Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
TERUEL
SENTENCIA: 00013/2018
C/ San Vicente de Paúl nº 1 (edificio Casa Blanca) 44002 TERUEL
Tfno:978 64 75 60
Fax:978 64 75 64
Equipo/usuario: mbr
NIG:44216 44 4 2017 0000317
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000292 /2017
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Marí Juana
ABOGADO/A:ISRAEL FORNER CALVO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:MOSLOCI S.L.
ABOGADO/A:ENRIQUE IBARZ AGUELO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
PROCEDIMIENTO DESPIDO 292/2017
SENTENCIA N° - 13/2018
En Teruel a 30 de enero de 2018.
DOÑA ELENA ALCALDE VENEGAS, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Teruel, ha visto los presentes autos de PROCEDIMIENTO Nº 292/2017, seguido entre partes, de una como actora Dª. Marí Juana representada por el letrado D. Israel Forner Calvo y de otra como demandada MOSLOCI S.L.representada por Director General D. Damaso y asistida por el letrado D. Enrique Ibarz Aguelo, sobre DESPIDO.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 6 de octubre de 2017 tuvo entrada en el Juzgado demanda presentada por la parte actora, en la que después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que creyó oportunos, suplicó se dictara: 'se dicte en su día sentencia estimando íntegramente la demanda por DESPIDO IMPROCEDENTE contra le empresa MOSLOCI S.L, (...) y se dicte sentencia estimando íntegramente la presente demanda, declarando IMPROCEDENTE el despido de 11 de septiembre, con el resto de pronunciamientos legales inherentes a dicha declaración'.
SEGUNDO.-Admitida dicha demanda a trámite se señaló para la celebración del acto de conciliación y del juicio el día 15 de noviembre de 2017.
TERCERO.-El día del juicio, la parte actora se ratificó en la demanda. La demandada se opuso a la demanda alegando los hechos y fundamentos que consideró de aplicación, que constan en la grabación del acto y se da por reproducido. La parte actora formula alegaciones al despido.
Tras la prueba practicada consistente en la documental, remisión al interrogatorio de la parte demandada en la persona del Sr. Damaso realizado en el procedimiento 291/2017 y las testificales de Dª. Dolores , responsable de Cadena y Dª. Gregoria , compañera de trabajo, así como la reproducción de la imagen de cámaras de seguridad, las partes personadas elevan a definitivas sus conclusiones, quedando los Autos vistos para sentencia.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las oportunas prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-La demandante Dª. Marí Juana , con DNI NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa MOSLOCI S.L desde el 21 de julio de 2011, en el centro de trabajo denominado 'MARTÍN MARTÍN' ubicado en la plaza Domingo Gascón nº 2 de Teruel, con la categoría profesional de ' dependiente' y un salario diario bruto de 31,34 euros incluida la prorrata de pagas extras. El contrato se convirtió en indefinido en fecha 20 de abril de 2012. (Comunicación de Conversión de contrato temporal en Contrato de trabajo indefinido doc. 1 de demandada; nóminas de septiembre de 2016 a agosto de 2017: doc. 2 de actora; carta de despido: doc. 1 acompañado con la demanda y doc. 9 de demandada).
No ostenta la trabajadora la representación legal de los trabajadores. Es delegada de personal la trabajadora Sra. Reyes . (Hecho no controvertido).
SEGUNDO.-Es de aplicación el Convenio Colectivo del Comercio de la Provincia de Teruel. Resolución de 23 de marzo de 2017 del director del servicio provincial de economía y empleo por la que se dispone la inscripción en el registro y publicación del convenio colectivo del sector del comercio de la provincia de Teruel para los años 2015 y 2016. En su Disposición Final indica: 'En todo lo no previsto en el presente Convenio Colectivo, se estará a lo dispuesto en el Acuerdo Marco de Comercio, en el Estatuto de los Trabajadores y en las normas de general aplicación. Ambas partes acuerdan que hasta que se desarrolle en el seno del Acuerdo Marco de Comercio un régimen disciplinario, seguirá aplicándose el que figura en el Acuerdo de Sustitución de la Ordenanza de Comercio, tal y como ocurría hasta la firma del AMAC'. (BOP de 7 de abril de 2017).
El Acuerdo de Sustitución de la Ordenanza de Comercio, Resolución de 21 de marzo de 1996, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la inscripción en el Registro y publicación del texto del Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio, regula en el Capítulo IV el régimen disciplinario, arts. 12 y ss. (BOE 9 de abril de 1996).
TERCERO.-La Sra. Marí Juana aceptó expresamente la instalación y funcionamiento de los sistemas de seguridad (cámaras de video o cualquier otro) establecidos o que puedan establecerse en el centro de trabajo. La trabajadora manifestó expresamente que antes de dar comienzo a su actividad, había sido informada 'de las características de su puesto, de las funciones que desarrollará, de los riesgos específicos a que va a estar expuesto. De las medidas de protección que debe adoptar para su seguridad salud (...).'Se le informa igualmente de que: 'Los riesgos y la evaluación del puesto, así como las medidas correctoras que hay que aplicar, permanecen continuamente expuestos en su área de trabajo junto con las normas del procedimiento'.(Contrato de trabajo: doc. 1 de demandada, cláusulas adicionales.)
CUARTO.-La Sra. Marí Juana conocía el protocolo interno de las tiendas ya que se le había informado del mismo antes de la firma del contrato e inicio de la actividad y además, tal Protocolo se encontraba ubicado en el centro de trabajo en la puerta del almacén, al igual que la normativa sanitaria vigente en las tiendas MARTÍN MARTÍN. La Tienda donde trabajaba la actora disponía de teléfono fijo. (Contrato de trabajo: doc. 1 de demandada, cláusulas adicionales; interrogatorio del Sr. Damaso por remisión al procedimiento 291/17, ratificado por testificales de Sra. Dolores y Sra. Gregoria ; Protocolo y normativa sanitaria: docs. 3 y 4 de demandada).
El protocolo dispone lo siguiente:
'1. Puntualidad de los horarios.
2. Obligación de realizar fichajes correspondientes de entrada y salida. Éstos se realizan no cuando entramos o salimos de la tienda sino cuando efectivamente empezamos a trabajar o dejamos de trabajar.
3. Uso obligado de uniforme de trabajo. Queda absolutamente prohibido atender al público y realizar transacciones de caja sin uniforme de trabajo. El estado de uniforme debe está limpio y aseado. (...)
7. No cobramos a nosotros mismos. Toda compra que se realice en tienda deberá ser cobrada por otra compañera. La persona que cobra deberá enseñar el ticket e indicar su DNI en el reverso.
8. El cobro a familiares ya amigos se realizará por otra persona a la vinculada con estos.
9. Toda compra debe permanecer junto a su ticket como comprobante de pago.
10. Ningún producto puede salir de tienda sin justificante de pago. A la salida del trabajo deberá mostrarse el bolsos o bolsas que se porten, entre compañeras, a fin de mostrar la ausencia de cualquier mercancía, De la misma forma deberá demostrase mutuamente en el caso de coincidir con un responsable. (...)
13. No hacer uso de teléfonos móviles dentro del horario de trabajo y sala de ventas.
Cualquier excepción a estas normas deberá ser consultada autorizada con el responsable de zona o persona de guardia. Para la correcta aplicación del protocolo, la empresa podrá utilizar todos los medios a su alcance, incluida la utilización de los sistemas de video vigilancia.
El incumplimiento de esta normativa podrá constituir falta laboral de acuerdo con la normativa vigente'.(Protocolo interno que se da por reproducido: Doc. 3 de demandada).
Las normas sanitarias se dan por reproducidas. (Doc. 4 de demandada).
QUINTO.-La empresa en distintas ocasiones (31 de julio de 2014 y 29 de abril de 2013) ha puesto en conocimiento de sus trabajadores, que ha habido compañeras que han sido despedidas por hurtos o apropiaciones indebidas, insistiéndose en la necesidad de desarrollar el trabajo con honradez. Se han despedido por hurtos o robos, junto con otras irregularidades en slo siguientes casos:
1.- En Zaragoza, 8 trabajadoras, con fechas de cartas de despido: el 9 de julio de 2012, el 29 de abril de 2013, el 14 de junio de 2013, el 14 de noviembre de 2013, el 23 de mayo de 2016, el 28 de diciembre de 2015, el 31 de julio de 2014, 9 de julio de 2014.
2.- En Teruel, 4 trabajadoras, con fechas de cartas de despido: el 17 de enero de 2014, y 3 trabajadoras el 11 de septiembre de 2017.
3.- En Soria, una trabajadora con fechas de cartas de despido: el 30 de octubre de 2013.
4.- En Lérida, dos trabajadoras, con fechas de cartas: 22 de junio de 2015. (Comunicados: doc. 12 de demandada; Cartas de despido de trabajadoras: doc. 13 de demandada; Cartas de despido a otras compañeras de la actora en la misma fecha por motivos similares: doc. 14).
SEXTO.-En fecha 8 de junio de 2017 se realizó visita de 11:49 a 12:47 horas, por un técnico habilitado del ISSLA dentro del Programa de Alta Tasa de Accidentalidad Comparada, al centro de trabajo donde trabaja la actora. La visita se realizó en compañía de la Sra. Reyes . Se detectaron 13 deficiencias que se consignan en el documento de requerimiento y que se dan por reproducidas. Destacan: '2.- El extintor que se encuentra en la planta inferior no es visible, al haberse colocado delante de él diverso material. (...) 5.- El pasillo de acceso a las escaleras está obstaculizado'.Se requiere a la empresa el inicio de su subsanación con carácter inmediato y concediéndose como plazo máximo para subsanar las deficiencias detectadas antes del día 29 de junio de 2017. Se realizó solicitud de documentación e información sobre ' dimensiones escaleras, escalones (huella, contrahuella',para la presentación el día 17 de junio de 2017. Se recibió la documentación el 15 de junio de 2017 volviendo a realizar actuación el día 16 de junio para completarla de 8 de junio. (Requerimiento: doc. 5 de demandada y acta de infracción: doc. 8 de demandada).
En fecha 16 de junio de 2017 se realizó visita de 12:55 a 13:30 horas, por un técnico habilitado del ISSLA dentro del Programa de Alta Tasa de Accidentalidad Comparada al centro de trabajo donde trabaja la actora. La visita se realizó en compañía de la dependienta Dª. Micaela . Se ampliaron las deficiencias en fecha 8 de junio de 2017: ' 13.- Las escaleras de acceso a la planta inferior no cumplen con las dimensiones establecidas en el RD 486/97 de Lugares de trabajo, no siendo todos los escalones de las mismas dimensiones.'(Requerimiento: doc. 7 de demandada y acta de infracción: doc. 8 de demandada).
En fecha 29 de junio de 2017, el técnico habilitado del ISSLA comparece de nuevo en la tienda a las 13:15 hasta las 14:30 horas, para inspeccionar la subsanación de las deficiencias de la tienda, realizándose en este caso la actuación en compañía de la dependienta Dª Vanesa . Se detectan 6 deficiencias que se dan por reproducidas. Destacan las siguientes: '(...) 3.- El extintor ubicado cercano al cuadro eléctrico no está libre de obstáculos. 4.- Los pasillos no están libres de obstáculos, utilizando éstos como zona de almacenamiento. 5.- La iluminación de emergencias ubicada en la zona de cámaras no funciona y se almacena material delante de ella. (...)'.Se requiere a la empresa el inicio de su subsanación con carácter inmediato y concediéndose como plazo máximo para subsanar las deficiencias detectadas antes del día 6 de julio de 2017. (Requerimiento: doc. 6 de demandada y acta de infracción doc. 8).
En fecha 9 de agosto de 2017, el técnico habilitado del ISSLA a las 13:15 hasta las 14:30 horas, gira visita en la tienda MARTÍN MARTÍN donde trabaja la actora, al objeto de comprobar las deficiencias consignadas en las diligencias de 8 y 16 de junio de 2017. Se realiza la visita en compañía de la Sra. Reyes y otra dependienta Dª. Brigida . Se comprueba que faltan por realizar las acciones necesarias para subsanar las deficiencias consignadas en el requerimiento que se dan por reproducidas, destacando: '2.- El extintor que se encuentra en la planta inferior no es fácilmente visible, al haberse colocado delante de él diverso material.5.- El pasillo de acceso a las escaleras está obstaculizado'.(Requerimiento: doc. 7 de demandada y acta de infracción doc. 8).
En fecha 27 de septiembre de 2017 se expide acta de infracción por la Inspección Provincial de Trabajo, por las deficiencias que quedaron sin subsanar. Se determina como infracciones : '2.- El extintor que se encuentra en la planta inferior no es fácilmente visible, al haberse colocado delante de él diverso material. Se había colocado delante de él un palet cargado de cajas apiladas. Durante la 1º visita se informó a la Sra. Reyes de que dicho extintor debía ser visible y en caso necesario reubicarlo en lugar fácilmente visible y accesible. Además la señalización sobre dicho extintor tampoco era fácilmente visible.' Se considera como grave y se propone en su grado mínimo una sanción de 2.046 euros; así como '5.- El pasillo de acceso a las escaleras está obstaculizado por cajas. Quedando una anchura de paso de 0,48 m. No obstante, la anchura de este pasillo, aun sin material, es de aproximadamente 0,82 m. Además, la anchura de paso libre (con la puerta corredera abierta) a dicho pasillo, es de aproximadamente 0,90, pero como en la misma puerta se ubica el carro de baldas de pan, la anchura de paso es de unos 0,50 m',se considera como grave y se propone en su grado mínimo una sanción de 2.046 euros. Asimismo se aprecian irregularidades en los ordinales 9, 10 y 13 (escaleras manuales, vestuarios y escaleras fijas), que constituyen otras infracciones, apreciándose en su conjunto, de carácter grave en su grado mínimo proponiéndose una sanción de 2.046 euros. Indica el acta que: ' entre otras, las trabajadoras que se pueden ver afectadas por las deficiencias descritas son: Dª Reyes Dª, Brigida y Dª. Micaela ', todas ellas dependientas. Se propuso la sanción por un importe total de 6.138 euros. (Acta de infracción: doc. 9 de demandada).
SÉPTIMO.-A raíz de los requerimientos realizados por el ISSLA no cumplimentados, así como las anomalías detectadas en la visita del Sr. Felix de fecha 21 de agosto de 2017, la empresa MOSCOLI S.L decidió controlar la actividad laboral de sus dependientas, a partir de tal fecha. (Requerimientos: docs. 5, 6 y 7 de demandada y Acta de infracción: doc. 10 de demandada; No negado ni desvirtuado por actora la visita del Sr. Felix ).
De las medidas de control y vigilancia adoptadas, se detectaron numerosas negligencias e incumplimientos de la normativa aplicable como los siguientes:
1) La Sra. Marí Juana consumió productos de alimentación y bebidas de la empresa, o se los llevó sin haberlos abonado como exige el protocolo:
1.- Día 22 de agosto de 2017: a las 21:10 h, se coge repostería que no abona.
2.- Día 23 de agosto de 2017 a las 21:46 h, se coge helado que no abona.
3.- Día 25 de agosto de 2017 a las 21:39 h, se coge una barra de pan que no abona.
4.- Día 26 de agosto de 2017 a las 13:37 se coge una bolsa de Fritos que no abona; a las 17:49 h, se hace un café que no abona y a las 21:36 h, se coge una barra de pan que no abona. .
5.- Día 27 de agosto de 2017 a las 21:49, se lleva, pan, repostería y una botella de agua, sin abonar.
7.- Día 5 de septiembre de 2017 a las 21:40 horas se lleva 4 barras de pan y repostería que no abona.
8.- Día 6 de septiembre de 2017 a las 21:40 h, se coge repostería que no abona. (Vídeo editado, cámara 3, 4, 6 y 7 y video de cámaras de seguridad cámara 3 para el día 23 de agosto).
2) La trabajadora hizo mal uso de los medios auxiliares creando una situación de riesgo en su integridad física y la de su compañera:
1.- El día 31 de julio de 2017, se subió la trabajadora Sra. Reyes , en el carro ' subescaleras' marca Novodinámica, siendo éste un medio auxiliar tipo ' subescaleras', cuya finalidad es facilitar el transporte de mercancía por la escalera del local, que fue recién adquirido por la empresa tras la actuación del ISSLA, mientras su compañera Dª. Marí Juana tiraba del mismo. (Vídeo contenido en disco duro no impugnado).
3) Fichó por otra compañera el día 23 de agosto de 2017 a las 21 h cuando abandonó su puesto de trabajo a las 20:46 horas, cuando su jornada no había finalizado. (Testifical Sr. Gregoria compañera de trabajo; vídeo editado cámara 3).
4) Hizo uso del teléfono móvil en los siguientes momentos:
1.- Día 22 de agosto de 2017: de 21:15 en adelante. (Vídeo cámara de seguridad del día 22 de agosto de 2017 a esa hora: doc. 17 de demandada).
5) No fue correctamente uniformada los siguientes días:
1.- Día 22 de agosto de 2017, a las 20:25 h no lleva delantal, ni chapa identificativa.
2.- Día 26 de agosto de 2017, a las 17:14 h no lleva el polo propio del uniforme. (Carta de despido: doc. 9 de demandada y doc. 2 acompañado a la demanda; Imágenes de cámara de seguridad de la fecha y hora: doc. 17 de demandada).
OCTAVO.-En fecha 12 de septiembre de 2017 se remite a la trabajadora por medio de Burofax carta de despido disciplinario fechada el 12 de septiembre de 2017, con efectos el día anterior, 11 de septiembre de 2017, que se da por enteramente reproducida, al no ser cuestionada los requisitos formales de la misma. (Doc. 2 acompañada a la demanda y doc. 9 de demandada).
NOVENO.-En fecha 6 de septiembre se suscribió contrato eventual por circunstancias de producción con Dª. María Antonieta como 'ayudante de dependiente', a tiempo completo con carácter temporal hasta el 5 de diciembre de 2017; En fecha 6 de septiembre se suscribió contrato eventual por circunstancias de producción con Dª. Benita , como 'dependiente', a tiempo completo con carácter temporal hasta el 5 de diciembre de 2017; En fecha 6 de septiembre se suscribió contrato eventual por circunstancias de producción con Dª. Estrella , como 'dependiente', a tiempo completo con carácter temporal hasta el 5 de diciembre de 2017; En fecha 6 de septiembre se suscribió contrato eventual por circunstancias de producción con Dª. Macarena , como 'dependiente', a tiempo completo con carácter temporal hasta el 5 de diciembre de 2017. (Contrato suscritos con otras trabajadoras: doc. 15 de demandada).
Desde junio de 2017 el total horario de la tienda realizado por las trabajadoras asciende a 165:30 horas mensuales, y a partir del 11 de septiembre las horas totales del horario de la tienda es de 155 horas. (Detalle de horas de trabajo necesarias en la tienda: Doc. 16 de demandada).
DÉCIMO.-Se agotó la preceptiva vía previa, interponiéndose papeleta de conciliación en fecha 22 de septiembre de 2017, celebrándose el acto en fecha 29 de septiembre de 2017, con el resultado de sin avenencia. (Acta de conciliación: doc. 1 acompañado con la demanda).
Fundamentos
PRIMERO.- SOBRE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA
Los hechos declarados probados resultan acreditados por la valoración de la prueba practicada en acto de juicio conforme a las reglas de la sana crítica, constando en cada hecho los documentos de que se extraen.
Respecto al hecho primero, la relación contractual no es discutida y se desprende del contrato de trabajo, de las nóminas y de la carta de despido. En cuanto a la categoría profesional de ' dependienta', se refleja en las nóminas. En relación con el Salario bruto diario, atención a las nóminas aportadas por la demandada el salario mensual es variable, por tanto, debe estarse a las nóminas de las últimas 12 mensualidades, pero además, como correctamente razona la parte demandada, debe computarse el salario medio de las referidas mensualidades, el cual se obtiene dividiendo la cantidad total por 365 como mantiene el Tribunal Supremo en sentencias como la de 9 de mayo de 2011 , donde se repite la doctrina unificada siguiente: ' La divergencia señalada ya ha sido unificada por esta Sala en favor de la tesis sostenida por la sentencia de contraste. No se ofrecen motivos que justifiquen un cambio de criterio que se sustenta, como en esas sentencias se dice en que 'los parámetros que establece el artículo 56.1 del Estatuto para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios [textualmente: «cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio»], y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto]; y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados [12×30] y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30,42 días [365/12] y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense con inequívoco apoyo en la redacción originaria'. En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente al STS de 19 de julio de 2017 . Por otro lado, en las nóminas no constan conceptos extrasalariales, de ahí que se computen todos los conceptos que remuneran tanto el puesto de trabajo como su calidad y cantidad. Consecuentemente, y en atención a las nóminas y al criterio referido, el salario diario bruto es de 31,34 euros, tal y como establecía la parte demandada.
No ostenta la representación de trabajadores, tal hecho lo ostentan la Sra. Reyes según doc. 9, constatando que a la Sra. Reyes se le remiten las cartas de despido por tal condición.
En cuanto al Convenio de aplicación, y su remisión al Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza del comercio, no es una cuestión discutida. Tal aplicación deriva del ámbito de aplicación del Convenio, arts. 1 a 4. Igualmente se remite a él, el contrato suscrito con la trabajadora. El propio Convenio en la disposición final remite en cuanto al régimen disciplinario a tal Acuerdo, mientras no se elabore uno en el Acuerdo Marco del comercio.
Respecto al hecho tercero, en el propio contrato de conversión a indefinido consta en las cláusulas adicionales la aceptación de la trabajadora de la colocación de las cámaras de seguridad de las trabajadoras, así como la información proporcionada antes de iniciar la actividad, por lo que se desprende que desde ese momento la demandante que conocía que en el puesto de trabajo existían expuestas junto con los riesgos, evaluación del puesto y medidas correctoras, las normas del procedimiento.
En cuanto al hecho cuarto, las testigos indicadas, afirman que tal protocolo se encontraba en la zona del almacén o trastienda y es conocido por las trabajadoras. Asimismo del contrato suscrito se desprende que las normas de procedimiento se ubicaban en el puesto de trabajo. La actor tiene una antigüedad desde el 21 de julio de 2011, por lo que resulta más que razonable que conozca las normas de protocolo o procedimiento. No se ha desvirtuado que el protocolo se encontrara efectivamente en la puerta del almacén en el centro de trabajo de la actora. No se ha indicado por la demandante que desconociera la normativa y no se ha demostrado que así fuera. Las testigos reconocen que existe teléfono fijo en la tienda y no se ha desvirtuado de contrario.
Los hechos quinto y sexto, resultan de los documentos indicados al final de cada uno de ellos.
El hecho séptimo se prueba con las imágenes de las cámaras de vigilancia aportadas como doc. 17 por la demandada, visionadas parcialmente en el acto de juicio, constando para facilitarse la comprobación de la realidad de los hechos, un video editado que no hace sino recopilar los distintos momentos en que acaecen alguno de los hechos que se imputan a la trabajadora y que se observan en las imágenes de la cámaras diarias, en los días referidos. Tales hechos son coincidentes prácticamente en su totalidad, con los horarios y conductas determinadas en la carta de despido. La parte demandante no ha impugnado las grabaciones de la cámara de seguridad, no ha alegado tampoco el desconocimiento de su existencia, siendo además, que conocen las mismas desde la firma del contrato en el que se informa de ellas y están a la vista en el Centro de trabajo. Tampoco considera que se haya violado su intimidad con la utilización las cámaras. La parte actora no ha indicado que no sea ella la persona que aparece reflejada en las cámaras de seguridad realizando las conductas negligentes.
Respecto de los hechos imputados en la carta de despido se han demostrado las tres conductas negligentes. Por un lado, el consumo sin abonarse de determinados productos. Se aporta por la trabajadora justificantes de pagos realizados con la tarjeta VISA ELECTRÓN de enero a 15 de agosto de 2017, si bien no se acredita ningún pago los días controlados desde el 22 de agosto al 6 de septiembre de 2017. La Sra. Gregoria afirma verle consumir algunos productos o llevarse pan, y no le cobró ella ni vio pagarlo de otra manera. No consta autorización de la trabajadora para llevarse pan. No se han aportado tickets con su DNI que demuestre que el pago de los productos se hacía conforme a la normativa de la empresa que consta en el Protocolo. Resulta curioso que se aporten muchos justificantes de pago con tarjeta pero precisamente de los que ahora interesan no conste ninguno y no se demuestra el pago de ninguna otra manera. Tampoco se indica que se abonara el pago al final del día o de la semana, y de todos modos no consta que se pagara a otra compañera ni se aportan tickets con DNI. Se ha demostrado el fichaje de la actora por otra compañera y no se ha desvirtuado de contrario. Igualmente, consta en un video la inadecuada utilización del carro ' subescaleras' junto con su compañera Sra. Reyes . Respecto al incumplimiento de los requerimientos del ISSLA no consta que ella estuviera presente en ninguno de los días de las visitas del ISSLA, ni el día 21 de agosto cuando acudió el Sr. Felix a la tienda, por tanto, no se han demostrado órdenes expresas a la trabajadora en ese sentido, de ahí que esas desobediencias contenidas en la carta de despido no pueden darse por probadas. Por otra parte, la demandante indicaba que el día 1 de septiembre la actora no trabajaba si bien tal hecho no se ha demostrado, constando en los videos que tal trabajadora sí que estaba tal día.
EL hecho octavo es la carta de despido, que al no discutirse los requisitos formales se da por reproducida.
El hecho noveno es el relativo a los contratos suscritos con otras trabajadoras.
El hecho décimo si bien no discutido resulta del acta de conciliación aportado por actora.
SEGUNDO.- SOBRE EL OBJETO DEL PROCEDIMIENTO.
El presente procedimiento tiene por objeto la determinación de si la actuación llevada a cabo por la empresa demandada de extinción de la relación laboral entre parte actora y demandada es constitutiva de ser calificada como un despido improcedente o no.
La parte actora en primer lugar determina como salario regulador a los efectos del despido la cantidad de 36,66 euros, con inclusión de prorrata de pagas extras. Se alega que en fecha 15 de septiembre de 2017 se le comunica, se comunica el despido en base al artículo 54.2 d) del ET esto es transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. Se considera que tales hechos son inciertos e inexactos como se demostrará y que su actividad laboral ha sido desarrollada correctamente, por tanto debe calificarse el despido como improcedente, con las consecuencias inherentes a dicha declaración. Se añade que además de no concurrir los hechos imputados, la decisión empresarial no obedece a los reproches realizados ya que se han acumulado una serie de faltas algunos con argumentos peregrinos y otras incluso consentida en el tiempo por ella misma. La jurisprudencia ha indicado que la dejación de las funciones de control y vigilancia, que permite la reiteración de conductas sancionables sin que medie aviso o apercibimientos hasta que se conviertan por acumulación en muy graves deberá moderarse ya que no cabe pasar de la permiso de un comportamiento a la prohibición o sanción del mismo. Finalmente se alega que la trabajadora no ha sido la única sancionada sino también lo han sido otras compañeras más, lo que demuestra la falta de ejercicio de la potestad organizativa de la empresa. Por tanto supone la mayoría de la plantilla despedida por lo que se deduce que no concurren los motivos disciplinarios que imputa la empresa son que se practican como disciplinarios para eludir las previsiones legales en extinciones de carácter colectivo.
La demandada se opone al entender que los hechos indicados en la carta de despido son ciertos. En primer lugar, muestra la disconformidad con el salario bruto indicado por la actora, entiende que éste asciende a 31,34 euros, ya que debe de dividirse por 365 días el salario de los 12 meses anteriores al despido. Por otro lado, respecto al fondo de asunto, esquemáticamente recuerda la sencilla normativa de la empresa constando el protocolo en la tabla de anuncios de la tienda. Son normas básicas, siendo los puntos 7 a 10 para evitar hurtos como es no cobrarse a sí mismo, ser cobrado por compañera y hacer constar DNI en el ticket. En junio de 2017 existieron requerimientos del ISSLA sobre botiquín, obstáculos en el pasillo, extintores de difícil acceso, se comunicó a las trabajadoras y no lo corrigieron siendo sancionada la empresa por ello. El Sr. Felix el día 21 de agosto de 2017 se personó en la tienda y todo seguía sin corregirse, se decide controlar a las trabajadoras y se observan conductas que quebrantan la buena fe contractual. El consumo de productos de alimentación distintos días a diferentes horas supone un incumplimiento de la normativa, igual la utilización del móvil y sin el uniforme o fichar por otra compañera. Ello se acredita con los vídeos de las cámaras de seguridad. No existe ninguna evitación de ERE siendo contratadas 4 trabajadoras en sustitución de las trabajadoras sustituidas. Se remite la demandada también a las alegaciones del procedimiento 291/17 consistentes básicamente en lo siguiente: 'las tiendas 'Martín Martín' tiene un funcionamiento muy sencillo que se encuentra referido en el Contrato de la trabajadora y está además expuesto en el Centro de trabajo, en concreto en el almacén. Son normas de sentido común aportadas en doc. 3 y 4. Además de las básicas de ser puntual, fichar, no utilizar el móvil..., en los puntos 7 a 10 se contienen medidas para evitar hurtos como es que ninguno puede cobrase a sí mismo debiendo ser cobrado por otro vendedor debiendo indicarse el DNI de la persona que hace la compra. Igualmente a los familiares y amigos no puede cobrarse tampoco. Se indica que fue a raíz del requerimiento del ISSLA en junio de 2017 de colocación de botiquín y quitar obstáculos del almacén en el centro de trabajo de la actora, cuando al no cumplirse tales encargos se sancionó a la empresa y se decidió analizar el comportamiento de las trabajadoras de agosto y septiembre que se reflejaba en las cámaras de seguridad, las cuales están a la vista, son conocidas por las trabajadoras. Se observan distintas conductas que exigen medidas disciplinarias. La trabajadora incurre en distintos incumplimientos, pero sobre todo destaca el consumo de productos sin pagarse, lo que supone romper el principio de buena fe y de confianza. No es tanto el valor de lo tomado sino que es una conducta deshonesta considerada así por el TSJA ya que todos los días está en contacto con la caja de recaudación. (...) La trabajadora conocía la normativa y sus obligaciones y las ha incumplido. Las órdenes de la empresa son legítimas. Ha hurtado a la empresa y si bien pudiera ser poca cantidad supone un quebranto de la confianza y de la lealtad. En ningún caso se ha tratado de evitar ningún ERE sino que se ha contratado a otras personas en lugar de las trabajadoras despedidas, es decir, sus puestos no han sido amortizados'.
La parte demandante formula alegaciones al despido. Considera que no cabe acumular conductas para justificar despido disciplinario. Son imputaciones graves. Por descuido se han incluido incluso días de que no trabajada la Sra. Marí Juana como el día 1 de septiembre de 2017. La trabajadora desconocía tanto los requerimientos del ISSLA como la reunión del día 21 de agosto de 2071 en al cual no estaba presente. En aplicación de la doctrina contenida en la demanda el despido debe de declararse improcedente.
TERCERO.- NORMATIVA APLICABLE.-
Para que un despido sea calificado como procedente ha de quedar acreditado por el empresario la realidad y entidad de las faltas atribuidas a quien hoy acciona, asumiendo la carga de probar los hechos en que fundamenta su posición ( art. 1204 Código Civil , 55.3 Estatuto de los Trabajadores ), y ser subsumible la conducta de la parte demandante en alguno de los supuestos de incumplimiento contractual grave y culpable especificados en el art. 54 E.T , siendo, por otra parte, facultad del juzgador la de revisar la valoración de las faltas y de las correspondientes sanciones efectuadas por el empresario ( art. 58.2 E.T .), teniendo en cuenta para ello no ya sólo la graduación que de ellas se efectúe en las correspondientes normas sectoriales, sino especialmente también el conjunto de circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes, anteriores y coetáneas, con especial atención al factor humano, lo que exige la aplicación analógica de las circunstancias impeditivas y modificativas de la responsabilidad propias del derecho disciplinario en general ( STS 22-1-83 , 4-10-83 ), que está inspirado en un principio de culpabilidad excluyente de cualquier dosis de responsabilidad objetiva , a fin de obtener una perfecta correlación entre infracción, infractor y sanción, a través de una tarea individualizadora en el caso enjuiciado, en la que se tengan en cuenta la conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, entre otros, así como el recíproco comportamiento de los intervinientes, con el fin de obtener una proporcionalidad entre la falta eventualmente cometida y la sanción impuesta, objetivo último de la revisión jurisdiccional efectuada, debiendo actuar la empresa conforme a los principios de lealtad y buena fe, sin incurrir en discriminaciones al tratar desigualmente situaciones análogas ( STS, 30-4-83 , 1-10-83 , 1-1-84 , 3-10-84 , 12-3-85 , 21-1-87 , 13-11- 87, entre muchas).
La sentencia del TS de 21-5-2008 se afirma que: ' El artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos'. Esta exigencia ha sido retiradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988 ( RJ 1988, 7507), a tenor de la cual 'aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1985 ( RJ 1985 , 6133) , 11 de marzo de 1986 ( RJ 1986 , 1298) , 20 de octubre de 1987 ( RJ 1987 , 7088) , 19 de enero ( RJ 1988, 14) y 8 de febrero ( RJ 1988, 593) -, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador'.
El Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio, aplicable por remisión del Convenio Colectivo del sector del Comercio en la Provincia de Teruel, regula en el Capítulo IV el Régimen disciplinario. El artículo 12 dispone: 'La empresa podrá sancionar las acciones u omisiones punibles en que incurran los trabajadores de acuerdo con la graduación de las faltas y sanciones que se establecen en el presente texto'.Según el art. 13: 'Toda falta cometida por un trabajador se clasificará, atendiendo a su importancia y trascendencia, en leve, grave o muy grave'.
El Artículo 14 tipifica las faltas leves: 'Se considerarán faltas leves las siguientes:
1. La suma de faltas de puntualidad en la asistencia al trabajo cuando exceda de quince minutos en un mes.
2. No cursar en tiempo oportuno la baja correspondiente cuando se falte al trabajo por motivo justificado, a no ser que se pruebe la imposibilidad de haberlo efectuado.
3. Pequeños descuidos en la conservación en los géneros o del material de la empresa.
4. No comunicar a la empresa cualquier cambio de domicilio.
5. Las discusiones con otros trabajadores dentro de las dependencias de la empresa, siempre que no sea en presencia del público.
6. El abandono del trabajo sin causa justificada, aun cuando sea por breve tiempo. Si como consecuencia del mismo se originase perjuicio grave a la empresa o hubiere causado riesgo a la integridad de las personas, esta falta podrá ser considerada como grave o muy grave, según los casos.
7. Falta de aseo y limpieza personal cuando sea de tal índole que pueda afectar al proceso productivo e imagen de la empresa.
8. No atender al público con la corrección y diligencia debidos.
9. Faltar un día de trabajo sin la debida autorización o causa justificada.'
El art. 15 recoge la faltas graves: '1. La suma de faltas de puntualidad en la asistencia al trabajo cuando exceda de treinta minutos en un mes.
2. La desobediencia a la Dirección de la empresa o a quienes se encuentren con facultades de dirección u organización en el ejercicio regular de sus funciones en cualquier materia de trabajo. Si la desobediencia fuese reiterada o implicase quebranto manifiesto de la disciplina en el trabajo o de ella se derivase perjuicio para la empresa o para las personas podrá ser calificada como falta muy grave.
3. Descuido importante en la conservación de los géneros o del material de la empresa.
4. Simular la presencia de otro trabajador, fichando o firmando por él.
5. Las discusiones con otros trabajadores en presencia del público o que trascienda a éste.
6. Emplear para uso propio artículos, enseres o prendas de la empresa, o sacarlos de las instalaciones o dependencias de la empresa a no ser que exista autorización.
7. Realizar, sin el oportuno permiso, trabajos particulares durante la jornada laboral.
8. La inasistencia al trabajo sin la debida autorización o causa justificada de dos días en seis meses.
9. La comisión de tres faltas leves, aunque sea de distinta naturaleza, dentro de un trimestre y habiendo mediado sanción o amonestación por escrito'.
El art. 16 tipifica las faltas muy graves: '
Se considerarán como faltas muy graves las siguientes:
1. Faltar más de dos días al trabajo sin la debida autorización o causa justificada en un año.
2. La simulación de enfermedad o accidente.
3. El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o con cualquier otra persona durante el trabajo, o hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de la empresa, así como la competencia desleal en la actividad de la misma.
4. Hacer desaparecer, inutilizar o causar desperfectos en materiales, útiles, herramientas, maquinarias, aparatos, instalaciones, edificios, enseres y documentos de la empresa.
5. El robo, hurto o malversación cometidos tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante la jornada laboral en cualquier otro lugar.
6. Violar el secreto de la correspondencia o documentos reservados de la empresa, o revelar a personas extrañas a la misma el contenido de éstos.
7. Originar frecuentes riñas y pendencias con los compañeros de trabajo.
8. Falta notoria de respeto o consideración al público.
9. Los malos tratos de palabra u obra o la falta grave de respeto y consideración a los Jefes o a sus familiares, así como a los compañeros y subordinados.
10. Toda conducta, en el ámbito laboral, que atente gravemente al respeto de la intimidad y dignidad mediante la ofensa, verbal o física, de carácter sexual. Si la referida conducta es llevada a cabo prevaliéndose de una posición jerárquica, supondrá una circunstancia agravante de aquélla.
11. La comisión por un superior de un hecho arbitrario que suponga la vulneración de un derecho del trabajador legalmente reconocido, de donde se derive un perjuicio grave para el subordinado.
12. La continuada y habitual falta de aseo y limpieza de tal índole que pueda afectar al proceso productivo e imagen de la empresa.
13. La embriaguez habitual y drogodependencia manifestada en jornada laboral y en su puesto de trabajo. El estado de embriaguez o la ingestión de estupefacientes manifestados una sola vez serán constitutivos de falta grave.
14. Disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal de su trabajo, siempre que no esté motivada por derecho alguno reconocido por las Leyes.
15. La reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que se cometa dentro de los seis meses siguientes de haberse producido la primera.'
Por su lado, el art. 17 indica: 'Corresponde a la Dirección de la empresa la facultad de imponer sanciones en los términos estipulados en el presente acuerdo. La sanción de las faltas leves, graves y muy graves requerirá comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan. Para la imposición de sanciones se seguirán los trámites previstos en la legislación general'.
Finalmente el art. 18 contiene las sanciones: 'Las sanciones que podrán imponerse en cada caso, atendiendo a la gravedad de la falta cometida, serán las siguientes:
1.ª Por faltas leves: Amonestación verbal. Amonestación por escrito. Suspensión de empleo y sueldo hasta tres días.
2.ª Por faltas graves: Suspensión de empleo y sueldo de tres a quince días.
3.ª Por faltas muy graves: Desde la suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días hasta la rescisión del contrato de trabajo en los supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo'.
CUARTO.- RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO.-
La parte demandante no impugna el despido alegando defectos formales en el mismo, como pudiera ser, la existencia de hechos genéricos o imprecisión en la carta. De todos modos, queda demostrada con la mera lectura de la carta, que ésta detalla minuciosamente y con exhaustividad los hechos motivadores del despido disciplinario. No sólo indica los días que se han cometido los hechos, sino incluso la hora y el minuto. La parte actora se opone básicamente por dos motivos: por no ser ciertos los hechos, y por ser aceptados por la empresa debiendo graduarse la sanción por haberse tolerado hasta alcanzar una serie de faltas, en su caso leves, una falta muy grave.
Queda demostrada, la mayoría de las conductas indicadas en la carta de despido. Como refería en el fundamento de derecho primero, la actora no ha demostrado el pago de los productos consumidos. El documento aportado por la actora justificativo del pago con tarjeta de distintos productos, contiene fechas distintas, anteriores, a las que ahora nos ocupan. Los tickets aportados por demandada son de 10 de septiembre de 2017, por tanto, de fechas posteriores a las que ahora se imputan y de productos diferentes. En cuanto a la lista de productos abonados con la tarjeta de cliente se extienden desde enero de 2017 a 10 de septiembre de 2017, si bien, precisamente los días de las imágenes no consta el pago con la tarjeta de cliente, pero tampoco existen tickets ni pago con tarjeta ni tampoco pago con efectivo, negándolo la Sra. Gregoria . En definitiva, si efectivamente se han abonado esos productos no se ha demostrado. No consta por otro lado, autorización a esta trabajadora para llevarse pan al final de la jornada. No se ha negado propiamente ni el uso del móvil, no ir uniformada correctamente los días indicados, y hacer un uso indebido del carro y fichar pro compañera, si bien todas esas conductas se acreditan con video y con cámaras de seguridad. En consecuencia, la primera de las alegaciones de que los hechos son inciertos queda desvirtuada.
Respecto a la segunda de las alegaciones de la actora, esto es, que se ha tolerado tales conductas para conseguir que se realicen faltas muy graves y conseguir el despido, se ve preciso analizar si han sido correctamente tipificadas por la demandada.
1.- Consumir productos de alimentación y bebida de la empresa, sin abonarlos. Al no demostrarse por la trabajadora el abono de tales productos tales conductas se deben calificar como pequeños hurtos. El art. 16. 5. Tipifica como faltas muy graves: 'El robo, hurto o malversación cometidos tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante la jornada laboral en cualquier otro lugar'.Basta con que hubiera cometido una conducta para ser calificada como falta muy grave, más aun, cuando constan nada menos que 11 ocasiones. Aun cuando se pensara hipotéticamente que la Sra. Marí Juana ha abonado los productos, lo hubiera hecho sin cumplir el Protocolo, ya que no constan tickets con el DNI y no existen testificales que demuestren que eran cobrados por compañeras, por lo que en esos casos se estarían cometiendo las faltas graves del art. 15.2: 'La desobediencia a la Dirección de la empresa (...).'Por tanto, realmente estamos ante 11 faltas muy graves de hurto, pero en el mejor de los casos para la actora, habría incurrido en 11 faltas graves de desobediencia y éstas por reincidencia se considerarían falta muy grave por lo que igualmente llevaría como sanción el despido ya que con tantas faltas sería razonable imponerla en grado máximo. Podría tipificarse el llevarse pan, no como hurto sino como falta del art. 15. 6: 'Emplear para uso propio artículos, enseres o prendas de la empresa, o sacarlos de las instalaciones o dependencias de la empresa a no ser que exista autorización'.Serían 4 casos por lo que la reincidencia las convertiría en falta muy grave, en virtud del art. 16.15 de Acuerdo. Por tanto, ya se consideren hurtos, o ya se entendieran que existen 7 desobediencias y 4 faltas por llevarse productos sin autorización, no cabe duda que se habrían cometido al menos 2 faltas muy graves.
2.- Hacer mal uso de materiales auxiliares. En la carta se imputan varias conductas, de las cuales sólo se acredita el uso del carro indebidamente. Ello supone la comisión de una falta grave del art. 15. 6. ' Emplear para uso propio artículos, (...)'.
3.- Fichar por otra compañera constituye una falta grave del art. 15.4. 'Simular la presencia de otro trabajador, fichando o firmando por él'.
4.- El uso del teléfono móvil. No consta entre el catálogo de faltas la tipificación propiamente del uso de teléfono móvil. Se acredita sólo un uso pero, tal prohibición viene contenida en el Protocolo de la empresa punto 13, por tanto es una norma de la Dirección de la empresa, y tal prohibición es conocida por la trabajadora, por lo que se pueden subsumir esta conducta en: 'La desobediencia a la Dirección de la empresa (...),'que es calificada como falta grave en el art. 15.2 del Acuerdo de aplicación.
5.- El no ir correctamente uniformada. Tal prohibición, viene impuesta en el punto 3 y 4 del Protocolo, por tanto se cometen 2 faltas graves de desobediencia a la Dirección de la Empresa, del art. 15. 2.
A parte de la tipificación concreta de las conductas imputadas y acreditadas, cada una de las 5 conductas mencionadas también son subsumibles en la falta muy grave del art. 16. 3: 'fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas'.
De todo lo expuesto, queda demostrado que la actora ha incurrido en numerosas faltas muy graves de hurto, al no demostrase el pago de productos, y otras faltas como graves que por reincidencia podríamos aglutinar todas ellas en una falta muy grave. Pero igualmente podría entenderse que todas las conductas acreditadas suponen faltas muy graves de abuso de confianza. El art. 18 dispone que las sanciones que se imponen por faltas muy graves: son las de suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días y la rescisión del contrato de trabajo en los supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo. Por el número de faltas que se imputan a la Sra. Marí Juana , resulta razonable la imposición de la sanción en grado máximo, por tanto, es proporcional a los hechos la sanción de rescisión del contrato o despido. La empresa, en aplicación del principio de proporcionalidad, aun cuando menciona esas faltas en que se incurre la trabajadora, finalmente las aglutina todas ellas en una única falta: 'transgresión de buena fe contractual o abuso de confianza'tipificada en el art. 54.2 del ET y sancionable igualmente con el despido. Tal falta también se contiene en el Acuerdo de aplicación como falta muy grave, así el art. 16. 3. Dispone: 'El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, (...)'.No cabe duda que todas las conductas acreditadas que ha realizado la trabajadora, aun cuando hipotéticamente no tuvieran una tipificación concreta en el Acuerdo, constituirían un abuso de confianza e infracción de la buena fe contractual, por tanto, ya sea computando cada una de las faltas con la calificación concreta, ya aglutinándolas en una sola de trasgresión de buena fe, resulta más que proporcionada la imposición de la sanción de despido.
La actora insistía en la demanda en que debía de graduarse la sanción ya que se ha estado tolerando tales actuaciones hasta alcanzar faltas muy graves, sin embargo, precisamente la empresa, ha aplicado la doctrina gradualista ya que no ha tenido en cuenta individualmente una a una todas las conductas que supondrían numerosas faltas muchas de ellas muy graves, sino que las ha valorado en su conjunto y las considera como una única falta muy grave de transgresión de buena fe o abuso de confianza, y ésta resulta razonable que se imponga en su grado máximo ya que nos encontramos ante nada menos que 5 conductas irregulares y negligentes. Aun cuando entendiéramos que en cada uno de los 5 de grupos de faltas imputados, sólo lo hubiera cometido el primer día de los controlados, no dejarían de cometerse al menos 1 de cada una de los 5 tipos faltas imputadas que se subsumen en un abuso de confianza y transgresión de la buena fe.
Respecto a la transgresión de la buena fe o abuso de confianza merece que atender a al doctrina recogida por nuestro STJ. Destacamos la STSJA 269/2016 de 22 de abril de 2016, Rec. 248/2016 en cuyo fundamento de derecho cuarto dispone: 'Existe, en resumen, constante reiterada y uniforme la doctrina jurisprudencialmente unificada -por todas STS/IV de 19.7.2010, rcud nº 2643/2009 (LA LEY 157662/2010) - en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del «incumplimiento grave y culpable del trabajador» fundado en la «la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo», como motivo de despido disciplinario, que permite sentar las siguientes conclusiones:
a) el principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;
b) la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;
c) la inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;
d) igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.
e) los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;
g) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la «gravedad» con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado'.
En el fundamento de derecho quinto se argumenta: '(...) como acertadamente razona la resolución recurrida, implica, en consonancia con los principios antes citados, y como reiteradamente tiene declarado tanto la doctrina unificada, (cfr. sentencias del T.S. de 3.10.1989 , 13.2.1990 , 8.2 y 16.10.1991 ) como la doctrina de suplicación (así sentencias de Sala Social TSJ de Castilla-León de 9.12.2004, de Cataluña de 3.12.2004 y 17.6.2008 , de Canarias-Las Palmas de 9.2.2004 , de Galicia de 23.1.2004 , de Aragón de 15.10.2003 , de 7.10.2002 de Murcia , de 27.3.2008 de Castilla-La Mancha , 24.4.2008 de Cantabria , País Vasco de 19.2.2008 , de 15.2.2008 de Asturias , de la Comunidad Valenciana de 2.10.2007 ), un grave quebrantamiento de la buena fe contractual, que no precisa para su existencia de graves perjuicios materiales, ni que el resultado no se hiciera efectivo por la intervención de causas ajenas a la voluntad del trabajador despedido, ni el escaso valor del objeto, ni que los objetos retenidos fueran propiedad de la empresa cliente,al tratarse, como se dijo, de normas de conducta, de principios de lealtad, honorabilidad y probidad, constitutivo del supuesto de hecho base de la norma del artículo 54.2.d) del referido Texto Refundido, procediendo, en consecuencia la desestimación del motivo, y con él la del recurso'.
En el mismo sentido se pronuncia la STSJA 480/2015 de 16 de julio de 2015, Rec. 485/2015. El Fundamento de derecho tercero determina: ' Como ha declarado el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones (por todas la sentencia 197/1998, de 13 de octubre (LA LEY 9843/1998)), no cabe defender la existencia de un deber genérico de lealtad con un significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial, pues ello no es acorde con el sistema constitucional de relaciones laborales. Sin embargo, ha de tenerse presente que la existencia de una relación contractual entre trabajadores y empresario genera un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que modula el ejercicio de los derechos fundamentales, de manera que manifestaciones de los mismos que en otro contexto pudieran ser legítimas no tienen por qué serlo necesariamente dentro del ámbito de esa relación contractual, dado que todo derecho ha de ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. « La relación laboral -según esta doctrina- genera en efecto un complejo de obligaciones recíprocas entre empresario y trabajador, que nuestra legislación, y por lo que se refiere a las exigibles específicamente al trabajador, obliga a que se desarrollen conforme a las reglas de la buena fe [ art. 5, a) ET (LA LEY 1270/1995)] hasta el punto que la trasgresión de este específico deber se tipifica como uno de los supuestos del despido disciplinario [ art. 54.2, d) ET (LA LEY 1270/1995)] ».
Y esta misma Sala (por todas, la sentencia de 21.4.2009 [r. 235/2009 (LA LEY 84374/2009)]) ha resumido la doctrina unificada del Tribunal Supremo respecto a la buena fe contractual de la forma siguiente:
A) La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad.
B) La buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y el fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico. Así el Título Preliminar del Código Civil precisa que los derechos deberán ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe (artículo 7.1 ), pone coto al fraude de Ley ( artículo 6.4) y niega amparo al abuso de derecho o al ejercicio antisocial del mismo ( artículo 7.2). También el Estatuto de los Trabajadores lo ha incluido en sus preceptos, somete las prestaciones recíprocas y empresarios y trabajadores a sus exigencias (artículo 20.2) y faculta, para la extinción del contrato, al empleado si se le modifican las condiciones de trabajo sustancialmente y de tal suerte que se perjudique su formación o se menoscabe su dignidad [artículo 50.1, a)] y al empleador cuando la conducta de aquél comporte transgresión de la buena fe contractual.
C) Es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone. También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeña, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o en el de un tercero, que no sea, naturalmente, acreedor directo de las prestaciones empresariales.
D) La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, ya que la pérdida de confianza no admite grados de valoración, por lo que constatada la misma, el incumplimiento es 'per se' grave.
E) No exonera de responsabilidad ni la autoinculpación del actor, ni el hecho del reintegro posterior de la cantidad, ya que la obligación de resarcir los perjuicios causados a la empresa es compatible con la rescisión del vínculo laboral'.
En el fundamento de derecho cuarto se afirma: 'Lo reprobable es el acto en sí, del que se deriva la pérdida de confianza por parte de la empresa, legitimando a ésta para adoptar la decisión de extinguir el contrato, al obrar el trabajador con plena consciencia, quebrantando de forma relevante los deberes de fidelidad implícitos en toda prestación de servicios, pese a la explícita advertencia, mediante anuncios del comité de empresa colocados en las inmediaciones de las salidas de dicho recinto, de la existencia de un procedimiento establecido para sacar material del mismo de obligada observancia en todo caso, así como de la existencia de controles que aseguraban la efectividad de la medida. El incumplimiento de esta última constituye en el código de conducta de la demandada, anexo del convenio colectivo aplicable, una falta muy grave susceptible de ser sancionada con despido, de lo cual los trabajadores están igualmente informados a través de aquellos anuncios. Ese conjunto circunstancial descarta por completo en este caso concreto la ausencia de culpabilidad igualmente invocada en el recurso'.
Asimismo la STSJA de 17 de febrero de 2016, nº 84/2016, Rec. 32/2016 en el fundamento de derecho segundo indica: ' La sentencia del TS de 3-10-1988 declaró procedente el despido de un trabajador 'sorprendido al finalizar la jornada de la mañana, llevando en su bolsa de ropa una caja de lijas, sin autorización del empresario', resumiendo la doctrina jurisprudencial al respecto:
'-esta falta (la transgresión de la buena fe contractual) «...se entiende cometida cuando se defrauda los intereses empresariales y la confianza en el operario depositada con independencia de la mayor o menor cuantía de los perjuicios causados...» - Sentencia, entre otras, de 6 de junio de 1987 -.
-«...No constituye la esencia del incumplimiento contractual la causación de un daño, sino la vulneración de la lealtad debida, de la buena fe, recíprocamente exigibles en cualquier relación contractual y significadamente en la relación laboral...» - Sentencia de 9 de diciembre de 1987 y las en ella citadas-.
-«...el actor participó en la sustracción de diversas mercancías depositadas en las dependencias de la empresa demandada...» - Sentencias de 4 de junio y 3 de julio de 1987 -.
-«...apoderán dose del importe de un ticket que le abonó el pasajero de autobús, que conducía, al que le cobró el viaje pero no le entregó el billete...» - Sentencia de 18 de mayo de 1987 -.
-«...estamos, ante una sustracción de cantidad y la gravedad de este incumplimiento, en cuanto vulneración de un deber ético esencial en la relación de trabajo con el consiguiente quebrantamiento de la confianza en que ésta se funda, es apreciable sin necesidad de que se produzca una reiteración de la conducta infractora y con independencia de la cuantía de la cantidad sustraída...» - Sentencia de 16 de noviembre de 1987 , que cita varias más-.
Hay que reconocer que el actor, al apropiarse de un determinado material de trabajo de la empresa, quebrantó los deberes básicos de la buena fe, en cuanto consustancial a cualquier nexo contractual, impone a cada una de las partes, obligándolas a hacer reales aquellos deberes, más acusados, en el ámbito laboral, por cuanto se da en él una continuada convivencia, precisada de cabal confianza mutua. Quebrantada ésta y rota aquélla la relación laboral debe extinguirse'.
Esta doctrina jurisprudencial considera que se trata de un incumplimiento grave que vulnera la buena fe contractual, aunque no se haya consumado la sustracción y no se haya reiterado la conducta infractora y con independencia de la cuantía sustraída'.
Aplicando la doctrina indicada al supuesto que nos ocupa, es indiferente el escaso perjuicio económico que se pudiera causar a la empresa al consumirse productos por la trabajadora que no constan que se abonasen. También es irrelevante que no se hayan valorado daños a la empresa, o que las faltas del uniforme y de utilización del móvil sean puntuales. Reitero, aun cuando se considerase que la actora pagó esos productos que consumió, tal pago lo haría vulnerando la normativa de la empresa por tanto habría desobedecido sus órdenes continuamente, quebrantando la confianza depositada en ella e impidiendo de este modo la posibilidad de controlar estas compras que realiza la trabajadora, exigiéndose que la empresa realice una especie de 'acto de fe' y crea que efectivamente pagó los productos. En definitiva, lo importante, es que toda la actuación de la trabajadora en su conjunto, supone un quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral. Consecuentemente, es razonable que en atención a las circunstancias concurrentes probadas y suficientemente analizadas en la resolución, la empresa haya perdido la confianza en la trabajadora. Pero, no debemos olvidar que pese a que nos hemos referido hipotéticamente al pago de los productos de la actora, éste no se ha demostrado por lo que estamos ante hurtos que suponen un grave quebrantamiento de la buena fe contractual que no precisa de graves perjuicios materiales, siendo grave tal comportamiento con independencia del valor de lo sustraído, y aun cuando no hubiera habido reiteración delictiva.
Por todo lo expuesto, considero ajustada a derecho y por tanto procedente, la decisión empresarial de imponer a la actora la sanción del despido disciplinario, ya sea en atención al art. 54.2 del ET ya al amparo del art. 16.3 del Acuerdo, en relación con el art. 18. 3º del mismo Acuerdo.
No se ha demostrado por la actora que tal despido junto con el de otras trabajadoras, obedezcan al intento de eludir la empresa las previsiones legales en extinciones de relaciones laborales de carácter colectivo. Consta la contratación de 4 trabajadoras, precisamente el día 6 de septiembre de 2017, fecha en la que ya se conocía la mayor aparte de los incumplimientos de las trabajadoras, al haberse iniciado el control y vigilancia exhaustiva el 21 de agosto de 2017. No se ha demostrado la amortización de éste ni de los otros puestos de trabajo extinguidos.
No consta tampoco que la empresa haya tolerado que las actoras no paguen productos, siendo éstas informadas de despido de otras trabajadoras por hurtos. Es además razonable que las cámaras de seguridad sólo sean observadas por la empresa en caso de hurtos o robos de clientes y no sean utilizadas como medio habitual de control de las trabajadoras en las que se confía que abonen sus productos y cumplan con la normativa básica de la empresa.
QUINTO.- RECURSO.-
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación, según lo dispuesto en el Art. 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
QUE DESESTIMANDO LA DEMANDAinterpuesta por Dª. Marí Juana contra la empresa MOSLOCI S.L, debo declarar y declaro la procedenciadel despido de la actora, realizado con efectos del 11 de septiembre de 2017 por parte de la empresa demandada, y en consecuencia, ABSUELVO a la demanda de todas las pretensiones de la demanda.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. ES5500493569920005001274, debiendo indicar en el campo concepto el bloque de 16 dígitos 4265000036029217 que hacen referencia al procedimiento, acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidas hasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partes y de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.
Así, por ésta mi sentencia, definitivamente juzgada en primera instancia lo pronuncio, mando y firmo. Dª. ELENA ALCALDE VENEGAS.- Magistrado-Juez.-
