Sentencia Social Nº 130/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 355/2010 de 23 de Marzo de 2010

Encabezamiento

RSU 0000355/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2010 0038259, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 355/2010

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Roque

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Mutua UNIMAT y la empresa

ALBAÑILERIA OBRAS Y PROYECTOS RALUKA S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 de MADRID, DEMANDA 366/2008

J.S.

Sentencia número: 130/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID, a veintitrés de Marzo de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 355/2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Jesús Juanas Iglesias en nombre y representación de Roque , contra la sentencia de fecha veinte de noviembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 1 de MADRID, en sus autos número 366/2008, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Mutua UNIMAT y la empresa ALBAÑILERIA OBRAS Y PROYECTOS RALUKA S.L., sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª LUIS GASCÓN VERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor, nacido el 01.01.77, prestaba servicios profesionales como Peón especializado para la empresa demandada, del ramo de la construcción, cuando sufrió un accidente de trabajo el día 17.05.07, que se produjo al intentar liberar el cable de una grúa que se había enganchado en un andamio, momento en que el cable se soltó, golpeando la mano izquierda del trabajador y causándole traumatismo agudo, con fractura abierta (amputación) de la falange distal del cuarto dedo y heridas con pérdida de sustancia en segundo, tercero y quinto dedos.

SEGUNDO.- La parte actora fue dada de alta médica el día 05.09.07.

TERCERO.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, que, mediante resolución de fecha 30.11.07, declaró que el solicitante se encontraba afecto de invalidez permanente parcial para su profesión habitual.

CUARTO.- Mediante resolución de fecha 08.04.08, el INSS confirmó el pronunciamiento inicial.

QUINTO.- La empresa demandada tiene concertada la cobertura del riesgo de accidentes de trabajo con Unión de Mutuas, no existiendo constancia de que haya incurrido en descubiertos en el abono de cotizaciones.

SEXTO.- La base reguladora anual de la prestación asciende a 13.346,70 euros. La fecha de efectos jurídicos correspondería al 29.11.07 y la fecha de efectos económicos al día siguiente de aquel en que quede consumida la prestación de incapacidad permanente parcial.

SÉPTIMO.- A tenor de certificación empresarial de 20.09.07 obrante en el expediente administrativo, la actividad profesional del demandante era la limpieza de obras.

OCTAVO.- El actor es diestro, según refirió su esposa al médico de la Mutua examinado en acto de juicio cuando acudió acompañando a su marido al reconocimiento médico. Concretamente, manifestó el doctor que la mujer hacía las veces de intérprete ante las dificultades del marido con el idioma, y a las preguntas de con qué mano comía, escribía o se afeitaba, respondió que con la derecha. Añadió el doctor en este punto que la musculatura del brazo derecho del actor está más desarrollada que en el brazo izquierdo.

NOVENO.- En la actualidad, presenta el actor limitación funcional en la mano izquierda. Puede hacer puño y garra casi completos, y pinza terminal con todos los dedos, si bien carece de capacidad funcional para sujetar objetos finos, como papel; la movilidad global de los dedos se aproxima al 80 por 100, y la fuerza global es suficiente para la prensa y sujeción de objetos."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (Mutua y Empresa).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veintiséis de enero de dos mil diez , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor nacido el 1 de enero de 1977, de profesión habitual Peón Especialista del ramo de la construcción, presentó demanda solicitando la declaración de Incapacidad Permanente Total, por contingencia profesional, con el consiguiente reconocimiento de los derechos económicos inherentes a tal calificación. Demanda que fue desestimada en la sentencia de instancia, confirmando de esta manera la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid de fecha 30 de noviembre de 2007 que declaró al actor afecto de una Incapacidad Permanente Parcial para el desempeño de su actividad habitual.

Disconforme, se alza la representación letrada de la parte demandante interponiendo recurso de suplicación articulado en tres motivos, todos ellos articulados con adecuado encaje procesal.

SEGUNDO.- Interesa la parte recurrente, en su primera postulación, la alteración fáctica de la sentencia atinente al hecho probado sexto, proponiendo, conforme resulta del IMS y del informe pericial de parte, el siguiente texto alternativo

"El actor es zurdo, según consta en el apartado de "Conclusiones" del Informe Médico de Síntesis de fecha 6-11-2007, así como en el Informe Pericial emitido por el Dr. D. Alejo de fecha 12 de enero de 2008, ratificado en el acto del juicio"

Propuesta que no ha de ser acogida, habida cuenta que no es posible apreciar el error manifiesto y patente del Juzgador de instancia necesario para el éxito de la pretensión postulada y ello es así, en la medida que el Magistrado "a quo" ha alcanzado la convicción que ahora se aspira a alterar, conforme a las manifestaciones del médico de la Mutua examinado en el acto del juicio, frente a las conclusiones divergentes con aquella que se recogen en los informes en que se sustenta la pretensión recurrente. Pues olvida la parte actora, que corresponde al Juzgador de instancia valorar la totalidad de las pruebas practicadas de conformidad con lo previsto en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , valoración que sólo puede ser revisada por la Sala cuando aquél se haya desviado de un modo patente de las reglas y criterios lógicos de la sana crítica, lo que en el caso de autos no acontece, sin que sea dable en este recurso, dado su carácter extraordinario, hacer una nueva y distinta apreciación del conjunto de los elementos probatorios que aquél tuviera en cuenta al respecto, como si de una segunda instancia se tratase. Siendo, por los demás, necesario observar, que la afirmación recogida en el IMS sobre el carácter rector de la mano izquierda, se hace, como expresamente se recoge en el mismo -circunstancia que interesadamente se omite por el recurrente-, en virtud de lo manifestado por el paciente.

TERCERO.- En el segundo motivo revisor y con igual apoyatura documental -IMS- se postula la sustitución del contenido del hecho probado noveno, por el que a continuación se recoge

"En la actualidad, presenta limitación de movilidad por dolor y rigidez 3° dedo, IFP dolorosa a la palpación en flexo de 30° permitiendo flexión pasiva hasta 100°, IFP en 5° flexión rígida, 4° dedo muñón con gran hipersensibilidad distal con flexo de 20° en IFP y flexión pasiva completa. Pinza en todos los dedos, no funcional para 3° y 4°, limitación puño con 3° dedo y limitación presa global"

Motivo que ha de ser igualmente desestimado, toda vez que se pretende sustituir las conclusiones facultativas plasmadas por el médico evaluador en su informe, por las que en el mismo documento se recogen dentro del apartado "manifestaciones del interesado" como mera constatación de lo aducido por el actor, y que finalmente no han sido acogidas por aquel en el apartado de conclusiones del referido informe.

CUARTO.- Ya en el marco de la censura jurídica, denuncia la parte recurrente infracción del artículo 137.4 de la LGSS , al considerar esta parte procesal el carácter eminentemente bimanual, con requerimientos físicos indistintamente sobre ambos miembros superiores, que la profesión del actor implica.

El motivo se encuentra destinado al fracaso en tanto que el Juzgador de instancia al desestimar las pretensiones deducidas en demanda no ha infringido los preceptos legales que se postulan. Ello es así, habida cuenta que de las afecciones objetivadas sobre la mano izquierda, siendo diestro, no se aprecia una merma funcional de entidad suficiente para poder ser subsumida en el grado de Incapacidad Permanente Total para el desarrollo profesional de Peón Especialista del ramo de la construcción, habida cuenta que si bien, como hemos tenido ocasión de manifestar en resoluciones precedentes, dicha profesión se caracteriza por tareas que requieren presa y fuerza, especialmente en el miembro dominante, con riesgo, incluso, tanto propio como de terceros, especialmente en los trabajos desempeñados en alturas, tales exigencias no permiten colegir, en el caso de autos, una abolición completa en el actor de su capacidad de ganancia, a lo que conduce el buen nivel funcional que presenta el miembro afectado, que no ostenta la condición de dominante, al permitirle hacer puño y garra casi completos y pinza terminal con todos los dedos, con una pequeña limitación -a razón de la cual le ha sido reconocido una IPP- para sujetar objetos finos, con una movilidad global de los dedos cerca del 80% y fuerza global suficiente para la presa y sujeción de objetos. Todo lo cual empece a esta Sección de Sala alcanzar un juicio jurídico de carácter totalmente incapacitante para el desarrollo profesional habitual del demandante.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Roque , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid, de fecha veinte de noviembre de dos mil ocho , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Mutua UNIMAT y la empresa ALBAÑILERIA OBRAS Y PROYECTOS RALUKA S.L., sobre Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 0355-10 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.