Sentencia Social Nº 13/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2516/2014 de 07 de Enero de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2516/2014

N.I.G. P.V. 01.02.4-14/001732

N.I.G. CGPJ01.059.34.4-2014/0001732

SENTENCIA Nº: 13/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 7 de enero de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Alexis contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 7 de octubre de 2014 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por el citado recurrentefrente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El demandante D. Alexis , nacido el día NUM000 de 1974 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 siendo su profesión habitual la de especialista de la industria química y viene prestando sus servicios en la empresa MICHELÍN.

SEGUNDO.- El actor inició un proceso de incapacidad temporal el día 27 de Noviembre de 2012 con cargo a la contingencia de enfermedad común e iniciado expediente de incapacidad como consecuencia del alta con informe propuesta de fecha 11 de Septiembre de 2013 emitida por la Inspección Médica del servicio Vasco de Salud , el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 14 de Enero de 2014 determinó el siguiente cuadro residual:

Fibromialgia Dismetría de EE.II por acortamiento leve de EII corregida con alza. Trastorno adaptativo con ánimo depresivo.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Cuadro de dolor crónico generalizado asociado a sintomatología depresiva sin patología orgánica subyacente ni limitaciones funcionales evidentes, por lo que no condicionaría limitaciones objetivas invalidantes con carácter definitivo.

Dicho dictamen propuso al INSS la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Con arreglo a lo anterior la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución de fecha 24 de Enero de 2014 denegó al actor la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones padecidas un grado suficiente de disminución de su capacitada laboral.

TERCERO.- El actor interpusola correspondiente reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 14 de Marzo de 2014.

CUARTO.- El actor presenta en la actualidad las siguientes dolencias:

Diagnosticado de fibromialgia. Tendinopatía del manguito de los rotadores del hombro derecho. Lumbalgia crónica mecánica de patrón facetario con hallazgos de espondilolisis L5- S1. Dismetría de extremidades inferiores por acortamiento leve de extremidad inferior izquierda corregida con alza. Trastorno adaptativo con ánimo depresivo.

Como consecuencia de ello sufre las siguientes limitaciones:

Deambulación autónoma independiente sin ayuda con patrón de marcha normal. Marcha de talones y puntillas conservada. Digitopresión dolorosa a nivel de apófisis espinosas de dorsales medias y lumbares, en ambas articulaciones sacroiliacas y ambas regiones trocanteresas, en región del epicóndilo externo de ambos codos y en la inserción del vasto externo e interno de rodilla derecha, sin otros puntos gatillo. Dolor referido en región epicondilar externa con cualquier maniobra de flexoextensión o pronosupinación de las muñecas, a la máxima flexión de rodilla derecha y a nivel cervical en la abducción forzada del hombro izquierdo. Hipotonia de musculatura paravertebral lumbar, sin signos de irritación radicular.

Estado anímico subdepresivo en relación con cuadro de dolor y la ineficaia de los distintos tratamientos. Funciones superiores conservadas. Lenguaje coherente, fluido y organizado.

Cuadro de dolor crónico generalizado asociado a sintomatología depresiva sin patología orgánica subyacente ni limitaciones funcionales evidentes.

QUINTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente parcial asciende a 2.597,12 Euros existiendo acuerdo entre las partes sobre estos extremos

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Alexis contra el INSTITUTO GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Entabla recurso de suplicación la parte actora frente a la sentencia desestimatoria de su demanda en la que interesaba el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, tomándose como profesión de referencia la de especialista en Industria Química.

El Juzgado rechaza que se halle afecto de dicho grado invalidante a la luz de los déficit funcionales que aqueja, fijados conforme a la documental médica aportada a la que se refiere y en la que se apoya el informe del médico evaluador, cuyas conclusiones entiende no han sido desvirtuadas por ningún otro informe.

El recurso ha sido impugnado por la entidad gestora responsable de la prestación.

SEGUNDO.-El primero de los motivos, amparado en la letra b) del art.193 LRJS , propugna la revisión de los hechos probados primero y cuarto.

La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación conlleva que se limite la capacidad del Tribunal para revisar el relato de hechos probados fijado por el Juzgador de instancia, que es a quien corresponde valorar la totalidad de la prueba que se somete a su consideración, cuyo criterio ha de prevalecer como más imparcial y objetivo frente a la valoración probatoria de las partes, siendo preciso para que prospere la revisión fáctica en todo caso que las modificaciones se apoyen en prueba pericial o documental que serán insuficientes a tal fin si carecen -por sí solos, o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que la contrarrestan-, de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de manera patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Magistrado.

En cuanto a los documentos aptos para sustentar la revisión, se exige también, STS de 3 de septiembre de 2010, rec. 186/09 , que se cite concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, e incluso ( STS de 22 de marzo de 2002, rec. 1170/200 , el punto específico que ponga de relieve el error alegado, razonando la pertinencia del motivo que muestre la correspondencia entre el contenido del documento y ofrezca la redacción -- por modificación o adición -- que se pretende' ; lo que no cumple, si 'se alude a numerosos documentos, muchos de ellos, de contenido muy similar, sin identificar en concreto cuál de ellos, evidencia el supuesto error del juzgador'.

Cuando se trata de informes médicos y dictámenes periciales, puede optar el Juzgador por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

El ordinal primero de la sentencia señala que el demandante, nacido el NUM000 de 1974, tiene como profesión habitual la de especialista de Industria Química, prestación laboral que lleva a cabo en la empresa MICHELÍN, pretendiendo con apoyo en el Anexo 5 (folios 51 a 57), que se añada al mismo que 'la actividad que desarrolla consiste en pasar la jornada de forma muy activa en la sección de rueda gigante, con la maquina cortadora, soportando movimientos repetitivos en bipedestación, cargando grandes pesos, realizando desplazamientos con pesos y esfuerzos musculares continuos; el área de Medicina Laboral del servicio de prevención lo ha determinado apto con limitaciones definitivas y con restricciones para posturas forzadas, movimientos repetitivos de miembros superiores y para manipulación manual de cargas'.

Un examen de la documental que sirve de soporte a la modificación (el citad Anexo) permite apreciar que de la misma no se colige ni dónde y cómo pasa la jornada laboral, ni los requerimientos físicos que interesa consten como inherentes a la actividad que desempeña, por lo que la redacción propuesta no puede acogerse, sin perjuicio de señalar que la referencia que trata de incluir referida al área de medicina laboral y su valoración del actor como apto con restricciones tendría apoyo en dicha documental si bien resulta parcial el texto que ofrece dado que omite las recomendaciones del servicio de prevención (mantenerse físicamente tan activo como sea posible), que también refleja las medidas de higiene postural que debe adoptar en el desempeño de la actividad laboral.

A continuación propugna la reforma del hecho probado cuartoque alberga las dolencias del actor con las limitaciones físicas que conllevan; pues bien, el recurrente con apoyo en informes de FREMAP, del servicio médico de empresa, de Inspección médica y del dictamen del Instituto Foral de Bienestar Social, solicita que se añada que está diagnosticado de lumbalgia crónica con síndrome facetario y espondilisis LS ¿S1, dolores lumbares asociados a cervidorsalgia y omalgia bilateral persistente que se acompañan de contracturas de localizacíon multiple con trastornos conductuales y cognitivos asociados, tendinopatia del manguito de rotadores derecho, y lumbalgia crónica mecánica, con un grado de limitación de la actividad reconocido por el Instituto foral de Bienestar Social del 38%.

Reforma que no prospera por dos razones. En primer lugar las referencias a la lumbalgia crónica mecánica constan tanto en el hecho probado como en el fundamento jurídico tercero de la sentencia que valora dicha dolencia, al igual que las algias, como también recoge la sentencia que el trastorno adaptativo con ánimo depresivo es reactivo a su situación física, reflejando la tendionopatía del manguito de rotadores singularmente del derecho, por lo que resulta superflua por reiterativa la variación.

En relación a la resolución del Instituto Foral de Bienestar Social, la misma reconoce un porcentaje de discapacidad no un grado de limitación de la actividad (y menos aún que esta sea actividad laboral), sin que sea posible la traslación de dicho porcentaje de discapacidad al ámbito de la incapacidad permanente contributiva basada en criterios eminentemente profesionales, respondiendo las valoraciones de discapacidad del organismo competente a diferente normativa reguladora, que toma en consideración otros factores personales y sociales, no siendo relevante para determinar el derecho a una prestación de incapacidad permanente contributiva.

TERCERO.-El segundo y último motivo impugnatorio denuncia la infracción de los arts.137 y siguientes de la LGSS , en relación con la doctrina jurisprudencial y las sentencias de esta Sala de lo Social, que cita.

Toda la argumentación contenida en el motivo ¿salvo una sentencia de esta Sala que invoca referida a la incapacidad permanente parcial- se dirige a sostener que el actor es tributario de la incapacidad permanente absoluta y de forma subsidiaria de la incapacidad permanente total, cuando en demanda se solicitó de forma exclusiva el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial, que es la petición de grado a la que se ha ceñido la sentencia de instancia en respuesta congruente al planteamiento procesal de la pretensión.

Por ello también se circunscribe nuestra respuesta a la pertinencia o no del reconocimiento de dicho grado invalidante, máxime cuando el suplico del recurso se remite al reconocimiento de la pretensión principal (más bien única) contenida en la demanda.

Al respecto recordamos que las incapacidades permanentes que la ley contempla son esencialmente profesionales, por lo que resulta imprescindible la puesta en relación de las limitaciones funcionales del trabajador con los requerimientos de orden físico e intelectual y psíquico, que el desempeño de la actividad laboral conlleva.

Cuando se trata de la incapacidad permanente parcial, el artículo 137.3 de la LGSS la define como aquélla 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma' Es evidente la dificultad existente para determinar el porcentaje de disminución del rendimiento, señalando la doctrina jurisprudencial que lo determinante es el menoscabo, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo puesto que es esa merma lo que se indemniza, si bien en todo caso el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta, siendo tributario el trabajador de tal grado invalidante si la lesión le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

En todo caso ha de estarse no al puesto del trabajador, ni siquiera a su concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

El demandante es especialista en industria química, y aqueja fibromialgia, tendionopatia del manguito de los rotadores del hombro derecho, y lumbalgia crónica mecánica de patrón facetario con espondilólisis L5-S1, con dismetría de extremidades inferiores por acortamiento leve de extremidad inferior izquierda, que se encuentra corregida con alza, estando diagnosticado de trastorno adaptativo con ánimo depresivo.

Mantiene la deambulación autónoma, conservando marcha de talones y puntillas, con dolor en zona de muñecas con las maniobras de flexoextensión o pronosupinación de las muñecas a la máxima flexión de rodilla derecha y a nivel cervical en la abducción forzada del hombro izquierdo, con un estado anímico subdepresivo en relación a cuadro de dolor y la ineficacia de los distintos tratamientos si bien conserva las funciones superiores.

Como señala la Magistrada autora de la sentencia, presenta dolores generalizados derivados de la fibromialgia pero no consta que tenga pautada una analgesia potente ni que siga especial tratamiento antialgico (añadimos) y la lumbalgia no va acompañada de signos de irritación radicular.

A la luz de estos déficit funcionales coincidimos con la instancia en que no es tributario de la incapacidad permanente parcial ante la falta de acreditación de una disminución del rendimiento laboral en el grado exigido en la norma (el propio servicio de prevención le declara apto con restricciones, indicándole las medidas de higiene postural que ha de adoptar para algunas tareas), ni tampoco que comporten sus menoscabos una dificultad permanente de entidad, o riesgo añadido para sí mismo o terceros, por lo que previa desestimación del recurso de suplicación se impone la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación al haberse interpuesto por quien goza del beneficio de justicia gratuita y no ha litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS ).

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por D. Alexis contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria dictada el 7-10-14 , en los autos nº 434/14, seguidos por el citado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2516-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2516-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.