Sentencia Social Nº 13/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3056/2014 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 3056/2014 Sentencia nº 13/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO.
DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a catorce de enero de dos mil dieciseis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 13/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por D Sebastián , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num 1 de Cádiz, en sus autos núm. 134/14, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA
DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Sebastián , contra la empresa Omega S.A, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24 de julio de 2,014 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO .- El demandante, Sebastián , mayor de edad, con D.N.I. N º NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con n º NUM001 , ha venido prestando sus servicios profesionales por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, Compañía de Seguridad OMEGA S.A., desde el 11/12/1987 con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad, y percibiendo un salario diario a efecto de despido ascendente a 1.518,27 ? ( 50,27 ? diarios).



SEGUNDO. - Por la actividad de la empresa demandada, seguridad, resulta de aplicación el 'CONVENIO COLECTIVO Estatal de empresas de Seguridad' (2012-2014 BOE de 27 de abril de 2013) El centro de trabajo se encuentra en Fábrica ALTADIS Imperial Tobacco en c/ Ronda de Vigilancia en Cádiz.



TERCERO. - En fecha 19/12/2013 por la empresa se comunicó al trabajador la finalización del contrato, con fecha de efectos 3/01/2014, haciéndolo mediante comunicación escrita en los siguientes términos: 'Por medio de la presente, la Dirección de esta empresa lamenta comunicarle que procede a la rescisión de su contrato de trabajo por causas objetivas de naturaleza productiva, de conformidad con lo que previene el artículo 52 c) en relación con el 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , en base a los siguientes extremos: El contrato de arrendamiento de servicios de seguridad y vigilancia que CIA. DE SEGURIDAD OMEGA, S.A. presta en la fábrica de ALTADIS-IMPERIAL TOBACCO, sita en la Ronda de Vigilancia s/n de la ciudad de Cádiz, al que Vd. está adscrito, finaliza el 31 de diciembre de 2013, habiéndose pactado una prórroga de un año a partir del próximo 1 de enero de 2014 con dicha empresa en la que se produce una drástica reducción en el servicio, como consecuencia de la bajada de actividad de la empresa tabaquera en Cádiz.

Esta situación tiene evidente afectación en el servicio de seguridad y vigilancia que 'COMPAÑÍA DE SEGURIDAD OMEGA, S.A.' viene prestando en dicha fábrica desde hace más de diez años, toda vez que a partir de enero de 2014, el contrato de arrendamiento de servicios que OMEGA tiene suscrito con ALTADIS, se verá reducido drásticamente, pasando de las 28.256 horas anuales que hasta la fecha se le vienen prestando, a las 17.520 horas en las que queda reducido el nuevo contrato.

La composición del servicio, que hasta la fecha era de tres puestos permanentes de seguridad cubiertos por un Vigilante cada uno de ellos las 24 horas del día los 365 días del año, más un refuerzo adicional de otro Vigilante de lunes a viernes en horario de 7:00 a 15:00; va a pasar a ser únicamente de dos puestos permanentes de seguridad cubiertos por un Vigilante cada uno de ellos las 24 horas del día los 365 días del año.

Esta reducción implica que de los quince Vigilantes adscritos al servicio, hay que amortizar cinco puestos, haciéndose imposible para la empresa mantener esos cinco puestos de trabajo al no existir posibilidad de darles ocupación efectiva ni recolocarlos en ningún otro servicio en Cádiz ni en el resto de Andalucía.

La empresa ha mantenido diversas reuniones con el personal, planteándoles como alternativas ser trasladados a Madrid o Levante, así como la posibilidad de aceptar una reducción de jornada al 67% a los quince vigilantes del servicio que permitiese mantener la estabilidad en el empleo de todos, sin que ninguna de las citadas propuestas hayan sido aceptadas por Vd. ni el resto de sus compañeros.

Desgraciadamente la reducción de la contrata genera graves dificultades para la empresa debido al exceso de personal resultante de la reducción, viéndonos obligados a amortizar los puestos de trabajo sobrantes, a fin de restablecer la correspondencia entre la carga de trabajo y el personal que la atiende.

Por tanto nos encontramos ante una causa que por su origen es causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores.

Los criterios que la empresa ha adoptado para la selección de los contratos a amortizar, teniendo en cuenta que todos cuentan con la misma categoría profesional, mismas funciones y retribuciones, ha sido la de sumar los años de antigüedad en el servicio y las edades del personal adscrito al mismo, optando por amortizar los contratos de quienes menos antigüedad y edad en total sumen, entendiendo la combinación de ambos criterios de antigüedad y edad al considerar que quienes menos años lleven en el servicio y menos edad tengan, pueden contar con mayor facilidad de reincorporación al mercado laboral.

En este contexto real, el mantenimiento de su contrato laboral sin posibilidad de prestación efectiva de trabajo daría lugar al incumplimiento por nuestra parte de nuestra obligación tanto legal como contractual de proporcionar el mismo, así como su mantenimiento nos causaría el perjuicio económico y productivo de tener que soportar el abono de un salario con sus cotizaciones sin recíproca productividad para la empresa. Por lo tanto, nos vemos en la necesidad de extinguir su contrato por amortización de puesto de trabajo en base a la existencia de causas productivas anteriormente señaladas conforme al artículo 52.c) en relación con el artículo 51.1. del Estatuto de los Trabajadores .

El despido por causas objetivas surtirá efectos a partir del 3 de enero de 2014, dando cumplimiento al preaviso de comunicación contenido en el artículo 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores .

Junto con la puesta en conocimiento de la rescisión de su contrato le ponemos a su disposición mediante cheque bancario la cantidad de 19.573,20.-? netos como indemnización de 20 días por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades, indicándole que la referida indemnización ha sido calculada de conformidad con lo que establece la Disposición Transitoria Primera del Convenio Estatal de Empresas de Seguridad Privada , que expresamente determina que para efectuar el cálculo del salario regulador a efectos de despido se tomaran como referencia los distintos conceptos económicos inicialmente pactados para 2013.

La liquidación de haberes salariales estará a su disposición en la Delegación de Cádiz dentro del plazo de 15 días a contar a partir de la fecha de extinción del contrato de conformidad con el convenio colectivo aplicable' Entregándose cheque bancario el 19 de diciembre por importe de 19.573,20.-? , se cobra y percibe dicha cantidad el 23 de diciembre, en concepto de indemnización de 20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, teniendo en cuenta que para su calculo el Convenio Colectivo toma como referencia los conceptos económicos inicialmente pactados para 2013.

El despido del demandante y de otros cinco trabajadores fue comunicado al Delegado de personal en la misma fecha que se comunica a éstos.



CUARTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su cese condición de representación sindical o delegado de personal.



QUINTO.- Desde el 1/01/2014 la empresa demandada, Compañía de Seguridad Omega S.A. que mantenía contrato de arrendamiento de servicios de vigilancia y protección con Altadis ve reducido el numero de horas de prestación de servicios. Tenia concertado dos vigilantes con armas 24 horas todo el año; un vigilante c/a de lunes a viernes de 7,00 a 15,00h; 1 vigilante s/a 24 horas todo el año; 1 vigilante c/a 24 horas todo el año; 1 vigilante c/a de lunes a viernes de 23 a 7,00 h. Se comunicó por ALTADIS a la empresa demandada dicha reducción del servicio el 23/12/2013 en los siguientes términos: 'Tal como les hemos expuesto en las distintas reuniones que hemos venido manteniendo, el Centro Industrial Tabaquero de Cádiz al que vds. vienen prestando servicio en virtud del contrato firmado el 29 de noviembre de 2010, cesará su actividad el próximo 1 de enero de 2014, por lo que les participamos que a partir de la indicada fecha y mientras duren los trabajos de desmantelamiento y traslado de materiales, que se estima habrán finalizado durante los meses de abril/mayo, nuestras necesidades de vigilancia serán las que a continuación se relacionan: 2 vigilantes sin arma/24 horas día y sin coche auxiliar.'

SEXTO. Presentada la oportuna papeleta de conciliación previa por despido del demandante el día 13/01/2014 se celebró el acto de conciliación el 30/01/2014 con un resultado celebrado sin avenencia. Y se presentó el 30 de diciembre de 2013 papeleta de conciliación por reclamación de cantidad, celebrándose el 27 de enero de 2014 con un resultado de intentado sin efecto ante la incomparecencia de la empresaria.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Sebastián , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda y declaró la procedencia de la extinción del contrato de trabajo por causas productivas, acordada por la empresa 'Compañía de Seguridad Omega S.A.', por haberse reducido la contrata que tenía suscrita con la empresa 'Altadis Imperial Tobacco', como consecuencia del desmantelamiento de la fábrica, con efectos de 2 de enero de 2.014.

En primer lugar denuncia la vulneración del artículo 52 , 51.1 y 53 del Estatuto de los Trabajadores y de la Disposición Transitoria 2ª del Convenio Estatal de Empresas de Seguridad , publicado en el BOE de 25 de abril de 2.013, que es el convenio vigente en la fecha de la extinción del contrato, en la que se dispone que: 'Con el fin de aminorar parcialmente la reducción del incremento previsto para el año 2013, del 1,6% al 0% y la reducción del importe de la cuantía de determinadas retribuciones a percibir durante el año 2013 en relación con el año 2012, se garantiza durante el año 2013 que para aquellos trabajadores que vean extinguida su relación laboral por causa no imputable al trabajador, tendrán derecho a percibir una compensación económica, que a todos los efectos deberá ser considerada como salarial en aquellos conceptos de tal naturaleza, consistente en el importe equivalente a la diferencia entre la retribución generada desde el 1 de enero de 2013 en virtud de este acuerdo y los valores económicos de los distintos conceptos inicialmente pactados para el año 2013 que se incorporan en la Disposición Transitoria Tercera. Esta compensación formará parte igualmente del importe para efectuar el cálculo del salario regulador a efectos indemnizatorios.

Asimismo, se acuerda que los trabajadores a los que se extinga el contrato de trabajo a lo largo del año 2013, en despidos individuales por causas objetivas-económicas, cuando se alegue como causa la disminución persistente de ingresos ordinarios o ventas en los tres trimestres consecutivos, sin que concurran pérdidas en la empresa afectada a la fecha del despido, la indemnización legal de 20 días por año trabajado se mejorará en diez días por año, manteniéndose en todo caso el límite máximo legal de 12 mensualidades, calculados igualmente sobre los valores de los distintos conceptos económicos que se incorporan en la Disposición transitoria tercera.'.

La Sala no puede apreciar la existencia de la infracción normativa denunciada, ya que el incremento de la indemnización se prevé para el caso de que se extinguiera su contrato por causas económicas, exclusivamente, y se alegara como causa la disminución persistente de ingresos ordinarios o ventas en tres trimestres consecutivos, sin que se produzcan pérdidas, circunstancias que no concurren en el cese del actor.

La reducción de la contrata de vigilancia, como consecuencia del cese de la actividad en Altadis y su desmantelamiento, es una causa productiva y organizativa, habiendo sido así calificada por la Jurisprudencia, pues como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 26 abril 2013 (RJ 20134767 ), citando las de 7 de junio de 2007 (RJ 2007 , 4648) -rcud. 191/2006-, de 31 de enero de 2008 (RJ 2008 , 1899) -rcud. 1719/07 -, 12 de diciembre de 2008 (RJ 2009 , 256) -rcud. 4555/2007 - y 16 de mayo de 2011 (RJ 2011 , 4879) - rcud. 2727/2010 -): ' la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2009 (RJ 2009, 6157) -rcud. 2027/2008 -, reiterando doctrina anterior).

Por consiguiente, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores (ya se sostuvo así en la sentencia del Tribunal Supremo 14 de junio de 1996 (RJ 1996, 5162) -rcud. 3099/1995 -).'.

Por lo expuesto, la reducción de la contrata de vigilancia, que está justificada por el desmantelamiento de la fábrica Altadis Imperial Tobacco, es una causa productiva que no genera el derecho del trabajador al incremento de la indemnización, además de tener efectos el 3 de enero de 2.014, como así comunicó Altadis Imperial Tobacco a la empresa 'Compañía de Seguridad Omega S.A.', por lo que la indemnización puesta a disposición del trabajador fue correcta, lo que nos conduce a desestimar este motivo de recurso.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo denuncia la vulneración de los artículos 38 y 83 del Convenio colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, en relación con el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , alegando que la elección del actor estuvo motivada por no haber aceptado la reducción de la jornada, ni el traslado a otro centro de trabajo.

La Sala no puede apreciar la existencia de la infracción normativa denunciada, ya que a diferencia de lo que exige el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los despidos colectivos, para que en el período de consultas se debata 'sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad' , en los despidos individuales no existe esta obligacion, pues como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 26 abril 2013 . (RJ 20134767) ' el artículo 52 c) Estatuto de los Trabajadores no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa; incluso hemos dicho que ésta no está obligada a destinar al trabajador a otro puesto vacante (aspectos ambos reiterados en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2007 (RJ 2007, 4648) -rcud. 191/2006 -)'.

Además en la comunicación de extinción del contrato se le informa claramente que su elección estuvo motivada por una menor antigüedad en la empresa, y una menor edad, criterio de selección que ni siquiera ha impugnado en la demanda.

En consecuencia, la empresa no estaba obligada a lograr en todo caso un acuerdo con los trabajadores para evitar los despidos, de hecho diez de los 15 trabajadores vinculados a la contrata permanecen en la misma, no constando que se haya acordado ninguna medida respecto de ellos, ni reducciones de jornada, ni traslados.

Por otra parte resulta temerario, que se alegue una especie de vulneración de la garantía de indemnidad, por la reclamación de cantidad formulada mediante papeleta de conciliación presentada ante el CMAC el 30 de diciembre de 2.013, cuando la extinción del contrato se comunicó al trabajador el día 19 de diciembre de 2.013, en uno de los más burdos intentos de fraude procesal para preconstituir una prueba que acreditara la vulneración de la garantía de indemnidad, aclarando además en el acto del juicio que no pretendía que se estimara esta vulneración, por lo que ante el hecho de que la reclamación de cantidad fue posterior al despido, hemos de considerar que no tuvo efecto alguno en la elección del actor, por lo que no cabe sino desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Sebastián contra la sentencia dictada el día 24 de julio de 2.014, en el Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de D. Sebastián contra la empresa 'COMPAÑÍA DE SEGURIDAD OMEGA S.A.' y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Sevilla a 14 de enero de 2,016