Sentencia Social Nº 130/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 5807/2009 de 22 de Febrero de 2010

Encabezamiento

RSU 0005807/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00130/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 5807-09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 427-09

RECURRENTE y RECURRIDO/S:UTE GRUPO CENSENAL

RECURRIDO Y RECURRENTE/S: DOÑA Andrea

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veintidós de febrero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 130

En el recurso de suplicación nº 5807-09 interpuesto por el Letrado DON CARLOS GARCÍA JIMÉNEZ, en nombre y representación de UTE GRUPO CENSENAL, y por el Letrado, DON IGNACIO DE LUIS OTERO, en nombre y representación de DOÑA Andrea , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de MADRID, de fecha DIECIOCHO DE JUNIO DE DOS MIL NUEVE, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 427-09 del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Andrea contra UTE GRUPO CENSENAL en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en DIECIOCHO DE JUNIO DE DOS MIL NUEVE, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Procede estimar la demanda planteada por la demandante, Sra. Andrea contra la empresa demandada UTE GRUPO CENSENAL, en reclamación sobre despido, declarar la improcedencia del despido y condenar a la empresa UTE GRUPO CENSENAL a que a su elección, ejercitable en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte por readmitir al trabajador en su puesto de trabajo, o indemnizarle en la suma de 24.430,71 euros con abono, en todo caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido 4-6-07 hasta la fecha de notificación de esa sentencia, a razón de 99,08 euros/día."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La demandante Sra. DOÑA Andrea con DNI. NUM000 comenzó a prestar servicios para la empresa demandada (por subrogación) con una antigüedad reconocida de 1-12-03, con la categoría profesional de supervisora, percibiendo un salario mensual de 613,01 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.- La trabajadora el 1-12-03 suscribió con la empresa Censenal Madrid S.L contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial en la modalidad de obra o servicio determinado, en dicho contrato en el Anexo al mismo en la claúsula primera dicha empresa reconoce la antigüedad de 27-2-99 a efectos de promoción profesional y extinción de contrato, bien por despido improcedente o por modificaciones colectivas por causas económicas, organizativas o de producción.

Con fecha 1-9-05 la empresa Censeal Madrid S.L comunicó al INEM que el contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de obra que mantiene la empresa Censeal Madrid S.L. con la actora es traspasado a la empresa UTE Censeal Agrupada.

Con posterioridad el 1-10-06 la trabajadora y la empresa demandada acuerdan la conversión del contrato temporal en indefinido.

TERCERO.- La empresa demandada e1 día 5-2-09 mediante burofax notificó a la actora carta de despido, con efectos del día de su recepción, por falta muy grave con base en lo tipificado en el art. 54.2.d del ET y art. 70.4 y 70.6 y 71.3 .del convenio colectivo de aplicación; en dicha carta la empresa le imputa los siguientes hechos:

"Como Vd. bien conoce, el día 6 del pasado mes de diciembre comenzó su último proceso de Incapacidad Temporal por contingencias comunes que finalizó el día 16 de igual mes. En consecuencia, y debido a que Vd, presta servicios en esta empresa únicamente los fines de semana y días festivos, no acudió a trabajar, ni el día 6, ni el día 7, ni el día 8, ni el día 13, ni el día 14, al encontrarse como decimos de baja médica por contingencias comunes de baja médica por contingencias como decimos comunes.

Sin embargo, se ha comprobado que durante su proceso de incapacidadtemporal, Vd.havenidod.eseiiipelziit (los trabajos por cuenta propia o ajena, conforme se detalla seguidamente:

El día 9 de diciembre ( día siguiente al del puente de de la Constitución en el que Vd. habría tenido que acudir a su puesto de trabajo de no encontrarse en situación de incapacidad temporal), estuvo Vd. trabajando en las oficinas del despacho profesional "BUFFETE AND E. S.L., sito en la Calle Duque de Alba n° 10, 2° izda, y en la que Vd. presta servicios como abogada y probablemente propietaria, hasta las 14 horas, momento en el que salió VD. del edificio y se dirigió a su domicilio .

- El día 15 de diciembre (lunes, y día siguiente a un fin de semana durante el que habría prestado servicios de no encontrarse en situación de incapacidad temporal), y atendiendo consultas profesionales desde las 11,05 que entró, hasta las 14,50 que salió en dirección a su domicilio, y volviendo de nuevo al despacho profesional a las 18,06, si bien en esta ocasión no entró en el mismo, sino que se limitó a esperar a un señor que introdujo una caja en su vehículo, marchándose Vd. a la C/ Arroyo de la Media Legua , en cuyas cercanías aparcó Vd. y se dirigió hacia un edificio de dicha calle.

Los hechos descritos, es decir, no acudir a su puesto de trabajo como consecuencia de una baja médica y al mismo tiempo, durante el mismo proceso de baja médica, continuar desempeñando con normalidad su actividad profesional de abogada, lo que constituye una evidente, trasgresión de buena fe contractual y una flagrante deslealtad y abuso de confianza en el desempeño de sus funciones tal y como se recoge en art, 54.2. d) del Estatuto de los Trabajadores o en art. 70.4 del Convenio Colectivo de aplicación, pero, además, son constitutivos de una falta muy grave del art, 70.6 del citado Convenio Colectivo, sancionable con el despido conforme al art. 71.3 .c) del mismo, al realizar trabajos por cuenta ajena o propia encontrándose en situación de incapacidad temporal, motivo por el cual le reiteramos nuestra decisión de proceder a su despido con efectos del día de la recepción de la presente, que, como ya se ha dicho, le enviamos por burofax."

CUARTO.- La trabajadora presta servicios para la empresa demandada, como supervisora en la campaña de oficinas de denuncias telefónicas, los fines de semana y festivos con horario de 16 a 24 horas.

QUINTO.- La demandante es licenciada en derecho y ejerce como letrado en un despacho profesional denominado "Buffete C&E S.L. sito en C/ Duque de Alba n° 10, 2ª Izquierdo; en dicho bufete profesional prestan servicios mas letrados; hay varios despachos y en recepción hay dos personas que atienden a los clientes.

SEXTO.- La actora el día 4-12-08 sobre las 13:12 horas acudió al servicio de urgencias médicas del Hospital Madrid por un dolor escapular derecho siendo diagnosticada de "contractura cervical" y en el tratamiento que se le prescribe se le pauta entre otras prescripciones "reposo según el dolor"; con posteridad el día 6-12-08 la trabajadora acude a los servicios médicos de la Seguridad Social que extienden parte de baja médica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes con el diagnóstico "de cervicalgia"; siendo dada de alta médica el 15-12-08.

Según consta en informe médico de 4-5-09 emitido por facultativo de la Seguridad Social la actora "preciso baja laboral y reposo relativo".

SEPTIMO.- Según consta en padrón municipal la madre de la actora tiene su domicilio en C/ del Arroyo de la media Legua n° 28 Pl 1 Pt izq.

OCTAVO.- La trabajadora tiene su domicilio en la C/ Mayor n° 24 de Madrid.

NOVENO.-La trabajadora los días 6, 7, 8, 13 y 14 de diciembre de 2008, no acudió a prestar servicios para la empresa demandada.

DECIMO.- El día 9-12-08 la actora salió sobre las 8,30 de la mañana de su domicilio en la calle Mayor se dirigió a la C/ Bordadores donde accedió a un vehículo SEAT Ibiza color gris con matrícula 9578 CMM y abandonó dicho lugar conduciendo; ese mismo día sobre las 14 horas salió del edificio sito en la C/ Duque de Alba n° 10, acudió andando hasta una panadería sita en la C/ Tirso de Molina, y luego entró en un supermercado, realizó una compra, accedió a un garaje sito en la C/ Magdalena; sobre las 14,12 horas salió del garaje conduciendo su vehículo y a las 14,22 estaciona el vehículo en la Calle Mayor y caminó hasta el n° 24 introduciéndose en dicho portal, con posterioridad no se observa ningún movimiento de la actora.

DECIMOPRIMERO.- El día 9-12-08 la detective privado que depuso en juicio sobre las 13,10 acudió al despacho denominado "Administración Buffete C&E S.L. sito en la C/ Duque de Alba n° 10, 2° piso, fue atendida por una empleada de la oficina quien le indicó la intención de solicitar un presupuesto para la Administración de una finca urbana, dicha empleada le solicitó determinados datos y la informó que dentro de uno o dos días les será enviado el presupuesto; asimismo le dice que espere un momento, entra en un despacho vuelve al instante y le hace entrega de una tarjeta en el que figura el nombre de la demandante; durante el tiempo que estuvo la detective observó que en los despachos interiores había mas personas.

DECIMOSEGUNDO.- El día 15-12-09 la actora salió a las 11,5 de su domicilio en la Calle Mayor, caminó hasta llegar a la c/ Duque de Alba n° 10 y accedió a las 11,12; sobre las 12,6 la detective privado acudió al bufete a recoger el presupuesto, entregándoselo una trabajadora de dicho despacho, acto seguido la detective preguntó a la empleada sí podía hacer una consulta laboral y después de ausentarse unos instantes, la trabajadora hizo pasar a la detective privado a un despacho interior donde es atendida por la demandante quien la atendió, con posterioridad se marchó y pasados unos minutos volvió la detective le hizo otra consulta, y al solicitar la detective un plazo estimativo para atender dicha solicitud la actora manifestó que no daban a basto", y ante otra pregunta de si podía telefonear por la mañana o por la tarde dijo que por la mañana estaría disponible por la tarde no, y además la demandante le entregó una tarjeta suya; a las 14,50 la actora salió de su despacho y caminó hasta su domicilio; con posterioridad vuelve a salir de su domicilio a las 18,6 y a las 18,17 acude nuevamente al despacho, sale a las 18,47 y acude al supermercado sito en el n° 7 de la calle Magdalena, a los pocos minutos a las 18,52 sale de dicho establecimiento, accede al garaje y conduce su vehículo, al llegar a la altura del bufete se detiene y un señor carga una caja en el vehículo de la actora quien abandona el lugar y se dirige a la c/ Arroyo de la Media legua domicilio materno.

DECIMOTERCERO.-El Convenio Colectivo contact/center de aplicación entre las partes publicado en el BOE el 5-12-07 en su artículo 70 regula las faltas muy graves; en su punto 4 dispone que ". La falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a compañeros de trabajo como a la empresa o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas."

y en su punto 6 establece que "El realizar trabajos por cuenta propia o cuenta ajena estando en situación de incapacidad laboral transitoria, así como realizar manipulaciones o falsedades para prolongar aquella situación ."

DECIMOCUARTO.- La actora se desistió de su petición de nulidad del despido, manteniendo sólo la petición de improcedencia.

DECIMOQUINTO.-La actora no es representante legal ni sindical de los trabajadores ni lo ha sido en el año anterior al despido

DECIMOSEXTO.- La demandante el 3-3-09 presentó papeleta de conciliación ante el SMAC celebrándose dicho acto el 17-3-09 con el resultado de intentado y sin efecto."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por ambas partes, siendo impugnados de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en suplicación ambas partes frente a la sentencia de instancia que estimó, en parte, la demanda de despido formulada en autos y declaró su improcedencia, por considerar, la demandada, UTE GRUPO CENSENAL, que concurren en la conducta del actor incumplimientos de entidad suficiente para declarar la procedencia del despido por trasgresión de la buena fe contractual; y por estimar, la parte actora, que el salario regulador a efectos del despido debe ser superior al declarado probado.

Principiando por el examen del recurso de la parte demandada, por ésta se articula un único motivo, que se ampara en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., en el que denuncia la infracción del art. 70.6 del Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de "Contact Center", en relación con el art. 54.2.d) del E.T ., por estimar que la realización de trabajos por cuenta propia estando la demandante en situación de I.T., supone una "absoluta trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo", que justifica su despido disciplinario. Aduce la recurrente, con cita de dos sentencias de otros tantos TSJ, que el hecho de que la actora se encontrase los días 9 y 15 de diciembre trabajando por cuenta propia en su despacho profesional como abogada, mientras se encontraba afecta a un proceso de I.T., evidencia la absoluta aptitud laboral de la misma, pues si podía trabajar como abogada a pesar de padecer una "cervicalgía", también podía desempeñar las funciones de "supervisora", al consistir estas - art. 38 del Convenio Colectivo - en realizar tareas administrativas de supervisión y coordinación de un equipo de operadores telefónicos, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa. También aduce que, pese a lo argumentado en la resolución de instancia, la demandante permaneció en su despacho profesional al menos dos horas el día 9 de diciembre, y que durante ese tiempo la detective que realizó su seguimiento "constató que la actora se encontraba en su despacho", lo que "evidencia a todas luces que la actora se encontraba trabajando ese día en su despacho profesional, pues no puede entenderse de otra forma su permanencia por tiempo superior a dos horas en su bufete". Y lo mismo sostiene en relación al día 15 de diciembre, en el que se pudo constatar la permanencia de la actora en su despacho al menos cuatro horas, trabajando como abogada, y en el que al menos atendió profesionalmente a la detective que la investigaba en dos ocasiones, sin que el parte de alta, pese a figurar extendido ese mismo día, no pudiese ser recogido por la demandante hasta el siguiente día, el 16. Y por último igualmente señala que conforme al art. 70.6 del Convenio basta la realización de trabajos estando en situación de incapacidad temporal, para incurrir en causa de despido.

SEGUNDO.- Delimitado en tales términos el recurso de la empresa, el mismo no puede merecer acogida por las siguientes consideraciones.

Según resulta de la carta de despido - hecho 3º -, a la actora se le imputa haber trabajado estando de baja por I.T. los días 9 y 15 de diciembre del 2008. Pero de esos dos días, comprendidos ambos dentro del proceso de I.T. que afectó a la demandante desde el 6-12-2008 al 15-12-2008 - hecho 6º -, sólo en el 2º se pudo constatar la presencia de la actora en el despacho de abogados en el que asimismo trabajaba durante unas 2 horas 50 minutos por la mañana, y durante otros 40 minutos por la tarde - hecho 12º -, llegando incluso a atender profesionalmente a la detective encargada de su vigilancia. Y sobre dichos hechos, no revisados por el cauce que posibilita el art. 191.b) de la L.P.L ., no puede concluirse en la existencia de una conducta trasgresora de la buena fe contractual que sea por ello merecedora de despido, ex arts. 54.2.d) del E.T. y 70.6 del Convenio colectivo de aplicación, en los términos imputados en la carta, habida cuenta de que, y en relación al día 9 de diciembre, no ha podido acreditarse, frente a lo sostenido en el recurso, que la demandante hubiese prestado servicios ese día en el despacho de abogados - F. de D. 2º -; y aunque en parte si lo hizo el día 15 - hecho 12º -, también es cierto que ese mismo día la demandante obtuvo el alta médica de su proceso de I.T. - hecho 6º -, y que al ser su contrato de trabajo a tiempo parcial - hecho 2º - para trabajar sólo los fines de semana y festivos - hecho 4º - no tenía que reincorporarse a su puesto de trabajo en la empresa hasta el siguiente sábado, el 13-12-2008, ya que el día del alta médica era lunes.

En definitiva, y no acreditados los hechos imputados, resulta innecesario argumentar sobre este supuesto específico de trasgresión de la buena fe contractual, consistente en haber trabajado estando el afectado en situación de I.T., pues aún siendo el criterio doctrinal a este respecto - STS de 24-7-1990 EDJ 8034 - que solo aquella actividad que sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie su aptitud laboral, es sancionable con el despido, en el caso de autos no se ha probado la realización de actividades incompatibles, coincidiendo con el proceso de I.T. que afectó a la demandante. Por ello el recurso de la empresa debe ser desestimado, con pérdida del depósito especial y de las consignaciones para recurrir - art. 202 L.P.L . - y expresa condena en costas a la recurrente - art. 233 L.P.L . -.

TERCERO.- También recurre la parte actora con el único fin de modificar el salario regulador del despido, que fija 30,41 ? diarios, frente a los 20,43 ? reconocidos en el auto de aclaración de fecha 30-6-2009 .

Con tal finalidad, y con amparo procesal en el apartado b) del art. 191 de la L.P.L ., la recurrente interesa la revisión del hecho probado 1º, para el que propone la siguiente redacción alternativa: "La demandante Sra. Doña Andrea con DNI NUM000 comenzó a prestar servicios en domingos y festivos para la empresa demandada (por subrogación) con una antigüedad reconocida de 1-12-03, con la categoría profesional de supervisora A, percibiendo un salario mensual base de 613,01 euros con inclusión de la parte proporcional de pagas extras más 1,59 euros por hora en concepto de plus de nocturnidad de pagas extras; 5,09 euros/día en concepto de plus de transporte; y plus por trabajo en domingo de 14,39,- ? por día; así como plus festivo a razón de 119,86 ?, lo que arroja un salario diario completo de 30,41 euros". Pero en su apoyo no se cita documental alguna que la sustente, por lo que, y con independencia de poder la misma venir amparada en el texto del convenio colectivo de aplicación, que es cuestión jurídica y no fáctica, se impone su desestimación.

CUARTO.- Con amparo procesal en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L ., la recurrente cita como infringidos el art. 26 del E.T., en relación con el 56.1 del mismo texto legal, y los arts. 49, 50 y 53 del Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de "Contact Center", que se refieren, por este mismo orden, a los recargos por trabajar en festivos - 14 al año - y festivos especiales - los días 1 y 6 de enero y 25 de diciembre -; al plus de nocturnidad; y al plus de transporte. También se señala como infringido el art. 51, apartados c) y d) del Convenio Colectivo, referido a las horas extraordinarias nocturnas en festivos. Pero el desarrollo del motivo se agota con la mera reproducción del contenido de los arts. del convenio que se citan como infringidos, sin ninguna otra precisión ni argumentación sobre los cálculos realizados para poder llegar a las cantidades que se piden, tanto en concepto de salario diario, por importe de 30,41 ?, como en concepto de indemnización por despido, en cuantía de 13.780 ?. Y es esa falta de argumentación, de la que adolece el motivo, lo que impide su toma en consideración por la Sala, ya que, y pese a no tratarse de una cuestión nueva, tal como aduce la recurrida, pues aquellas partidas ya se alegaban en la demanda, no existe la más mínima explicación de cómo llegar a las cantidades que se postulan, incumpliendo así las exigencias formales que al recurrente impone el art. 194.2 de la L.P.L ., y que no puede la Sala suplir ni construir de oficio, no solo por su condición de recurso extraordinario - arts. 189 y ss. L.P.L . -, con motivos tasados y de conocimiento limitado, sino por la indefensión que en otro caso se generaría a la recurrida, quien no puede verse perjudicada por la inactividad o los desaciertos de quien recurre. Por ello el recurso de la parte actora debe ser desestimado. Sin costas - art. 233 L.P.L . -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por UTE GRUPO CENSENAL y por DOÑA Andrea , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de MADRID, de fecha DIECIOCHO DE JUNIO DE DOS MIL NUEVE en virtud de demanda formulada por DOÑA Andrea contra UTE GRUPO CENSENAL, en reclamación de DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la demandada recurrente a abonar al Letrado impugnante en concepto de honorarios, la cantidad de 301 euros (trescientos un euros).

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000005807-09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.