Sentencia Social Nº 13/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3/2016 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

mm

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 2 de junio de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 13/2016

En los autos nº 3/2016, iniciados en virtud de demanda conflicto colectivo, ha actuado como Ponente la Ilma Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

ÚNICO.-Con fecha 8 de febrero de 2016 tuvo entrada en la Secretaría de esta Sala demanda conflicto colectivo en la que interviene como parte demandante FEDERACIÓN DE SERVEIS PER LA MOBILITAT I EL CONSUM DE LA U.G.T. DE CATALUNYA y Millán y como parte demandadaPATRONALES FECAV, PATRONAL AUDICA y SINDICATO DE CCOO, en la que se solicita se dicte sentencia conforme a derecho. Admitida la demanda formulada, se ha celebrado el correspondiente acto de la vista el pasado día 11 de mayo de 2016 .Finalizado dicho acto, se elevaron las conclusiones a definitivas quedando las actuaciones conclusas para dictar sentencia.

PRIMERO.- En fecha 2 de febrero de 2010, Fecav, Audica, UGT y CCOO suscribieron el Convenio colectivo de trabajo de las empresas de transportes mecánicos de viajeros de la provincia de Barcelona para los años 2009-2012 (código de convenio número 0804305), que fue publicado en el Diario Oficial de la Generalitat de Catalunya el 2 de abril de 2010, habiéndose pactado que su entrada en vigor se produciría el 1 de enero de 2009, sin perjuicio de las excepciones acordadas expresamente.

SEGUNDO.- El artículo 39 del citado Convenio, dentro del capítulo 4, relativo a 'jornada laboral, horas estructurales, vacaciones, trabajo en días festivos, licencias y excedencias', bajo el epígrafe de 'vacaciones y bolsa de vacaciones', establece:

'a) Vacaciones.- Todo el personal al servicio de las empresas afectadas por el presente convenio tendrán derecho a disfrutar de un período de 30 días naturales de vacaciones al año.

Los cuadros de vacaciones se deben establecer entre la empresa y los representantes de los trabajadores siguiendo los criterios de rotatividad y armonizando en lo que sea posible la concesión de las vacaciones dentro de los períodos solicitados con las exigencias del servicio.

b) Bolsa de vacaciones.- De la misma forma, todos los trabajadores regidos por este Convenio tienen derecho a una 'bolsa de vacaciones' de acuerdo con los valores que se detallan en los anexos del Convenio, que se ha de pagar a más tardar durante el mes de septiembre.

El incremento de la Bolsa de vacaciones que se pacta para el presente Convenio y que deberá sumarse a las cantidades actuales es el siguiente:

Año 2010: Incremento de 22 EUR

Año 2011: Incremento de 22 EUR

Año 2012: Incremento de 22 EUR

Este importe, que se deberá abonar a todos los trabajadores en proporción al tiempo trabajado durante el último año, se conceptúa como compensación por gastos de desplazamientos vacacionales, teniendo la consideración de pago por gastos.

c) Vacaciones en caso de embarazo y maternidad.-

Las vacaciones correspondientes al año del nacimiento del hijo, siempre que no se hubieran podido disfrutar con anterioridad por causa del descanso maternal y/o paternal, podrán disfrutarse aunque haya terminado el año natural a que correspondan.

Igualmente, cuando el período de vacaciones fijado en el calendario de la empresa coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural o con el período de suspensión del contrato de trabajo previsto en los artículos 48.4 y 48bis de la Ley ET (permisos maternidad y paternal) se tendrá igualmente derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta a la de la incapacidad temporal o a la del de disfrute del permiso que por aplicación de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el período de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan'.

TERCERO.- En fecha 3 de diciembre de 2015, la comisión paritaria del convenio de tracción mecánica de viajeros de la provincia de Barcelona, a solicitud de la parte sindical, se reunió ante la alegación de no correcta aplicación del vigente artículo 39 de aquella norma, por no retribuir las vacaciones en función del 'promedio de la totalidad de los emolumentos que corresponden a la jornada', manifestándose:

-Por la representación de los trabajadores y trabajadoras: que la retribución de las vacaciones comprende el promedio de los conceptos salariales que se derivan necesariamente de la prestación laboral, tanto personales como de puesto de trabajo, fijos y variables; añadiendo que en la actualidad la retribución de vacaciones aplicada en las diferentes empresas del sector no comprendía todos estos conceptos

- Por la representación empresarial: que la compensación de las vacaciones, recogida en el artículo 39 del convenio, en la actualidad ya comprende todos los conceptos salariales ordinarios que perciben los trabajadores del sector.

CUARTO.- En fecha 11 de octubre de 2012, la comisión negociadora del convenio de tracción mecánica de viajeros de la provincia de Barcelona se reunió para ratificar el acta de la reunión celebrada el 21 de septiembre de 2012, en que se acordó la prórroga del actual Convenio hasta el 31 de diciembre de 2014, manteniéndose las mismas cláusulas y condiciones, incrementando, en concepto de IPC, un 1% el salario convenio.

QUINTO.- La citada comisión ha celebrado reuniones en el marco de proceso negociador de nuevo convenio colectivo en fechas 15 de abril de 2015, 29 de abril de 2015, 13 de mayo de 2015, 11 de junio de 2015, 26 de junio de 2015, 7 de octubre de 2015, 27 de octubre de 2015, y 21 de diciembre de 2015; suscribiéndose nuevo convenio el 22 de abril de 2016, pendiente de publicación.

SEXTO.- En la negociación colectiva de anterior convenio colectivo del sector, en reunión celebrada en fecha 8 de marzo de 1989, la representación de los trabajadores aludió a la necesidad de abonar en vacaciones el plus de transporte, con mantenimiento de la cuantía que se abonaba en concepto de bolsa de vacaciones.

SÉPTIMO.- El presente conflicto colectivo afecta a los trabajadores que conforman la plantilla de las empresas afectadas por el Convenio Colectivo de trabajo del sector de transportes mecánicos de viajeros de la provincia de Barcelona para los años 2009-2012 (BOP nº 79).

OCTAVO.- Con fecha 18 de enero de 2.016 se celebró en la sede del Tribunal Laboral de Catalunya, delegación de Barcelona, el acto de conciliación del presente conflicto colectivo, que finalizó sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.- En cumplimiento de lo prescrito por el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede consignar que los hechos declarados probados han sido deducidos de la prueba practicada, valorada en su conjunto según las reglas de la sana crítica, y, particularmente, de las que se reseñan a continuación:

Los hechos probados primero, segundo, y séptimo, del documento 24 aportado por la parte actora (folios 134 a 172), y documento 1 aportado por las partes codemandadas Fecav y Audica (folios 179 a 217).

El hecho probado tercero, del documento 1 aportado por la parte actora (folio 84), que no ha resultado impugnado.

El hecho probado cuarto, del documento 2 aportado por la parte actora (folios 85 a 88).

El hecho probado quinto, de los documentos 3 a 6, y 8, aportados por la parte actora (folios 89 a 105 y 114 a 118), así como 3, 4, y 7 a 21 de los aportados por las partes codemandadas Fecav y Audica (folios 223 a 272, y 277 a 305).

El hecho probado sexto, del acta de la sexta sesión de negociaciones del convenio colectivo de tracción mecánica de viajeros de la provincia de Barcelona (documento 22 aportado por las codemandadas Fecav y Audica, folio 306).

El hecho probado octavo, del documento acompañado a la demanda (folios 11 a 14).

Por lo que respecta a las declaraciones testificales practicadas en el acto de la vista, no estimamos que ostenten virtualidad probatoria las prestadas por el Sr. Alfredo (propuesto por la parte actora), ni por el Sr. Erasmo (propuesto por la parte demandada) para acreditar la interpretación de concepto regulado convencionalmente ('bolsa de vacaciones'), al tratarse de cuestión jurídica; tal como se expondrá en el fundamento jurídico quinto de esta resolución.

Ahora bien, por lo que respecta a la declaración del Sr. Leovigildo , que fuera asesor del sindicato Comisiones Obreras, y fue propuesto por la parte demandada, deponiendo sobre hechos atinentes a la histórica negociación de la cláusula relativa a la bolsa de vacaciones, en la forma ulteriormente redactada en el convenio, y, en cuanto interviniente en las referidas negociaciones, estimamos que ofrece credibilidad suficiente para resultar objeto de la correspondiente ponderación en el citado fundamento quinto de esta resolución.

SEGUNDO.- La demanda rectora de las actuaciones tiene por objeto el reconocimiento y declaración del derecho del personal afectado por el ámbito del presente conflicto colectivo a que sus retribuciones de vacaciones comprendan el promedio de las ordinarias, con inclusión de todos los conceptos fijos de salario, en los términos definidos en el artículo 39 del convenio colectivo, que incluiría: salario convenio (en los términos previstos en el artículo 21 de la norma citada), complementos de puesto de trabajo, y asignaciones voluntarias adicionales. Concretamente, se postula que se consideren comprendidas en tal concepto: las horas extraordinarias y adicionales, el plus de conductor-perceptor, el plus de nocturnidad, el complemento personal de antigüedad, el plus de descanso semanal y festivos, y el complemento por quebranto de moneda.

Por la codemandada Fecav y Audica se mostró su disconformidad con que las retribuciones medias variables se entendiesen comprendidas en el salario por vacaciones, aduciendo que resultan objeto de retribución per se, sin necesidad de complemento. De forma subsidiaria, se postuló que se analizasen cada uno de los conceptos retributivos alegados en la demanda, considerando que deberían compensarse con la bolsa de vacaciones que actualmente se viene abonando a todos los trabajadores y trabajadores, retribuyendo las vacaciones, y actualizándose anualmente.

Por la codemandada Comisiones Obreras se manifestó su adhesión al conflicto colectivo, solicitando la estimación de la demanda.

TERCERO.- La materia objeto de conflicto colectivo se circunscribe a la retribución a percibir en vacaciones por los trabajadores y trabajadoras incluidos en el ámbito subjetivo del conflicto, cuales son los afectados por el Convenio colectivo de trabajo de las empresas de transportes mecánicos de viajeros de la provincia de Barcelona para los años 2009-2012 (código de convenio nú. 0804305), que fue publicado en el Diario Oficial de la Generalitat de Catalunya el 2 de abril de 2010, sin perjuicio de su ulterior prórroga.

Sin perjuicio de que el análisis de la cuestión suscitada comportará el que nos refiramos de forma expresa a cada uno de los conceptos retributivos que pretenden incluirse en la correspondiente a vacaciones, en aras a clarificar aquélla, conviene referirse al marco regulador, de carácter interno e internacional, en la referida materia, así como doctrina jurisprudencial que lo desarrolla.

De esta forma, establece el artículo 7.1 del Convenio 132 de la OIT que ' toda persona que tome vacaciones de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado'.

Por su parte, el artículo 7 de la Directiva 2003/88, de 4 de noviembre , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, dispone, bajo el epígrafe 'vacaciones anuales':

'1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales.

2. El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral'.

Gran parte de los argumentos vertidos en el acto de juicio, por la totalidad de los intervinientes en el mismo, se basó en la interpretación que de la normativa internacional vienen efectuando tanto los tribunales internos (y, particularmente, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo) como el de Justicia de la Unión Europea; por lo que de interés referirnos a la misma.

Comenzando por el Tribunal comunitario, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de mayo de 2014, C-539/2012 , Z.J.R. Lock/British Gas Trading Limited, al dirimir sobre la petición de decisión prejudicial cuyo objeto venía constituido por la interpretación del artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE , en el marco de un litigio entre las partes indicadas, en relación a las retribuciones percibidas durante sus vacaciones anuales retribuidas, concluye del siguiente modo:

'14. A este respecto, debe recordarse, en primer lugar, que según reiterada jurisprudencia, el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104, Directiva ésa que ha sido codificada por la Directiva 2003/88 (véase la sentencia KHS, CEU:C:2011:761, apartado 23 y la jurisprudencia citada). Además, ese derecho está expresamente reconocido en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, a la que el artículo 6 TUE , apartado 1, reconoce el mismo valor jurídico que a los Tratados.

(...)

16. Ahora bien, aunque el tenor del artículo 7 de la Directiva 2003/88 no da ninguna indicación explícita por lo que se refiere a la retribución a la que el trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que la expresión «vacaciones anuales retribuidas» que figura en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las «vacaciones anuales» en el sentido de esta Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso (véanse las sentencias Robinson-Steele y otros, Cy C257/04, EU:C:2006:177 , apartado 50, y Schultz-Hoff y otros, Cy CEU:C:2009:18, apartado 58).

17. En efecto, la Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo (véanse las sentencias Robinson-Steele y otros, EU:C:2006:177 , apartado 58, y Schultz-Hoff y otros, EU:C:2009:18 , apartado 60).

(...)

24. Teniendo en cuenta todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones primera y segunda que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por una comisión cuyo importe se fija en función de los contratos celebrados por el empresario gracias a las ventas obtenidas por ese trabajador, sólo tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base.

(...)

26. A este respecto, procede señalar, de entrada, que en principio la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 21).

27. Ahora bien, cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 22)'.

En definitiva, tal como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2015 (recurso 48/2015 ), la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea C- 539/2012, caso Lock , llega a la conclusión de que ' el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base, y, por otro, por una comisión cuyo importe se fija en función de los contratos celebrados por el empresario gracias a las ventas obtenidas por ese trabajador, sólo tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base'.

Y continúa recordando la citada sentencia del Alto Tribunal (recurso 48/2015 ):

'A su vez, nuestra referida sentencia de 26/07/10 señala que acreditado que en este caso no existe convenio colectivo que determine los conceptos retributivos que han de abonarse en período vacacional, rige la regla general de que las vacaciones han de retribuirse 'de acuerdo con la remuneración normal o media obtenida por el trabajador en la época de actividad, lo cual es acorde con su finalidad: garantizar el disfrute efectivo del derecho a vacaciones mediante la continuidad de la percepción de la renta del trabajo habitual'.

Y que por tanto la retribución por vacaciones 'ha de comprender todos los conceptos salariales en su promedio, no incluyéndose en ellos y siendo excepción los conceptos salariales de carácter extraordinarios establecidos para remunerar también actividades extraordinarias. Así, pues, para que un concepto salarial sea excluido de la retribución de las vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario'.

En aplicación de esta doctrina jurisprudencial, estimamos que, en ausencia de mayor precisión en la norma colectiva, hemos de concluir sobre la necesidad de que la retribución por vacaciones comprenda la remuneración normal o media que el trabajador o trabajadora viene percibiendo, con exclusión de los conceptos extraordinarios.

A ello no obstan las alegaciones vertidas por la empleadora demandada en el acto de la vista, en relación a que la doctrina jurisprudencial comunitaria limitaba su aplicabilidad a los supuestos en que el salario percibido por el trabajador o la trabajadora durante el período vacacional supusiese un riesgo de renuncia al mismo, debido a la pérdida económica que le supondría. Y ello por cuanto, sin perjuicio de que el Tribunal comunitario aluda a la referida desventaja financiera diferida para el trabajador, en el concreto supuesto objeto de la cuestión prejudicial planteada, lo hace partiendo de la premisa de que el trabajador, durante el período de vacaciones anuales, ha de percibir un ' importe global comparable al percibido durante los períodos de trabajo', calculándose la retribución 'de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador', con cita de su anterior doctrina, contenida, entre otras, en la sentencia Williams.

Ahora bien, la referida doctrina - invocada por ambas partes, si bien con sentido interpretativo divergente- no resuelve en su integridad la cuestión objeto de debate, dado que, partiendo de la premisa expuesta, dos son las cuestiones a dirimir para determinar el quantum a percibir, en concepto de retribución durante el período vacacional, por los trabajadores y trabajadoras incluidos en el ámbito del conflicto. Así, la primera de ellas, vendría determinada por los complementos y conceptos salariales a incluir como conformadores del salario de carácter ordinario, en relación a los reclamados en la demanda; y, la segunda, por la posible compensación del importe resultante con la 'bolsa de vacaciones' regulada por el propio artículo 39 de la norma convencional.

CUARTO.- Comenzando por la primera de las cuestiones planteadas, cual es los conceptos a incluir en el de salario durante las vacaciones, procede referirse a cada uno de los postulados en la demanda que dio origen a las actuaciones.

A) Comenzando por el salario convenio, en los términos previstos en el artículo 21 de la norma convencional, no ha resultado controvertida la inclusión del mismo en la retribución por vacaciones, al circunscribir su oposición la empleadora demandada a las 'retribuciones medias variables', por entender que ya resultan retribuidas, por lo que ha lugar a su abono durante aquel período.

De idéntica forma se ha de concluir en relación a la retribución determinada como salario convenio para los conductores con permiso de conducir de las clases B y C en el artículo 25 de la norma convencional.

B) Por lo que se refiere a las horas extraordinarias, cuya inclusión en la retribución por vacaciones se insta en la demanda junto al de las horas adicionales, conviene referirse -dada la divergente naturaleza atribuida por las partes- a su regulación convencional.

Al respecto, dispone el artículo 22 del convenio aplicable, dentro de la regulación de las 'condiciones económicas' (capítulo 1), y del 'salario convenio' (sección primera):

' Horas extraordinarias y adicionales.

Teniendo en cuenta las características especiales del sector, las horas extraordinarias y adicionales para las diferentes categorías profesionales se deben pagar de acuerdo con las cantidades fijas pactadas en este Convenio.

Los precios que se han pactado se deben pagar independientemente del número de horas hechas, de su condición y de los diferentes complementos salariales que cada trabajador tenga acreditados.

Así mismo, para el personal de conducción se estará a aquello que determina el artículo 37 del Convenio, referente a su cómputo de jornada de trabajo'.

La parte demandada esgrimió, al contestar a la demanda y articular su pretensión subsidiaria, que las horas adicionales englobaban un concepto económico que retribuía tanto las horas extraordinarias como las de presencia, reconociendo, sin embargo, el carácter retributivo de las horas extraordinarias. Ahora bien, no ha resultado acreditado aquel extremo, siendo así que se trata de conceptos correspondientes a la ejecución de la jornada por cada trabajador, y sin que se desprenda de lo actuado que se deban a gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo (en los términos expuestos por la, anteriormente citada, sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, caso Williams). Ello comporta que deban ser incluidos en la retribución en periodo vacacional.

A ello ha de añadirse que de la regulación convencional se colige, de forma clara y sin necesidad de interpretación, que tanto las horas extras como las adicionales son conceptos salariales, incluidos dentro de lo que aquélla denomina 'salario convenio', por lo que no existe razón alguna para su exclusión de la retribución por vacaciones.

En cuanto a las horas de presencia, nos remitimos a lo anteriormente expuesto, por cuanto, en ausencia de acreditación en contrario, del artículo 37 del convenio colectivo aplicable, al que remite el artículo 22 de la misma norma, forman parte de la jornada de trabajo del personal de conducción. Por ello, procede su inclusión en la retribución de las vacaciones de aquellos trabajadores en cuya jornada se encuentren incluidas.

C) En lo relativo al plus de conductor-perceptor, el artículo 23 de la norma convencional (dentro del capítulo 2 -condiciones económicas-, sección segunda - complemento de puesto de trabajo-), lo regula en los siguientes términos:

'Con la consideración de complemento de puesto de trabajo, el conductor-perceptor, es decir, el conductor que lleva a cabo simultáneamente las funciones de cobrador, percibirá un plus por este motivo del importe de 4,35 eur diarios.

Este complemento se devenga por día trabajado y proporcionalmente a las horas trabajadas en que se ha llevado a cabo la doble función, simultáneamente, de conducir y cobrar.

El plus conductor perceptor permanecerá en su actual valor los cuatro años de vigencia del convenio, si bien el importe que habría correspondido por la revisión del IPC de cada año se adicionará al concepto extrasalarial del plus quebranto de moneda que mantendrá también la subida del IPC real correspondiente'.

Pese a aducirse su carácter indemnizatorio y no salarial por la parte demandada, en ausencia de prueba en contrario, procede estar a su consideración como complemento de puesto de trabajo, en la forma determinada por el precepto reproducido. Y ello conduce a que tratándose de complemento intrínsecamente vinculado a la ejecución de tareas que incumben al trabajador o a la trabajadora, según su contrato de trabajo, y compensados por importe pecuniario, deban formar parte del importe a que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales ( sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de mayo de 2014, C-539/2012, caso Z.J.R. Lock/British Gas Trading Limited , con cita de anteriores).

D) Continuando con el denominado plus de nocturnidad, procede asimismo reconocer el cómputo, dentro de la retribución por vacaciones, del denominado plus de nocturnidad, remitiéndonos a los argumentos expuestos en el anterior subapartado del presente fundamento.

De este modo, el artículo 24 del convenio colectivo lo configura como complemento de puesto de trabajo, en los siguientes términos:

' Las horas trabajadas durante el período comprendido entre las 10 de la tarde y las 6 de la mañana, salvo que el salario se haya establecido atendida la naturaleza nocturna del trabajo, tendrán una retribución específica establecida a razón de una cantidad adicional por hora nocturna trabajada, y con los importes que se especifiquen en los anexos de este convenio'.

E) Por lo que respecta al complemento personal de antigüedad, procede su retribución en periodo vacacional, al hacer referencia a la condición personal y profesional del trabajador, en aplicación de la doctrina jurisprudencial comunitaria (sentencias Parviainen, Convenio Colectivo de Empresa de COLEGIO DE ABOGADOS DE LAS PALMAS/08 , y Williams y otros, anteriormente citada).

F) En cuanto al plus de descanso semanal y festivos, aduce la parte demandada que reviste carácter extraordinario, por lo que no debería computarse en la retribución por vacaciones.

Su regulación convencional se contiene en el artículo 40, dentro del capítulo 4 (jornada laboral, horas estructurales, vacaciones, trabajo en días festivos, licencias y excedencias), en los siguientes términos:

'En caso de que el trabajador haya de prestar servicio su día de descanso semanal o un día de fiesta abonable, puede hacer el día compensatorio de descanso correspondiente en el término de los 30 días siguientes o su compensación económica, evaluada en 1 día y medio de salario, caso en que ha de cobrar 8 1/2 , de la semana de que se trate.

En caso de que el trabajador preste servicios el día de su descanso semanal y, además este día coincida con fiesta abonable, le corresponden 3 días de salario o 2 de descanso compensatorio'.

Partiendo de que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, corresponde a los trabajadores y trabajadoras afectado/as por el ámbito del convenio percibir durante las vacaciones el promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria, y teniendo en cuenta la normativa convencional expuesta, concluimos que los días de descanso semanal o festivos compensados forman parte de la jornada ordinaria, por lo que su retribución ha de incluirse en la de vacaciones (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2007 -recurso 45/2006 -).

G) Por lo que se refiere al complemento por quebranto de moneda, su regulación se contiene en el artículo 30 de la norma convencional (dentro del capítulo 2- condiciones económicas-, sección 5 -abonos por gastos-), con el tenor literal que sigue:

'1.- Los cobradores y los taquilleros han de percibir, en concepto de quebranto de moneda, la cantidad que figura en las tablas correspondientes por jornada trabajada efectivamente.

El importe en concepto de quebranto de moneda, reflejado en el parágrafo anterior se verá incrementado los años 2010, 2011 y 2012, en la forma establecida en el artículo 34 del Convenio.

2.- Independientemente del plus de conductor perceptor, se acuerda que los conductores que, además, hagan la función de cobradores también han de percibir, en concepto de quebranto de moneda la cantidad de 0,97 euros por jornada trabajada efectivamente. Cantidad que a partir del 1 de junio de 2005 pasará a ser de 1,20 euros, manteniéndose invariable durante toda la vigencia del Convenio. A partir del 31 de diciembre de 2008, esta cantidad se incrementará a 1,50 euros.

3.- Esta cantidad, por su carácter de abono de gastos, no es objeto de cotización a la Seguridad Social'.

La subsunción de este concepto en la doctrina comunitaria anteriormente expuesta comporta la inclusión del quebranto de moneda, en su promedio abonado al trabajador o trabajadora, en la retribución por vacaciones.

De este modo, expone la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de mayo de 2014, C-539/2012, Z.J.R. Lock/British Gas Trading Limited, que 'se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 24)'(apartado 29); añadiendo que 'los elementos de la retribución global del trabajador que tienen por único objeto cubrir los gastos ocasionales o accesorios que surjan con ocasión de la ejecución de las tareas que incumben al trabajador según su contrato de trabajo no deben ser tenidos en cuenta para calcular el pago que se ha de abonar durante las vacaciones anuales (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 25)'(apartado 31).

El carácter salarial del quebranto de moneda, en el modo configurado por la norma convencional, que, sin perjuicio de denominarlo 'abono de gastos', no responde al abono de pago alguno a los trabajadores como cobertura de gastos ocasionales o accesorios que surjan al ejecutar las funciones habituales del puesto de trabajo, sino que establece la obligatoriedad de su abono a los conductores que, además, realicen la función de cobradores, comporta la conclusión alcanzada sobre su necesaria inclusión en el concepto de retribución por vacaciones. Y ello por cuanto, de conformidad con la doctrina jurisprudencia expuesta, se pretende compensar el inconveniente intrínsecamente vinculado a la ejecución de la tarea de cobradores para los conductores que desempeñen su función, estando el importe pecuniario a satisfacer en tal concepto incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador, conforme se colige del apartado 2 del precepto convencional reproducido.

Si bien la parte demandada alegó en el acto de juicio que el carácter indemnizatorio del quebranto de moneda venía siendo afirmado por esta Sala, lo que conduciría a la exclusión del referido concepto de la retribución por vacaciones, la sentencia invocada al efecto, dictada en fecha 2 de enero de 2013 (recurso 673/2012 ), además de encontrarse referida a acción divergente de la que nos ocupa (concretamente, la reclamación de cuantía ejercitada por trabajador frente a deducción de su salario por la empresa, tras haber sido sustraído el importe reclamado del autobús conducido por el mismo), tiene por objeto la interpretación de convenio colectivo del sector que regulaba la percepción del complemento denominado 'menoscabo de moneda', limitándose a decir que se trataba de un 'pago por gastos', sin mayor especificación.

Por lo expuesto, la aplicación de la doctrina jurisprudencial comunitaria expuesta comporta la estimación de la pretensión deducida en la demanda de inclusión de lo percibido por los trabajadores y trabajadoras en concepto de quebranto de moneda en la retribución por vacaciones.

En definitiva, la retribución de las vacaciones anuales ha de incluir el promedio anual del salario convenio (artículos 21 y 25 del convenio colectivo aplicable), así como de los complementos variables correspondientes a jornada ordinaria, en particular los relativos a horas extraordinarias, adicionales y de presencia (artículo 22 del convenio colectivo), plus de conductor perceptor (artículo 23 de la norma convencional), plus de nocturnidad (artículo 24 del convenio colectivo), complemento de antigüedad, plus de descanso semanal y festivos, y quebranto de moneda.

QUINTO.- La segunda de las cuestiones controvertidas en la litis viene constituida con la pretensión deducida de forma subsidiaria por la parte demandada, en su contestación, atinente a la compensación de la retribución de vacaciones con lo percibido por los trabajadores y trabajadores incluido/as en el ámbito del conflicto en concepto de bolsa de vacaciones, en la forma prevista en el artículo 39 de la norma convencional.

Opuso la parte actora, en réplica sustanciada en el acto de la vista, que la denominada bolsa de vacaciones constituye una compensación por gastos de desplazamiento vacacionales, por lo que no debería operar la compensación postulada.

Dispone el artículo 39 del convenio colectivo, bajo el epígrafe ' vacaciones y bolsa de vacaciones', dentro del capítulo 4 (jornada laboral, horas estructurales, vacaciones, trabajo en días festivos, licencias y excedencias):

'a) Vacaciones.

El personal al servicio de empresas afectadas por el presente Convenio tendrá derecho a disfrutar de un período de 30 días naturales de vacaciones al año.

(...)

b) Bolsa de vacaciones.

De la misma manera, todos los trabajadores afectados por este Convenio tienen derecho a un 'bolsa de vacaciones' de acuerdo con los valores que se detallan en los anexos del Convenio, que han de pagar a más tardar durante el mes de septiembre.

El incremento de la bolsa de vacaciones que se pacta para el presente convenio y que deberá sumarse a las cantidades actuales es el siguiente:

Año 2010: incremento de 22 EUR.

Año 2011: incremento de 22 EUR.

Año 2012: incremento de 22 EUR.

Este importe, que se habrá de abonar a todos los trabajadores en proporción al tiempo trabajado durante el último año, se conceptúa como compensación por gastos de desplazamientos vacacionales, teniendo la consideración de abono por gastos.

(...)'.

Divergen las partes litigantes en relación a la naturaleza del importe abonado en concepto de bolsa de vacaciones, considerando el sindicato accionante (así como el sindicato demandado) que se trata de una retribución por gastos, en tanto la patronal demandada le atribuye la naturaleza de retribución por vacaciones, por estimar que compensa la pérdida de retribución de los trabajadores y trabajadoras durante este período, al no percibir los complementos variables.

Cierto es que, tal como alega la parte actora, la literalidad del convenio se refiere a que se trata de una compensación por gastos de desplazamientos vacacionales, como 'abono por gastos', si bien tal dato queda contradicho por el primer inciso de la norma, al determinar que ha de abonarse a todos los trabajadores y trabajadoras 'en proporción al tiempo trabajado durante el último año'.

Es por ello que la literalidad de la norma, que implica una contradicción, y, por ello, resulta oscura, no resulta suficiente para dirimir sobre la naturaleza de los referidos gastos, a cuyo efecto, en aplicación de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil , estimamos necesario acudir a la interpretación tanto histórica como finalista, con examen de los actos anteriores, coetáneos y posteriores de las partes negociadoras.

Así, tal como recuerda la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2016 (recurso 2505/2014 ), con cita de la de 16 de abril de 2010 (recurso 70/2009), 'la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial, no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que el art. 26.1 constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propio art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores excluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios determinantes del carácter salarial' -que concreta en 'su carácter regular, al devengarse de modo constante a lo largo de todo el año', 'que se cobra en vacaciones anuales y ... como cantidad fija en doce mensualidades'-, el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación que las partes han dado en el convenio, de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento del vestido del trabajador'.

En aplicación de esta doctrina, hemos de partir de que ninguna prueba ha sido aportada de que la bolsa de vacaciones retribuya, en efecto, gastos sufragados por desplazamientos durante el período vacacional, ni de que exija una previa justificación por parte de los trabajadores y trabajadoras de haber efectuado determinado dispendio en tal concepto (sin perjuicio de que este dato no resulte suficiente para determinar su naturaleza extrasalarial); extremos que, por otra parte, tampoco han sido alegados en el acto de juicio. Por el contrario, resulta pacífico que se trata de un importe abonado a la totalidad de los trabajadores y trabajadoras afectados por el ámbito del convenio.

A tal efecto, tal como anunciamos en el fundamento primero de esta resolución, no arrojan luz las testificales prestadas en el acto de la vista de Don. Alfredo (a propuesta de la parte actora) y Erasmo (a propuesta de la parte demandada), por cuanto expusieron las posiciones mantenidas en la negociación colectiva por cada una de las partes a que asesoraron (trabajadores y empresas, respectivamente).

Ahora bien, la declaración del testigo Don. Leovigildo , quien fue asesor del sindicato Comisiones Obreras en la negociación del convenio, ofreció a esta Sala suficiente verosimilitud, por cuanto se refirió al iter histórico de la misma, para precisar que el objeto de las bolsas de vacaciones era compensar la ausencia de cobro de complementos variables durante el período vacacional.

Ello resulta corroborado, a nuestro juicio, por el hecho de que, conforme al propio artículo 39 del convenio, su abono deba producirse, a más tardar, durante el mes de septiembre. Pese a haberse alegado por la parte actora que en ocasiones es abonado ulteriormente, la ausencia de aportación de prueba al respecto impide estimar acreditado tal extremo.

No aportan mayor claridad a la cuestión suscitada las actas aportadas por la entidad demandada, en relación a la negociación de nuevo convenio colectivo, por cuanto, al quedar aquélla fuera de la negociación, ambas partes negociadoras se refieren a distinto concepto, conforme se desprende del acta de 21 de diciembre de 2015 (folio 297 de las actuaciones). De este modo, en la citada reunión la representación de los trabajadores y trabajadoras trasladó que, debido a la falta de acuerdo en referencia a la 'retribución de las vacaciones', esta cuestión habría de quedar fuera de la negociación, en tanto la representación empresarial manifestó que estaba de acuerdo en que la 'bolsa de vacaciones' quedase fuera de esta negociación, al no haber acuerdo al respecto. No se contiene referencia alguna de que pueda extraerse mayor claridad expositiva en el resto de reuniones celebradas, conforme resulta del examen de la documental aportada por ambas partes a las actuaciones por esta Sala.

No obstante ello, como elemento interpretativo, de carácter histórico, cabe hacer alusión a que en la negociación colectiva de anterior convenio colectivo del sector, mediante acta de 8 de marzo de 1989 (folio 306), la representación de los trabajadores, aludió a la necesidad de abonar en vacaciones el plus de transporte, con mantenimiento de la cuantía actual de la bolsa de vacaciones, lo que parece abundar en la consideración de esta última como concepto retributivo del período vacacional.

En suma, estimamos que del importe de la retribución por vacaciones, calculada en la forma determinada en el apartado anterior, debe detraerse, por tratarse de concepto retributivo homogéneo, el determinado por el convenio colectivo en concepto de 'bolsa de vacaciones'.

Así resulta de haber resultado acreditada su naturaleza salarial, en la forma exigida por la doctrina jurisprudencial para los supuestos en que de la simple lectura del precepto no se colija su verdadera naturaleza. De este modo, tal como expone la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2016 (recurso 2505/2014 ), anteriormente citada, ' si a pesar de su colocación en el convenio y su calificación de complemento extrasalarial, el sindicato recurrente considera que tales circunstancias no son obstáculo para descubrir la verdadera naturaleza salarial de estos complementos que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo, debería la citada entidad haber acreditado lo contrario'.

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente la demanda interpuesta, declarando el derecho de los trabajadores y trabajadoras del sector a los que resulta de aplicación el convenio colectivo de trabajo de las empresas de transportes mecánicos de viajeros de la provincia de Barcelona para los años 2009-2012 (código de convenio número 0804305) a incluir dentro de la retribución de vacaciones anuales el promedio anual del salario convenio, así como de los complementos variables correspondientes a jornada ordinaria, en particular los relativos a horas extraordinarias, adicionales y de presencia, plus de conductor perceptor, plus de nocturnidad, complemento de antigüedad, plus de descanso semanal y festivos, y quebranto de moneda, del que habrá de detraerse el importe abonado en concepto de 'bolsa de vacaciones', previsto en el artículo 39 del citado convenio, salvo que el cálculo del promedio de los complementos variables resulte de cuantía inferior a este último concepto, en cuyo caso se abonará éste; condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración a todos los efectos.

SEXTO.- No procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas, en aplicación del artículo 235.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente la demanda interpuesta por la Sección Sindical de la Federación de serveis per la mobilitat i el consum de la Unión General de Trabajadores de Catalunya (U. G. T.) contra las patronales FECAV y AUDICA, y el sindicato Comisiones Obreras (CC. OO), en materia de conflicto colectivo, declarando el derecho de los trabajadores y trabajadoras del sector a los que resulta de aplicación el convenio colectivo de trabajo de las empresas de transportes mecánicos de viajeros de la provincia de Barcelona para los años 2009-2012 (código de convenio número 0804305) a incluir dentro de la retribución de vacaciones anuales el promedio anual del salario convenio, así como de los complementos variables correspondientes a jornada ordinaria, en particular los relativos a horas extraordinarias, adicionales y de presencia, plus de conductor perceptor, plus de nocturnidad, complemento de antigüedad, plus de descanso semanal y festivos, y quebranto de moneda, del que habrá de detraerse el importe abonado en concepto de 'bolsa de vacaciones', previsto en el artículo 39 del citado convenio, salvo que el cálculo del promedio de los complementos variables resulte de cuantía inferior a este último concepto, en cuyo caso se abonará éste; condenado a las demandadas a estar y pasar por tal declaración a todos los efectos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado, Graduado Social colegiado o representante y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 208 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.