Sentencia Social Nº 13/2013, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 12/2013 de 07 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00013/2013

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2011 0001317

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000012 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000372 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LOGROÑO

Recurrente/s: Rosendo

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:UTE LOGROÑO LIMPIO, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT MUTUA UNIVERSAL MUGENAT , INSS / TGSS

Abogado/a:, , LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:, ,

Graduado/a Social:, ,

Sent. Nº 13-2013

Rec. 12/2013

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño a siete de Febrero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 12/2013 interpuesto por D. Rosendo asistido del Ldo. D. Carmelo Irazola Saez contra la SENTENCIA Nº 331/12 del Juzgado de lo Social nº TRES de La Rioja de fecha 1 DE OCTUBRE DE 2012 , y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT asistida de la Ldo. Dª Ana Aranzabal Guisáosla y UTE LOGROÑO LIMPIO ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Rosendo se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº TRES de La Rioja, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y UTE LOGROÑO LIMPIO, en reclamación de GRAN INVALIDEZ.

SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 1 DE OCTUBRE DE 2012 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS:

PRIMERO .- D. Rosendo , nacido el NUM000 .1978, con Seguridad Social NASS, nº NUM001 , tenía como profesión habitual la de Peón de limpieza, desde el día 1.06.2009, en la empresa saneamiento urbano U.T.E. LOGROÑO LIMPIO.

SEGUNDO .- Se solicita por la actora expediente de incapacidad numero 2009-505114-68 en el que la Dirección Provincial del INSS en La Rioja dicto Resolución de fecha 30 de noviembre de 2009, por la que se concede al actor la prestación inherente a una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, a consecuencia de verse afectada en grado de nula su capacidad laboral a raíz de su accidente laboral. Frente a dicha resolución se interpuso Reclamación Previa a la vía jurisdiccional, solicitándose el reconocimiento del grado de Gran Invalidez al demandante, que resulto desestimada en fecha 24.03.2010, en la que se confirmaba la resolución anterior. Así se presento demanda jurisdiccional, seguida en el Juzgado de Social número 1 de La Rioja con el número de Autos 466/2010, en los que recayó Sentencia núm. 588 de 26.10.2010 , por la que se desestimaba la demanda, entendiendo que el demandante conservaba la capacidad suficiente para realizar los actos más esenciales de la vida diaria sin asistencia de una tercera persona. Tras la revisión de la situación de Incapacidad del demandante se concluye por la Dirección Provincial del INSS en La Rioja mediante Resolución 11.02.2011 que no se ha producido modificación en el estado de las lesiones sufridas por el Sr. Rosendo que determine la modificación se su grado de incapacidad.

Contra dicha resolución se presenta escrito de Reclamación Previa solicitándose reconocimiento del grado de Gran Invalidez, que fue desestimada por resolución de fecha 4.04.2011 y frente a la cual se interpone esta demanda.

Instado por la Mutua Universal, emitió la Unidad Médica del Equipo de Valoración de Incapacidades su preceptivo informe con fecha 17 de Noviembre de 2009, siendo propuesta por el EVI se declarara al trabajador afecto de una Incapacidad Permanente en grado de Absoluta.

TERCERO .- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico: (Informe UMEVI)

* MANIFESTACIONES DEL INTERESADO:

* LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES:

Evolución:

Paraplejia EEFF, precisa férulas antiequino y ayuda de bastones con apoyo en antebrazos para desplazamientos cortos, precisa silla de ruedas para desplazamientos largos, control esfinteriano con urgencia miccional.

Relata en consulta problemas de control de esfínter anal, así como dificultad para el desplazamiento con bastones ingleses, presenta temblor.

Conclusiones:

Tras la rehabilitación relata necesidad de ayuda en algunas ocasiones para entrar y salir de la ducha, presenta temblor importante, relata incontinencia fecal.

CUARTO .- El demandante tiene reconocida una situación de dependencia en el grado II-nivel de dependencia severa y nivel 2, con fecha de efectos 08.02.2011 expediente administrativo obrante al 29 de las actuaciones.

F A L L O .:Que desestimando la demanda interpuesta por D. Rosendo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones interpuestas en su contra.'

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Rosendo , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte recurrente solicita la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado y que se dicte nueva resolución por la que se declare al actor en situación de Gran Invalidez, condenando a las demandadas al pago de la pensión vitalicia correspondiente, más las mejoras y revalorizaciones a que por ley haya lugar, con efectos del día 2 de febrero de 2011, abonándose, en consecuencia, al demandante las diferencias desde tal fecha y con los efectos económicos y cuantías legales correspondientes, condenando a las demandadas a su abono; Articulando el recurso en dos motivos; el primero al amparo de lo dispuesto en la letra b) del Art. 193 de la LRJS , dirigido a la revisión fáctica de la Sentencia en los términos que serán objeto del correspondiente análisis; y el segundo conforme a lo dispuesto en la letra c) del citado Art. para denunciar la infracción de los Art. 1 y 41 de la LGSS y del Art. 137.1.d) y concordantes, así como la Jurisprudencia al respecto

SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos, la parte recurrente pretende la modificación por adición de un último párrafo del hecho probado tercero, con el siguiente tenor literal

'TRAS AGOTARSE LAS POSIBILIDADES CURATIVAS Y RECUPERATORIAS DEL SR. Rosendo , MUTUA U1VIVERSAL -QUE ES QUIEN HA ATENDIDO AL TRABAJADOR DEMANDANTE DESDE QUE SE PRODUJO EL ACCIDENTE DE TRABAJO- PROPONE AL DEMANDANTE EL RECONOCIMIENTO DE UNA GRAN INVALIDEZ.

AL DEMANDANTE LE HA SIDO RECONOCIDA UNA SITUACIÓN DE DEPENDENCIA SEVERA-GRADO II Y NIVEL 2 CON UNA VALIDEZ, QUEIMPLICA LA NECESIDAD DE ASISTENCIA DE UNA TERCERA PERSONA PARA REALIZAR EL DEMANDANTE ACTIVIDADES BÁSICAS DE SU VIDA DIARIA.

EXISTEN DIVERSOS ACTOS BÁSICOS Y ELEMENTALES QUE EL DEMANDANTE NO PUEDE REALIZAR AUTÓNOMAMENTE, COMO SON: CONTROLAR EFICAZMENTE SUS ESFÍNTERES (LO QUE CONLLEVA EPISODIOS DE DEFECACIÓN Y MICCIÓN INVOLUNTARIAS); IMPOSIBILIDAD DE DUCHARSE Y ASEARSE, VESTIRSE Y CALZARSE DE CINTURA PARA ABAJO; INCORPORARSE Y LEVANTARSE DE LA CAMA; DESPLAZARSE SIN SU SILLA DE RUEDAS; REALIZAR TAREAS DEL HOGAR; ETC'.

Apoya la revisión propuesta en los documentos consistentes en el Escrito-Informe de fecha 4 de noviembre de 2009 emitido por la mutua Universal, obrante al folio 92 de los autos; en los documentos obrantes a los folios 29 a 31 y 155 a 157 de las actuaciones y en el Informe Medico Pericial obrante a los folios 222 a 253 de fecha 12 de marzo de 2012 del Dr. Alberto , así como en la ratificación y aclaraciones ofrecidas por el mismo en el acto del juicio, alegando que es trascendente para la parte dispositiva de la Sentencia, con efectos modificadores de la misma acerca de la situación de gran invalidez que padece el demandante para resolver la presente litis.

Como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado/a de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisoria en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , actual LRJS, otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f)En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.'

Dado el concreto objeto de la litis, 'impugnación de las Resoluciones Administrativas de 11 de febrero de 2011, y de 4 de abril de 2011, dictadas en expediente de Revisión de oficio de la declaración previa del actor en situación de Incapacidad Permanente Absoluta'(hecho probado segundo de la sentencia recurrida), extremo que trataremos en el fundamento de derecho siguiente; como punto de partida, debemos tener en cuenta, la situación del actor, actualmente acreditada en comparación con aquella que dio lugar a la inicial declaración de Incapacidad Permanente Absoluta, confirmada por la Sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de Logroño con fecha 26 de octubre de 2010 , y mantenida por las Resoluciones Administrativas citadas e impugnadas en el procedimiento del que el recurso trae causa.

Sentado lo que antecede y aplicada la Doctrina Jurisprudencial expuesta a la pretensión revisora propuesta por la parte recurrente, debemos rechazar el primer apartado del extremo que se pretende adicionar por apoyarse en un documento de fecha 4 de noviembre de 2009, intrascendente para la eficacia del fallo; debemos desestimar asimismo la segunda de las adiciones propuestas, pero en este caso, no por su irrelevancia, dado que el contenido del documento en el que se apoya su redacción es valorable y contrastable en el presente procedimiento, sino porque se recoge de modo expreso en el hecho probado cuarto de la Sentencia recurrida; y por último debemos acoge el tercero de los extremos porque se deduce del informe pericial del Dr. Alberto de fecha 12 de marzo de 2012, ratificado y sometido a contradicción en el acto del juicio, pormenorizando los actos básicos y elementales de la vida diaria que el actor no puede realizar autónomamente, tratándose de un extremo, que por el contrario no quedo acreditado en el procedimiento anterior, en el que la Juzgadora concluía que las limitaciones aun con dificultadle permitían realizar por si mismo actos cotidianos como los de desplazamiento, aseo, calzado, vestido, sin que sea preciso para ello, sino en determinadas ocasiones, la ayuda de tercero,reconociendo a continuación en el párrafo siguiente la conveniencia de la colaboración y ayuda de tercero; entendiendo la sala que dicho informe debe de prevalecer sobre el resto de los informes porque puede contrastarse asimismo con el hecho acreditado de que le haya sido reconocida al actor con fecha 8 de febrero de 2011 por el Centro de Valoración de Discapacidad y Dependencia del Gobierno de la Rioja, con posterioridad a la emisión por la Médico Evaluadora del Informe Médico de Síntesis, en GRADO II la situación de Dependencia Severa y NIVEL 2 con un plazo de validez permanente, Resolución que por supuesto no vincula a la sala y se dicta en atención a otros parámetros, pero que en el supuesto concreto puede servir de contraste y apoyo al informe pericial que hemos reseñado.

TERCERO.- Mediante el segundo de los motivos, con cita como infringidos de los preceptos que hemos señalado en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, la parte recurrente alega con cita de Jurisprudencia al efecto, que el Informe Medico de Síntesis se limita a describir que el demandante acude en silla de ruedas y 'que es independiente en actividades de al vida diaria', sin concretar que sean esenciales o no y sin describir a que actividades se refiere, no existiendo, añade, la cierta autonomía del demandante a que se refiere el fundamento de derecho tercero de la Sentencia.

Para la resolución del presente motivo, ha de tenerse en cuenta que según establece el artículo 137.6 de la LGSS , 'Se entenderá por gran invalidezla situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos'

Los Art. 136 y 137.1 d ) y 6 de la LGSS , han sido interpretados por nuestra Jurisprudencia afirmando, que el grado de máxima incapacidad que comporta la situación de gran invalidez sólo puede ser reconocido y apreciado en aquellas personas que sufren o padecen dolencias que por su especial relevancia les impiden la realización y el desarrollo de las más fundamentales actividades de la vida, requiriendo para ello el auxilio de terceras personas, habiendo matizadoel Tribunal Supremolos referidos preceptos en el sentido de entender el acto esencial para la vidacomo aquel que resulta imprescindible para la satisfacción de una necesidad primaria ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamentales para la humana convivencia, y estimando que, aunque no basta la mera dificultad en la realización del acto, no se requiere que la necesidad de ayuda sea continuada ( SS 7 de octubre de 1987 , 23 de marzo 1998 ó 13 de marzo de 1989 ), como tampoco que la asistencia sea permanente o relativa a todos y cada uno de los aspectos esenciales de la vida, pero sí, necesariamente, concurrente a ellos ( STS de fecha 23-3-1989 ).

A lo anterior debe de añadirse además el hecho, también admitido por la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 15-12-1986 , 1-10-1987 , 18-3-1988 , 23-3-1988 , 30-1-1989 y 12-7-1989 ) de que la enumeración que efectúa el citado precepto de los actos esenciales de la vida es meramente enunciativa , ... debiendo entenderse que basta la imposibilidad de realizar uno de dichos actos para que, requiriéndose la necesidad de ayuda externa, concurran los presupuestos necesarios para la aplicación del precepto legal,debiéndose declarar en base a la situación actual del trabajador, y no a la futura por probable que ésta sea ( STS de 26-2-88 ).

En el presente caso, partiendo del relato de hechos probados de la sentencia recurrida en la forma que ha quedado configurado en la presente resolución, con la adición incorporada y aplicando la Doctrina Jurisprudencial referida, debemos concluir, que las dolencias, cuadro clínico y déficits funcionales anteriormente indicadas, que padece el actor le hacen tributario de una Gran Invalidez conforme a lo dispuesto en el Art. 137.6 de la LGSS , al estar imposibilitado, careciendo de autonomía, para ducharse y asearse, vestirse y calzarse de cintura para abajo; incorporarse y levantarse de la cama; desplazarse sin su silla de ruedas dentro y fuera del hogar; realizar tareas del hogar, necesitando asimismo ayuda por urgencia para la defecación por falta de control de esfínteres, etc ...; tratándose de necesidades primarias e ineludibles, necesitando ayuda de tercera persona, para actividades básicas de la vida diaria que inciden en lo que es la propia dignidad y decoro, por lo, hemos de concluir que media impedimento para que el actor realice por sí solo tales actos esencial para la vida.

Tal circunstancia ha sido considerada habitualmente como ya se ha expuesto, en el criterio judicial, como adecuado para la concesión del grado de gran invalidez reclamado; pues reiteramos, basta la imposibilidad de realizar uno cualquiera de tales actos esenciales para que, concurriendo la necesidad de ayuda externa, se pueda realizar la calificación solicitada de gran invalidez, sin que sea preciso que la ayuda se extienda a todos aquéllos actos ni tampoco que se desarrolle de forma permanente o continuada. Ya el propio Tribunal Supremo ponía de relieve en su sentencia de 19 de enero de 1984 , que es la dependencia del inválido respecto del protector o cuidador lo que caracteriza la gran invalidez, siendo precisa la imposibilidad de realizar alguno de esos actos por sí solo, no bastando la mera dificultad, como manifestaba la sentencia de 19 febrero 1990 .

Pues bien, teniéndose en cuenta, que el procedimiento del que el presente recurso trae causa, aun cuando no se haya afirmado expresamente en la Sentencia es un procedimiento de Revisión de grado; de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 143 de la LGSS , han quedado establecidas las dos circunstancias para que proceda la revisión por agravación del anterior grado de invalidez permanente en grado de absoluta reconocido, al presentar el actor unas secuelas o limitaciones, que no le permiten la realización por si mismo los actos esenciales de la vida expuestos, siendo necesaria (que no solo conveniente como se afirmara en la Sentencia de fecha 26 de octubre de 2010 por al que se le concediera la Incapacidad Permanente absoluta) para su realización, la ayuda de tercera persona; por lo que dicha situación tiene entidad suficiente para casualizar el grado superior solicitado; razones por la que al concurrir tales circunstancias en el presente caso, a tenor de lo expuesto, debemos estimar el Recurso examinado, y con revocación de la sentencia de instancia, estimar la demanda, declarando al actor en situación de gran invalidez, dejando para ejecución de sentencia la concreción de los términos de la prestación conforme al criterio mantenido por el Tribunal Supremo en Sentencia de 21-9-2005 Recurso 6651/2003 .

CUARTO.- Sin imposición de las costas causadas ( Art. 235 de la LRJS )

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDOEL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por el Letrado Sr. Irazola Sáez en representación de D. Rosendo contra la Sentencia dictada por Juzgado de lo Social nº 3 de La Rioja , con fecha 1 de octubre de 2012 , en autos nº 372/11,promovidos por dicha parte contra del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, M.A.T.E.P.S.S. nº 10representada por la Letrada Sra. Aranzabal Gisasola ,y contra U .T.E. LOGROÑO LIMPIO en materia de Revisión de Grado,GRAN INVALIDEZ DEBEMOS REVOCARLA,y dictar nueva resolución por la que estimando la demanda formulada por la ahora recurrente, contra las demandadas, DEBEMOS DECLARAR al actor en situación de Gran Invalidez, condenando a las demandadas a estar y pasar por el presente pronunciamiento, con abono de las prestaciones legalmente establecidos en su respectiva responsabilidad; prestaciones que se concretaran en ejecución de sentencia.

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar en la Cuenta de Depósitos y Consignacionesque esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0012-13 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./