Sentencia Social Nº 130/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1502/2012 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de enero de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ (Presidente), D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. IGNACIO DUCE SANCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.0001502/2012, interpuesto por D. Segismundo , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria en los Autos Nº 0000021/2011 en reclamación de Despido, siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA.HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Segismundo , en reclamación de Despido siendo demandado FOGASA y SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA S.A y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 11.5.2011, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora, Don Segismundo , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios retribuidos por cuenta de la empresa demandada en la actividad de Seguridad, desde el día 9-05-2.005, con la categoría de vigilante de seguridad, con centro de trabajo en esta provincia, y percibiendo un salario bruto prorrateado de 41,60 euros diarios.

SEGUNDO.- La empresa comunica a la parte actora mediante carta fecha el día 22-12-2.010 lo siguiente:

'Por medio de la presente, de conformidad con los artículos 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 51.1 del mismo texto legal , se le notifica por la dirección de la empresa, se ha tomado la decisión de proceder, a la amortización o extinción de su puesto de trabajo, amparada ésta en causas económicas, organizativas y productivas, todo ello con fecha de efectos de 31 de diciembre de 2.010, en la cual causará baja.

El motivo de tal decisión resulta ser que el servicio de vigilancia y seguridad privada al que usted está adscrito, dependencias del Servicio Canario de Empleo, en la Provincia de Las Palmas, dependiente del cliente Gobierno de Canarias, se reducirá a partir de la fecha indicada según ha sido notificado por el propio cliente, dentro del marco de una política de reducción del gasto de las Administraciones Públicas, que afecta de forma directa a nuestra empresa como proveedora de servicos de vigilancia y seguridad privada. Esta reducción afecta al número de horas de vigilancia contratadas por el cliente, y por ende a la facturación a devengar por la ejecución del servicio, lo que tiene directa relación con el número de vigilantes necesarios para la ejecución del contrato.

De esta forma, se pone en su conocimiento que de un número de horas anuales contratadas de 33.690 anteriores a la modificación operada, se pasará a partir de la fecha de efectos indicada a un número de horas de ejecución de 26.280, lo que supone una disminución porcentual de 22%, y correlativamente, un exceso de vigilantes necesarios para la realización del servicio en número de cuatro.

Con el fin de adoptar en la medida un criterio de carácter objetivo, aún cuando no se exige legalmente tal requisito, se procede a la extinción de peresonal adscrito al mismo centro de trabajo, habiendo tenido en cuenta además los costes económicos que supone la extinción.

Por lo expuesto, y lamentando tener que tomar esta decisión, se pone en su conocimiento que ante la imposibilidad de mantenimiento de su puesto de trabajo más allá de la fecha indicada para la extinción, se procederá a la amortización del mismo.

La empresa entiende que la medida adoptada resulta racional y necesaria para salvaguardar la situación que se presenta con la reducción de servicios a diferentes administraciones públicas. Y esta medida no se circunscribe exclusivamente al aspecto económico de pérdida de ingresos por el contrato en cuestión, que obviamente también tiene incidencia pues se intentan adaptar los gastos del servicio, principalmente de personal, a los ingresos obtenidos por la ejecución del mismo, garantizando que no sea su realización deficitaria para la empresa, sino también a motivos organizativos y productivos, toda vez que la reducción del número de horas de vigilancia y la consiguiente facturación, se encuentra directamente ligada a la disminución del volumen de trabajo a desempeñar, todo ello con trascendencia en el número de vigilantes necesarios para la ejecución del contrato tras la reducción operada.

Conforme a la legislación vigente, en concreto el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , le corresponde una indemnización equivalente a veinte días de salario por año, con prorrata de períodos inferiores, lo que en su caso supone una cuantía de cuatro mil trescientos veinte euros con cincuenta y cinco céntimos - 4.320,55 euros- así como la cantidad de ciento ochenta y cuatro euros con cincuenta y cinco céntimos de euros -184,55 euros- en concepto de compensación por el no preaviso de cinco días, resultando un total de cuatro mil quinientos cinco euros con diez céntimos -4.505,10- poniendo a su disposición en este acto la misma. De la misma forma, se le informa que durante el periodo de preaviso legalmente establecido y hasta la extinción de su contrato, tiene derecho a una licencia retribuida de seis horas semanales a los fines pretendidos por la norma.

TERCERO.- En el momento de notificarle al actor la carta de despido, la empresa puso a disposición del trabajador una indemnización de 20 días de salario por año, con prorrata de períodos inferiores, por importe de 4320,55 euros más 184,55 euros en concepto de preaviso, que el actor rechazó.

CUARTO.- Seguridad Integral Canaria, S.A. es adjudicataria, desde el 30-07-2.010 de contrato administrativo de servicio de vigilancia y seguridad de diversos edificios de uso administrativo entre los que se encuentran los edificios:

Servicios Múltiples I en la calle Profesor Agustín Millares Carló, 22

Servicios Múltiples II en la calle Profesor Agustín Millares Carló, 18

Servicios Multiples III en la calle León y Castillo, 200

QUINTO.- La anterior adjudicataria de dicho servicio de vigilancia y seguridad era la empresa Dialse Seguridad, S.L. que contrató en fecha 10-10-2.006 con el actor mediante un contrato de trabajo por tiempo indefinido estableciendo en la clausula primera de dicho contrato que se le reconocía al trabajador una antigüedad de 9-05-2.005.

En fecha 10-10-2010 el actor fue subrogado a la empresa Seguridad Integral Canaria, S.A. y sin embargo no reconoció en sus nóminas la antigüedad según contrato.

SEXTO.- El contrato administrativo firmado entre Seguridad Integral y la Consejería de Economía y Hacienda se ejecuta mediante la realización de los servicios que solicita la Adminitración contrante, siendo la petición referida a periodos mensuales y el abono de los servicios sujetos a precios unitarios siendo los siguientes según contrato:

Laborable diurna: 12,89 euros.

Laborable nocturna: 14,37 euros.

Sábados, domingos y festivos diurna: 14,08 euros.

Sábados, domingos y festivos nocturna: 15,56 euros.

SEPTIMO.- En fecha 7 de noviembre de 2.010 la Consejería de Economía y Hacienda del Gobierno de Canarias comunica a Seguridad Integral, el parte de servicios periódicos ordinarios para el mes de enero de 2.011, el 11-01-2.011 se le comunica el parte de servicios a realizar durante el mes de febrero , el 4-02-2.011 el parte de servicios para el mes de marzo y el 11-03-2.011 el parte de servicios para el mes de abril, habiéndose producido una reducción de las horas de servicios.

OCTAVO.- En fecha 5-01-2.011, el actor interpuso demanda contra Seguridad Integral en el ejercicio de la acción de reclamación de cantidad.

Asimismo en fecha 25-01-2.011 el actor interpuso demanda contra Seguridad Integral en el ejercicio de la acción de reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad.

NOVENO.- Junto al actor fueron despedidos otros cuatro trabajadores que habían interpuesto también demandas contra Seguridad Integral después del despido.

DECIMO.- La fecha de efectos del despido es de 31-12-2010.

UNDÉCIMO.- El actor está afialiado a la Unión Sindical Obrera (U.S.O.) no habiendo ostentado cargo de representante legal o sindical de los trabajadores en el año inmediatamente anterior al despido.

DUODECIMO.- En fecha 7-01-2.011 se interpuso papeleta de conciliación ante el SEMAC celebrándose el preceptivo acto el día 20-01-2.011 con el resultado de SIN EFECTO.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimando la pretensión de nulidad del despido y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Segismundo contra la empresa SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA, S.A. sobre DESPIDO, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al cese, o bien le indemnice con la suma de DIEZ MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE EUROS (10.149,00 euros) al ser computados 5 años y 8 meses desde la antigüedad del trabajador (9-05-2.005) hasta el despido (31-12-2.010); dicha opción habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DÍAS SIGUIENTES, desde la notificación de esta sentencia; para el caso en que la demandada no ejercite ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; y cualquiera que sea el sentido de la referida opción, debo condenar y condeno a la demandada a que, además abone a la parte actora el importe de los salarios de tramitación desde el día siguiente a la fecha del despido ( 31-12-2.010) hasta la de la notificación de esta Sentencia, ambos inclusive, a razón de 39,20 euros/día bruto con prorrateo.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Segismundo , no siendo impugnado de contrario, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda del actor y declara improcedente el despido del mismo, con todas sus consecuencias legales.

Contra dicha sentencia se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en varios motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

Así, con amparo en el art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la sustitución del hecho probado octavo por el siguiente texto: '. En fecha de 5.01.2011, el actor interpuso demanda contra Seguridad Integral en el ejercicio de la acción de reclamación de cantidad; previamente y con fecha de 14.12.2010 el actor hubo interpuesto demanda ante el SEMAC, cuyo acto se celebró el 27.12.2010. Asimismo en fecha 25.01.2011 el actor interpuso demanda contra Seguridad Integral en el ejercicio de la acción de reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad; previamente y con fecha de 23.11.2010 el actor hubo interpuesto demanda ante el SEMAC, cuyo acto se celebró el 13.12.2010.'.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de prosperar, pues es cierto, resulta de la documental que se invoca y es trascendente de cara al fallo, habida cuenta lo que se expondrá después de resolver el motivo de censura jurídica.

SEGUNDO.- En segundo lugar y con el mismo amparo procesal pretende la adición de un hecho probado octavo, con la redacción propuesta en el párrafo anterior del siguiente texto: '.La demanda de conciliación interpuesta ante el SEMAC el 14.12.2010 fue notificada a SEGURIDAD INTEGRAL el 16.12.2010 y la demanda de conciliciación presentada el 23.11.2010 fue notificada a la empresa el 29.11.2010.'; motivo que ha de prosperar por las mismas razones que el anterior, pues es cierto, resulta de la prueba documental y es relevante para el fallo.

TERCERO.- También con amparo en el art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la modificación del hecho cuarto para hacer constar:

que fueron cuatro los despedidos, incluido el actor, y por tanto que conste en el hecho que '.junto con el actor fueron despedidos otros TRES trabajadores.';

que los mismos agotaron la vía administrativa previa antes del despido el 31.12.2010.

El motivo así articulado ha de prosperar en cuanto al número de despedidos junto al actor, porque resulta de la propia carta de despido, pero ha de ser desestimado en cuanto al resto del motivo revisorio, porque no se cita el documento o pericia que lo avala, pues solo se hace referencia como documento a la carta de despido que ninguna mención tiene acerca del agotamiento de la vía administrativa previa.

CUARTO.- Igualmente con amparo en el art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la adición al hecho probado noveno del siguiente texto: '.Al edificio de SERVICIOS MÚLTIPLES I se hallan ADSCRITOS un total de SIETE (7) vigilantes de seguridad. Al edificio de SERVICIOS MÚLTIPLES II se hallan ADSCRITOS un total de SEIS (6) vigilantes de seguridad. Al edificio de SERVICIOS MÚLTIPLES III se hallan ADSCRITOS un total de SIETE (7) vigilantes de seguridad.'; motivo que igualmente ha de prosperar, pues es cierto, resulta de la documental y también es trascendente de cara al fallo por lo que a continuación se expone.

QUINTO.- Por último y con amparo en el art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral alega infracción del art. 24 de la Constitución Española , al entender vulnerada la garantía de indemnidad.

La cuestión así planteada ha sido ya resuelta por esta Sala en sentido favorable a la tesis del recurso en los Recursos 1368/2011; 1565/2011 y 1192/2011, que afectan a los otros tres compañeros despedidos junto con el actor y a los que hace referencia la carta de despido del propio actor al hablar de cuatro puestos de trabajo afectados.

Así, en la Sentencia dictada en el Recurso nº 1565/2011 se afirma:

'.Denuncia la recurrente vulneración del artículo 55.5 ET y del artículo 24 CE negando que el despido del trabajador constituye represalia ante el ejercicio de sus derechos.

Dice que el Juzgador no entró a valorar las circunstancias que rodearon las reclamaciones del trabajador ni la causa de que fuera elegida su plaza para amortizarla, datos que valorados conducirían a la destrucción de los indicios.

Particularmente:

1. Que 'la causa esgrimida para el despido objetivo es en todo caso anterior a las acciones del trabajador, e impuesta además unilateralmente por el cliente, una Administración Pública' - 'la primera notificación de reducción del servicio por parte de la Dirección General de Patrimonio y Contratación, tiene fecha 3 noviembre 2010'.

2. Que 'no consta ni puede pensarse lo contrario, conocimiento empresarial de las acciones entabladas por el actor' en fechas 23 noviembre y 14 diciembre 2010.

3. 'Que las demandas sólo pudieron tener por objeto preparar una futura defensa si la medida de reducción de los servicios' afectaba al contrato del trabajador.

4. Que se despidió al actor por ser uno de los trabajadores con menor antigüedad; y que 'no calaboraba cuando había que realizar algún otro servicio que no fuera el suyo, otro factor más que puede motivar su elección como contrato a extinguir'; 'la elección del actor fue realizada conjuntamente con el Comité de empresa'

Cronológicamente del relato fáctico resulta que:

- Seguridad Integral Canaria SA, aparece nuevamente como adjudicataria del servicio de vigilancia y seguridad del Edificio de Usos Múltiples el 10 octubre 2010.

- Entre el personal subrogado se encuentra D. Esteban y otros tres trabajadores que ya en su día lo fueron de Seguridad Integral Canaria S.A.

En todos concurre la circunstancia de que en octubre 2010, al cambio de adjudicataria, firman baja voluntaria en Seguridad Integral Canaria SA, que pretendía excluirlos de la subrogación, pasando a la nueva adjudicataria Dialse Seguridad SL, que respetó los derechos laborales que tenían reconocida en la cesante antes de su baja, entre ellos la antigüedad.

Seguridad Integral Canaria, SA solo les reconoce la antigüedad de 10 octubre 2006.

- Con fecha 3 noviembre 2010 la Administración comunica a la empresa la reducción de horas de servicio a partir del 1 enero 2011

- El día 23 noviembre 2010 D. Esteban y los otros tres compañeros a los que Seguridad Integral Canaria SA niega la antigüedad presentan papeleta de conciliación ante el SEMAC en reclamación de antigüedad y del correspondiente complemento.

El 13 diciembre 2010 se celebró acto de conciliación al que no compareció la empresa.

- El 15 diciembre 2010 la empresa comunica a D. Esteban y a los tres compañeros que reclamaron sus derechos la extinción de sus contratos por causas productivas, en razón a la reducción de servicio impuesta por la Administración.

El corto espacio temporal en el que se suceden los acontecimientos y la justificación que, en principio, se ofrece a cada una de las actuaciones llevaría a excluir de la consideración de indicios de vulneración de la garantía de indemnidad la presentación de la papeleta de conciliación ante el SEMAC, de no haber coincidido los solicitantes con los despedidos. Este dato resulta fundamental máxime atendiendo a los antecedentes del conflicto -expuestos al examinar la censura en torno a la antigüedad del actor-.

Acreditado el indicio generador de una razonable apariencia a favor de la alegación por el trabajador de vulneración de su derecho a la garantía de indemnidad, incumbía a la empresa neutralizarlo mediante la acreditación de que su decisión tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieran entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por el indicio.

La recurrente pretende escudarse en una censurable preconstitución de prueba por el actor ( y sus tres compañeros), alegato que únicamente sería admisible si se hubiese acreditado que la extinción de sus contratos o inclusive la decisión de amortizar plazas había sido tomada por la empresa antes de que los trabajadores hubieran reclamado y que esa voluntad era conocida por ellos, de manera que quedase evidenciado su maliciosa intención de blindar sus relaciones laborales con la garantía de indemnidad. El extremo no ha sido probado.

En cualquier caso, como destaca la STS 26 febrero 2008 ( rcdu 723/2007 ) ' es perfectamente compatible la subjetiva ideación de preconstituir el indicio.. con la existencia de una posterior reacción de naturaleza represaliante' (en el concreto caso contemplado en esa sentencia 'decidiendo -tras conocer la reclamación de la trabajadora- no volver a contratar'.

De otro lado esgrime la recurrente en justificación de la amortización del puesto del actor ( y los otros tres) la menor antigüedad, pero es que esa menor antigüedad ha sido buscada por la empresa -en la cesante la antigüedad coincidía con el tiempo total de prestación de servicios en usos Múltiples para las distintas adjudicatarias- y en todo caso no se justifica que el excedente coincida con el número de trabajadores disconformes con la antigüedad reconocida ni por qué hallándose dividido el Edificio de Usos Múltiples en tres partes con concreto personal adscrito a cada una de ellas la medida afecte al edificio II, al que están adscritos el actor y los otros tres compañeros.

En suma, la recurrente no acredita que las causas motivadoras de la decisión fueran otras distintas a la actuación reinvidicativa del actor ( y sus tres compañeros) reclamando sus derechos.'.

Igualmente en los otros dos Recursos se afirma:

'..Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la empresa recurrente la infracción del artículo 24 párrafo 1º de la Constitución Española y del artículo 55 párrafo 5º del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que no habiendo sido cesado el actor en la Compañía demandada como represalia por haber reclamado en vía judicial el respeto de sus derechos laborales, sino a causa de la reducción del servicio contratado con el Gobierno de Canarias, no existe despido y menos aun puede calificarse éste como nulo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En la resolución de la cuestión que nos ocupa hemos de partir necesariamente de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional a la hora de interpretar el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 párrafo 1º de la Constitución Española y que se refleja en la esfera de las relaciones laborales en el artículo 4 párrafo 2º letra g) del Estatuto de los Trabajadores , materializada principalmente en las sentencias 168/1999 de 27 de septiembre , 101/2000 de 10 de abril y 199/2000 de 24 de julio . La protección del referido derecho a la tutela judicial efectiva se desdobla en dos planos diferentes (de los cuales solo interesa el primero en el presente procedimiento):

el que se denomina derecho a la indemnidad, consistente en la prohibición para la empresa de ejecutar actos que constituyan una represalia a cualquier actuación del trabajador dirigida a hacer valer judicialmente los derechos de los que crea ser titular;

la prohibición de la injerencia indirecta, que no es otra cosa que el derecho a la ejecución efectiva de las resoluciones judiciales, el cual implica la prohibición de toda actuación que impida o limite la posibilidad de que una determinada resolución judicial se ejecute.

En aquellos procesos en los que se alega la vulneración del derecho a la libertad sindical y demás derechos fundamentales y libertades públicas (como ocurre en el presente caso, en el que se alga la existencia de un despido o cese constitutivo de represalia motivado por el previo ejercicio de acciones judiciales por la trabajadora) entra en juego la institución de la 'inversión de la carga de la prueba' prevista en el artículo 179 párrafo 2º de la Ley de Procedimiento Laboral . Siguiendo en este extremo al Profesor Montero Aroca ('Proceso Laboral Práctico'), según dicho precepto, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Pero no cabe admitir que la mera alegación por el actor de la existencia de violación del derecho a la tutela judicial efectiva suponga la inversión de la carga de la prueba; el demandante precisa probar uno o varios indicios (hechos indiciarios) de los que no llegue a poder presumirse de modo completo que existe la violación, pero de los que sí pueda deducirse la probabilidad de su existencia. Al no existir una presunción plena de violación, sino un simple juicio de probabilidad, no puede decirse que al demandado corresponda destruir una presunción, sino que el hecho indiciario y la probabilidad son el presupuesto para que exista la inversión de la carga de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 80/2001, de 26 de marzo y 190/2001, de 1 de octubre ).

El Juzgador de instancia entendió que existían indicios racionales de que se había producido una violación de derechos fundamentales en el cese del actor, recogidos en los ordinales primero, segundo y quinto, concretamente:

que el actor ha venido prestando servicios ininterrumpidamente durante más de cinco años (desde el 26 de enero de 2005) como Vigilante de Seguridad para las empresas 'SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA, SA' y 'DIALSE SEGURIDAD, SL', las cuales se han sucedido entre sí en el servicio de vigilancia del Edificio de Usos Múltiples del Gobierno de Canarias en Las Palmas de Gran Canaria;

que el mismo presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC frente a la empresa demandada el día 23 de noviembre de 2010, en la que solicitaba que se declarase que su antigüedad en la empresa se remontaba al día 26 de enero de 2005 y que se le abonaran las diferencias salariales derivadas de la misma, teniendo lugar el acto el día 13 de diciembre de ese año y finalizando sin avenencia;

que dos días más tarde, el 15 de diciembre de 2010, se le comunicó al actor por la demandada su cese por causas objetivas, concretamente organizativas y de producción;

que el actor y otros tres trabajadores de la empresa demandada que prestaban servicios en el mismo o centro de trabajo y que presentaron idénticas reclamaciones, han sido los únicos que han sido objeto de despido objetivo.

Por ello el Juzgador desplaza la carga de la prueba hacia la demandada, conforme establece el artículo 179 párrafo 2º de la Ley de Procedimiento Laboral , y exige a la misma una justificación razonable y fundada de que la extinción del contrato de trabajo del Sr. Salvador por causas objetivas no obedece a las causas por él alegadas, y entendiendo que ésta no se ha dado, declaró la nulidad del mismo.

Al igual que hizo el Magistrado de instancia, la Sala, analizando las circunstancias concretas del supuesto de hecho que encierra el presente procedimiento, entiende que la empresa demandada no da razones suficientes que permitan descartar la existencia de un móvil discriminatorio como fundamento del cese del actor, pues no ha explicado la razón por la cual éste venía prestando servicios en la misma interrumpidamente desde hacía más de cinco años y es cesado precisamente dos días después de celebrarse un acto de conciliación en el que éste reclamaba el reconocimiento de su auténtica antigüedad en la empresa y las diferencias salariales derivadas de la misma, limitándose a argüir el libre ejercicio de la facultad de extinguir por causas objetivas los contratos de trabajo de los empleados a su servicio. A ello ha de añadirse que los cuatro trabajadores seleccionados por la demandada para ser despedidos por causas objetivas son, precisamente, los únicos que han presentado reclamaciones salariales y de derechos en su contra, lo que indica bien a las claras que ha sido esta circunstancia y no otra la tenida en cuenta a la hora de elegir el personal a desechar.

Por ello la Sala entiende que existen elementos probatorios más que suficientes para entender que se ha producido una violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del trabajador, en concreto contra su derecho a la indemnidad, consistente en la toma de represalias por la actuación del mismo dirigida a hacer valer judicialmente los derechos de los que creía ser titular.'.

Con base en lo expuesto y por pura congruencia procesal con lo resuelto procede la estimación del recurso y la declaración de la nulidad del despido que aparece conectado (en relación con los cuatro trabajadores) con el hecho de haber presentado reclamaciones inmediatamente antes del cese por supuestas causas económicas.

Procede, pues, la estimación del recurso y la declaración de nulidad del mismo, con revocación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Segismundo contra la SENTENCIA del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 11 de mayo de 2011 , en reclamación de Despido, que revocamos y con estimación de la demanda declaramos la nulidad del despido, condenando a la empresa demandada a la readmisión del actor con el abono de los salarios de tramitación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1105, de la calle Triana, 120, 35002 de Las Palmas de Gran Canaria., nº 3537/0000/37/1502/12, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.