de 1996, al que nos remitimos, cualquier empresa o entidad pública adjudicataria de este servicio , deberá respetar las condiciones más beneficiosas que a título personal o colectivo estuviesen disfrutando los trabajadores en virtud de Convenio, contrato individual o pacto y si no bastara lo dicho , en su art. 29, se recoge la posibilidad de reemplazo a cargo Superior, estableciendo que por necesidad excepcional del servicio y siempre que sea razonablemente justificado, el trabajador podrá ser destinado a realizar trabajos , de categoría Superior a la que tiene legalmente reconocida , siempre que su capacidad física o profesional lo permita, no pudiendo realizarse por periodo superior a 6 meses naturales siguientes dentro de los 12 meses siguientes y en caso de superarse, el trabajador tendrá Derecho a su consolidación en dicha plaza al margen del abono de todas las percepciones económicas desde el primer día de reemplazo, suponiendo la realización de categoría Superior, la remuneración económica de la categoría que este realizando y según el puesto de trabajo que desempeñe, por lo que en cualquier caso, tanto si lo fuera por precepto legal o convencional, debió ser mantenido en su puesto de trabajo en sus mismas condiciones , por ello , deberá ser confirmada la Sentencia recurrida, con desestimación del recurso, condenando a la recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, art. 202.4 LPL, condenándole en costas, por venir así establecido en el art. 233.1 del referido Texto Procesal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la representación Letrada de CESPA, S.A., contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 3, de Sevilla, de 10 de noviembre 2009, en reclamación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, a instancia de D. Constantino, debiendo ser confirmada dicha Resolución, condenando a la recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir , al que se dará el destino correspondiente, cuando la Sentencia sea firme , condenándole en costas, en las que se habrá de incluir la cantidad de 500 euros, en concepto de honorarios del Sr. letrado impugnante del recurso.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Se advierte a la condenada que si recurre, deberá acreditar haber efectuado el depósito de 300 euros, el la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-1062-10, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un recurso.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.