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Última revisión
02/03/2017
Sentencia SOCIAL Nº 13/2017, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 323/2016 de 06 de Febrero de 2017
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Orden: Social
Fecha: 06 de Febrero de 2017
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: RUIZ-JARABO QUEMADA, EMILIA
Nº de sentencia: 13/2017
Núm. Cendoj: 28079240012017100009
Núm. Ecli: ES:AN:2017:261
Núm. Roj: SAN 261:2017
Encabezamiento
-
GOYA 14 (MADRID)
Modelo: ANS105 SENTENCIA
Procedimiento de origen: /
Sobre: CONFLICTO COLECTIVO
D
Dª EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA
D RAMÓN GALLO LLANOS
En MADRID, a seis de febrero de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y
Han dictado la siguiente
En el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 0000323 /2016 seguido por demanda de FICA-UGT (Letrada Patricia Gómez Gil), FEDERACION AGROALIMENTARIA DE CCOO(Letrado Luis Zumalacarregui Pita),CSIF (Letrado Pedro Poves Oñate), contra ALTADIS S.A.(Letrado Jorge Camarero Sigüenza) sobre CONFLICTO COLECTIVO. Ha sido Ponente el Ilmo./a. Sr./a. D./ña. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA.
Antecedentes
Frente a tal pretensión, la empresa demandada se opone a la demanda, todo ello en los términos que resultan del acta de juicio y de la grabación de la vista oral.
HECHOS CONTROVERTIDOS:
- Los objetivos de distribución se consiguen mediante el incremento de productos, puntos de venta y su mantenimiento.
- La regulación convencional no exige que la empresa determine el objetivo que tenga que cumplimentar los porcentajes listados en convenio.
- La empresa identifica 10 referencias emblemáticas.
- Cada labor de las 5 tiene un peso de 5%, siendo un global 25%.
- Las campañas pueden ser mensuales y trimestrales.
- Se niega que la aplicación del nuevo modelo comporte pérdidas entre 3.000 y 4.000 euros.
- Desde la fijación de objetivos del mes anterior no se ha dado fracaso masivo.
- Los Directores territoriales de ventas notificaron verbalmente a los comerciales que se iba a promover sun sistema híbrido entre objetivos de cumplimiento y mantenimiento en esas reuniones alertó de la posibilidad de penalización del incumplimiento de los objetivos del mantenimiento declarado el problema no lo ha aplicado nunca y se notifica por correo electrónico a RLT y se explicó.
- Antes se venían realizando anticipos bimensuales, ahora mensuales.
- Siempre se han corregido anticipos a la baja o al alza según el objetivo conseguido.
- El Audit no ha generado incidencias en el control del cumplimiento de objetivos.
- Pero el sistema del Audit y además el tener en cuenta los pedidos a la distribuidora hace un año se ha retirado porque la empresa entendía que no era idóneo para el control.
HECHOS PACIFICOS:
- El objetivo se retribuye a partir del 80% en función de lo conseguido.
- A cada comercial se le asignan 5 referencias de las 10 referencias según cada región.
- El objetivo consiste en colocar las 5 referencias en un determinado número de estancos.
- Se parte actualmente de los objetivos alcanzados en el mes anterior.
- En convenio se regula un factor corrector en el supuesto de que los objetivos fallen.
- Antes además del Audit se tenían en cuenta los pedidos a la distribuidora.
Resultado y así se declaran, los siguientes
Hechos
'4. Complemento de calidad y cantidad de trabajo.
4.1 Incentivo de ventas.
Es el complemento variable que percibe cada trabajador comercial en los términos y condiciones que a continuación se exponen.
a) Variable por objetivos: es el complemento que percibe cada trabajador comercial por la consecución de los objetivos de ventas previamente marcados.
La tabla de porcentajes de objetivo alcanzado y porcentajes de incentivo conseguido es la que a continuación se indica:
% de objetivo alcanzado % incentivo conseguido
125 125
124 124
123 123
122 122
121 121
120 120
119 119
118 118
117 117
116 116
115 115
114 114
113 113
112 112
111 111
110 110
109 109
108 108
107 107
106 106
105 105
104 104
103 103
102 102
101 101
100 100
90 90
89 82
88 74
87 66
86 58
85 50
84 40
83 30
82 20
81 10
80 0
c) Regulación de la percepción de los incentivos.
La retribución variable por objetivos se percibirá en función de los porcentajes establecidos en la «Tabla de Incentivo Variable por Objetivos de Venta.
No obstante, cuando la media nacional de los resultados de ventas experimentara una desviación de, al menos, 15 puntos por debajo de los objetivos marcados por los Servicios Centrales, se procederá a la revisión de dichos objetivos, siendo el factor corrector la media de cumplimiento de objetivos obtenida a nivel nacional, durante el periodo de referencia. En este supuesto, si el trabajador hubiera superado el 100% de los objetivos, se le aplicaría el factor corrector, no superando la escala del 125%. Por el contrario, si no hubiera superado el 100% de los objetivos, la cantidad a percibir no podrá rebasar dicho porcentaje.
Cuando en el resultado nacional exista una desviación de menos de 15 puntos, y en alguna zona haya desviaciones de más de 15 puntos, se aplicará el factor de corrección (media nacional) a éstas últimas, siendo el resultado definitivo no superior al porcentaje mínimo alcanzado en el resto de las zonas, cuando el resultado nacional esté por encima del 100%, en cuyo caso no se aplicará factor de corrección para ninguna zona.
Se establece la posibilidad de recuperar a lo largo del año, los incentivos no percibidos en algún periodo anterior, siendo recuperables al finalizar el periodo promocional y de forma definitiva anualmente.
Si algún trabajador en campañas temporales supera la cifra del 125% en la consecución de objetivos, la diferencia entre la cifra alcanzada y el 125% se trasladará a fin de año para computarse en la recuperación anual si así correspondiera.
Aquellos comerciales que en el conjunto anual hayan conseguido un promedio igual o superior al 95% de los objetivos de ventas, percibirán al menos el 50% del variable por desempeño, y si hubieran conseguido entre el 90% y el 94% de objetivos de venta, percibirán al menos el 35% del variable por desempeño.
El incentivo de ventas en periodo vacacional y en situación de baja por maternidad o accidente de trabajo, se calculará en función de la media del incentivo percibido en los doce meses anteriores. La percepción de incentivos en caso de enfermedad común o accidente no laboral, queda sujeta al régimen de prestaciones de la Seguridad Social; en el caso de periodos de baja por enfermedad inferiores al mes, los objetivos se ajustarán a los días trabajados.'
Respecto al variable por objetivos, se han venido estableciendo objetivos de volumen (cantidad de volumen de ventas con independencia de la referencia y objetivos de cuota de mercado), y objetivos de ejecución (establecimiento de determinadas campañas de venta de determinados productos o referencias), y dentro de estos últimos, objetivos de distribución (cumplimiento y mantenimiento) (hecho conforme)
Dicha modificación se notificó verbalmente a los comerciales. Algunos jefes de ventas han entregado a sus comerciales por escrito las páginas de la presentación en PowerPoint que se hizo a los propios jefes de ventas (manager) (hecho conforme)
'
El objetivo de distribución se establecía por referencias o Sku, y cada referencia tenía un peso. La referencia se agrupan en tres puntos: Mantenimiento, Foco y Nuevos lanzamientos.
Las referencias de 'mantenimiento', en principio, se corresponden con las marcas más comunes o vendidas de la empresa y, por lo tanto, están presentes en más del 90% de los estancos. La empresa requiere que estas marcas siguieran estando presentes en un porcentaje elevado.
Las referencias de 'foco' son aquellas marcas de menor salida y donde la empresa quiere incrementar su presencia en los estancos.
Los 'nuevos lanzamientos', son nuevos Skus o referencias que hasta este mes no estaban en ningún estanco. (Descriptores 28 y 29)
La empresa establecía el objetivo que quería conseguir en cada Sku.
Por ejemplo: Ducados Rubio Rojo Blando: el 99%, es decir el comercial tenía que conseguir que en el 99% de los estancos que tenía asignados estuviera el Ducados Rubio Rojo Blando expuesto en la estantería.
A partir de aquí, se aplicaba la tabla de convenio. Si consigue que éste en el 100% de los estancos se paga en 125%, porque ya no hay posibilidad de estar en más estancos, tal y como se acordó en el acta de conciliación ante la Audiencia Nacional recogida en el hecho probado anterior.
Así la consecución de objetivos, parte de la distribución con la que se terminó en el mes anterior, considerándose que esa distribución se tiene que mantener, pero sin retribuirla. El comercial tiene que conseguir mantener los productos en los estancos percibiendo de incentivo por ello 0 €. Mientras que el sistema anterior el mantenimiento de la referencias ya era un objetivo en sí mismo.
En este nuevo sistema, el objetivo se establece en el resto de estancos donde no había distribución (donde no estaban presentes las referencias), pero éste objetivo se ve afectado por los estancos en los que ya estaba establecida la referencia. Si alguno de esos estancos deja de tener el producto expuesto, resta de la consecución. Por lo tanto el comercial puede alcanzar el 100% del objetivo marcado, pero si se pierde la referencia en algún estanco con distribución conseguida en meses anteriores puede no cobrar nada. A algunos jefes de ventas se notificó por escrito. (Descriptor 30, hecho conforme)
La tabla de convenio está diseñada y pactada para que el comercial cobre a partir del 81% de consecución. (Hecho conforme)
A cada comercial se le asignan cinco referencias de las 10 referencias según cada región. El objetivo consiste en colocar las cinco referencias en un número determinado de estancos. (Hechos conformes)
La empresa pagaba anticipos cuando eran campañas bimestrales. Las campañas mensuales se liquidaban en el mes.
Desde octubre de 2015 no ha cambiado la política de anticipos.
El control de la distribución declarada por el comercial, se hace teniendo en cuenta el audit (inspección) que realiza otro trabajador (merchandiser), que puede hacer la inspección del estanco 20 días después. (Prueba testifical de la empresa demandada)
Ello también va a afectar al denominado variable por desempeño pues el convenio colectivo establece, 'aquellos comerciales que en el conjunto anual hayan conseguido un promedio igual o superior al 95% de los objetivos de ventas, percibirán al menos el 50% del variable por desempeño, y si hubieran conseguido entre el 90% y el 94% de objetivos de venta, percibirán al menos el 35% del variable por desempeño.'
En noviembre de 2016,125 comerciales cobran por debajo del 80% del incentivo de ventas de un total de 182 comerciales, lo que supone un 68,68% (Descriptor 32). En enero de 2017 se ha apagado el incentivo de la campaña de distribución, ya que lo pagado en noviembre y diciembre de 2016 era un anticipo a cuenta. (Prueba testifical de la empresa demandada)
El nuevo sistema se ha aplicado en noviembre y diciembre. En el mes de noviembre se ha aplicado la penalización. (Prueba testifical de la parte actora y documentos 1 y 2 presentados por la parte actora en el acto del juicio)
Se han cumplido las previsiones legales.
Fundamentos
La empresa demandada se opone a la demanda, lo que la empresa ha hecho es identificar 10 marcas, las más vendidas y a cada comercial le asignan cinco de esas 10 referencias y le pide al comercial distribuir esas referencias en un número determinado de estancos y para que llegue a 5,10 o 20 estancos parte de la foto del mes anterior. Hay que tener en cuenta la conciliación alcanzada en los autos 49/14 seguidos ante esta Sala. El objetivo de la distribución es lograr la presencia de las marcas en los estancos, la finalidad es conseguir la presencia de las marcas en los estancos y que lo mantenga. La empresa ni ha aplicado ni va a aplicar la penalización. No cuestiona el hecho sexto de la demanda. La labor de foco le pide al comercial que incremente los estancos. Los nuevos lanzamientos son nuevos SKus son referencias que hasta el mes correspondiente no estaban en ningún estanco. La modificación operada entra dentro del 'ius varíandi' empresarial que tiene la posibilidad de fijar el objetivo de distribución sobre el incremento de ventas respecto del mes anterior. La empresa puede plantear un objetivo sobre la base de nuevos lanzamientos. No tiene por qué pagar incentivos en función del mantenimiento, lo que le interesa es el incremento. Si todos quedan en el 50%, el objetivo se corrige y todos perciben el incentivo. La campaña se ha liquidado ayer, solicita que como diligencia final se acuerde que se traiga el resultado concreto puesto que el abono del mes de noviembre no es ilustrativo. El convenio permite aplicar un factor de corrección. En virtud de lo dispuesto en el artículo 28.4 del convenio la empresa es la que tiene la potestad de fijar los objetivos sin tener que negociarlos con la RLT. La empresa tiene que establecer los objetivos comunicarlos y aplicar el factor corrector y en su caso si el objetivo es imposible de cumplir, se podía venir a juicio alegando que se fijan objetivos imposibles. La empresa no tiene por qué aferrarse a un pasado, reitera que los cambios en objetivos entran dentro del 'ius variandi' empresarial y dentro de la esfera de competencias del convenio, pudiendo fijar los objetivos mes a mes o, cuando en función de las circunstancias concretas del momento así lo aconsejen.
El segundo punto de la demanda se refiere a la forma de pago. La empresa normalmente ha pagado en campañas trimestralmente y también en las mensuales, sin que el pago de un anticipo a cuenta pueda considerarse algo negativo, los anticipos son bimensuales y no trimestrales, y, finalmente, en cuanto al último punto de la demanda en relación al audit (inspección), es la herramienta de la empresa para verificar la distribución cuya función la hacen los Merchandansin , se tiene que comprobar que en el punto de venta, en el estanco están los productos, lo único que quiere la empresa es comprobar si el producto está en el estanco o no y este sistema se lleva haciendo desde hace un año sin que en la demanda se concreten las incidencias concretas que ha habido en relación a este control. Se trata de cambios que carecen de entidad y en cuanto a los anticipos y al audit no se ha probado que haya habido cambios.
Como sostiene la STS 17-12-2014, rec. 24/2014 , en relación al artículo 41 y 82 del ET :
En cuanto a la afectación del convenio, argumenta la misma sentencia:
'
En el presente caso ha de actuarse con similar criterio. El incentivo de ventas aparece regulado en el artículo 28.4. 1 del convenio colectivo de empresa que establece, la retribución variable por objetivos se percibirá en función de los porcentajes establecidos en la tabla del incentivo variable por objetivos de venta, contiene la tabla de porcentajes de objetivo alcanzado y porcentajes de incentivo conseguido, así como factores correctores y otras reglas sobre la posibilidad de recuperar a lo largo del año los incentivos no percibidos en algún período anterior, el traslado a fin de año de cantidades si algún trabajador en campañas temporales supera la cifra del 125%, reglas para los comerciales que en el conjunto anual hayan conseguido un promedio igual o superior al 95% de los objetivos de ventas y modo de cálculo de los incentivos en período vacacional, en situación de baja por maternidad o accidente de trabajo.
Hasta 2 de noviembre de 2016 el objetivo de distribución se establecía por referencias o Sku que se agrupaban en tres grupos: mantenimiento, foco y nuevos lanzamientos. El mantenimiento son marcas que están presentes en más del 90% de los estancos y la empresa requiere que estas marcas sigan estando presentes en un porcentaje elevado. Las referencias de foco son aquellas marcas de menor salida y donde la empresa quiere incrementar su presencia en los estancos y los nuevos lanzamientos son nuevos Sku, s o referencias que hasta el mes correspondiente no estaban en el estanco. La empresa establecía el objetivo que quería conseguir en cada Sku, por ejemplo, Ducados Rubio Rojo Blando: el 99%, es decir el comercial tenía que conseguir que en el 99% de los estancos que tenía asignados estuviera el Ducados Rubio Rojo Blando expuesto en la estantería.
A partir de aquí, se aplicaba la tabla de convenio. Si consigue que éste en el 100% de los estancos se paga en 125%, porque ya no hay posibilidad de estar en más estancos, tal y como se acordó en el acta de conciliación ante la Audiencia Nacional recogida en el hecho probado anterior.
En el nuevo sistema implantado por la empresa en fecha 2 de noviembre de 2016 la empresa ya no hay grupos (mantenimiento, foco y nuevos lanzamientos), todas las referencias son iguales y solamente considera objetivo a conseguir el incremento neto sobre la distribución del mes anterior, medida dos días antes de cerrar el mes. Esto es, se premia cada nueva consecución neta por POS y por Sku sobre la distribución conseguida el mes anterior.
Así la consecución de objetivos, parte de la distribución con la que se terminó en el mes anterior, considerándose que esa distribución se tiene que mantener, pero sin retribuirla. El comercial tiene que conseguir mantener los productos en los estancos percibiendo de incentivo por ello 0 €. Mientras que el sistema anterior el mantenimiento de la referencias ya era un objetivo en sí mismo.
En este nuevo sistema, el objetivo se establece en el resto de estancos donde no había distribución (donde no estaban presentes las referencias), pero éste objetivo se ve afectado por los estancos en los que ya estaba establecida la referencia. Si alguno de esos estancos deja de tener el producto expuesto, resta de la consecución. Por lo tanto el comercial puede alcanzar el 100% del objetivo marcado, pero si se pierde la referencia en algún estanco con distribución conseguida en meses anteriores puede no cobrar nada.
Esta modificación en los objetivos, incide sobre el cálculo de los incentivos, pero respetando el diseño del convenio, ahora bien, es claro que estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, puesto que actualmente no hay objetivo de mantenimiento ni foco, siendo el objetivo el incremento neto sobre la distribución del mes anterior, con lo que la aplicación de la tabla se altera, es cierto que existen factores correctores en el convenio, pero no viene a corregir las diferencias resultantes de la aplicación del nuevo sistema en relación con el sistema anterior, modificaciones que son sustanciales, como se pone de manifiesto en el número de comerciales que perciben los incentivos actualmente y los que los percibían con el sistema anterior, tal y como se detalla en el hecho probado 10º , así como en las cantidades percibidas con el nuevo sistema que supone una diferencia de entre 2500 y 3000 € al año que puede perder el comercial con esta nueva forma de medir el objetivo de distribución. Ello también va a afectar al denominado variable por desempeño pues el convenio colectivo establece, 'aquellos comerciales que en el conjunto anual hayan conseguido un promedio igual o superior al 95% de los objetivos de ventas, percibirán al menos el 50% del variable por desempeño, y si hubieran conseguido entre el 90% y el 94% de objetivos de venta, percibirán al menos el 35% del variable por desempeño.'
Por tanto, si bien no ha quedado acreditado que se haya producido una modificación sustancial en lo referente a la forma de pago y al Audit, puesto que desde octubre de 2015 la empresa no ha cambiado la política de anticipos ni el Audit, es claro que nos hallamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo en la percepción de incentivos de distribución llevada a cabo unilateralmente por la empresa y tal modificación se produce sin ajustarse al trámite procedimental establecido en el artículo 41 ET , todo lo cual determina la estimación de la demanda.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Estimamos la demanda formulada por Dª PATRICIA GÓMEZ GIL, Letrada del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, actuando en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE INDUSTRIA, CONSTRUCCION Y AGRO DE LA UGT (UGT- FICA), DON LUIS ZUMALACARREGUI PITA, Letrado, representante legal de la FEDERACION AGROALIMENTARIA DE CCOO, DON PEDRO POVES OÑATE, Letrado, representante legal de la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSI-F), contra la empresa ALTADIS S.A. sobre, CONFLICTO COLECTIVO POR MODIFICACION SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO, declaramos la nulidad de la modificación de condiciones en el sistema de incentivos de ventas (objetivos de distribución), de las que se ha informado por la empresa demandada en las reuniones de equipo del 2 de noviembre de 2016, para el ejercicio 2016/2017 y reconocemos el derecho de todos los trabajadores afectados a mantener las mismas condiciones que tenían antes de la modificación operada y en las condiciones establecidas en el convenio colectivo. Condenamos a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración.
Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que, contra la misma cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde
la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su abogado, graduado social o representante al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.
Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en el art, 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art, 230 del mismo texto legal , todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0323 16; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0323 16, pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad
solidaria del avalista.
Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al
libro de sentencias.
Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.