Sentencia Social Nº 130/2014, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 123/2014 de 04 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00130/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO SOCIAL

NIG: 26089 44 4 2013 0000434

402250

Nº AUTOS:RECURSO SUPLICACION 0000123 /2014

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000143 /2013, JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3

ASUNTO: DESPIDO

RECURRENTE/S: FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.

RECURRIDO/S: Ruth , AVANZA EXTERNALIZACION DE SERVICIOS,S.A. , GSS GESTION PUNTO DE VENTA, S.L. , VEXTER OUTSOURCING S.A. , CENTROS COMERCIALES CARREFOUR ESPAÑA , ALCAMPO S.A. ALCAMPO S.A. , MEDIA MARKT SATURN ADMON. ESPAÑA S.A.U. , FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA

LETRADOS: JOSE LUIS GARCIA DIAZ DE CERIO,

JOSE LUIS JIMENEZ LOSANTOS

Sent. Nº 130/14

Rec. 123/14

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a cuatro de septiembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 123/14, interpuesto por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. asistido por el Letrado D. Pilar Ortiz Martín contra la sentencia num. 17/14 del Juzgado de lo Social núm. TRES de La Rioja de fecha nueve de Enero de dos mil catorce y siendo recurridos Ruth asistido de la letrado D José Luis García Díaz de Cerio, AVANZA EXTERNALIZACION DE SERVICIOS, S.A., asistido por el Letrado D. Luis Cortes Arroyo, GSS GESTION PUNTO DE VENTA, S.L., VEXTER OUTSOURCING, S.A., CENTROS COMERCIALES CARREFOUR ESPAÑA, ALCAMPO, S.A., MEDIA MARKT SATURN ADMON, ESPAÑA S.A.U. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL asistido por el letrado de Fogasa, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Ruth presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 3 de La Rioja, contra FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., AVANZA EXTERNALIZACION DE SERVICIOS, S.A., GSS GESTION PUNTO DE VENTA, S.L., VEXTER OUTSOURCING, S.A., CENTROS COMERCIALES CARREFOUR ESPAÑA, ALCAMPO S.A., MEDIA MARKT SATURN ADMON, ESPAÑA S.A.U. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL por Despido..

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha 09/01/14 , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- La demandante venía prestando sus servicios por cuenta y órdenes de AVANZA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS S.A. a tiempo completo, con una antigüedad reconocida del 6.06.2008, categoría profesional de promotora y salario bruto mensual de 871Ž67 € (ipp), subrogada con efectos del 1.05.2012de GSS LINE GESTIÓN PUNTO DE VENTA S.L. (folios 604 y 838), que a su vez la subrogó de VEXTER OUTSOURCING S.A. con efectos del 26.06.2009(folio 603); todo ello en virtud de contrato de duración determinada (por obra o servicio determinado: ' Promoción y animación a la venta de productos y servicios Orange en hipermercados, espacios de ocio y grandes superficies comerciales de la zona de la provincia de Navarra en virtud del contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre France Telecom España S.A. y Vexter Outsourcing') suscrito el 5.06.2008 con esta última. (folios 600ss).

Anteriormente y por cuenta de VEXTER OUTSOURCING había prestado servicios durante los períodos y en virtud de los contratos que siguen:

- Del 4.04.2008 al 19.05.2008: Contrato de trabajo de duración determinada (interinidad: sustitución de Gracia del 4 de Abril al 7 de Mayo y a Mariela Jalle del 8 al 19 de Mayo) y a tiempo parcial suscrito el 4.04.2008, para prestación de servicios en el ámbito del Contrato de Arrendamiento de Servicios suscrito con FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. (folios 847ss).

- Del 20.05.2008 al 05.06.2008: Contrato de trabajo de duración determinada (interinidad: sustituir a trabajadores con reserva de puesto de trabajo) y a tiempo parcial suscrito el 20.05.2008, para prestación de servicios en el ámbito del Contrato de Arrendamiento de Servicios suscrito con RANCE TELECOM ESPAÑA S.A. (folios 849ss).

SEGUNDO.- A la relación laboral existente entre las partes le era de aplicación el Convenio Colectivo de AVANZA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS S.A. 2010-2013 (BOE nº 49 de 25.02.2010).

Con fecha 4.05.1998 (BOE nº 118) se publicó el Convenio Colectivo Nacional para Empresas de promoción, degustación, 'merchandising' y distribución de muestras, cuya denuncia no consta.

TERCERO.- Con fecha 23.01.2013 AVANZA le comunicó la extinción de su contrato mediante carta del siguiente tenor literal: (folio 11)

« Muy Sr/a Nuestro/a:

Mediante el presente escrito le comunicamos que el próximo día 23 de Enero de 2013 concluirá la obra para la que Vd fue contratado.

De acuerdo con lo que se consignó en su contrato de trabajo, a partir del día indicado quedará extinguido el mismo causando baja en la empresa. Al tener duración superior a un año su contrato de trabajo, la presente denuncia no se le comunica con los 15 días de antelación legalmente establecida, por lo tanto se le abona la falta de preaviso de 15 días en el correspondiente finiquito, cumpliendo la obligación legal de preaviso.

En el plazo correspondiente, se pondrá a su disposición el finiquito liquidando las cantidades que se le adeudan hasta la fecha de extinción de su contrato, quedando la misma a su disposición en las oficinas de la empresa, que incluye la indemnización legal que puede corresponderle.

Sin otro particular, agradeciéndole los servicios prestados en esta empresa, le saluda atentamente».

Entre los conceptos incluidos en ese finiquito que, por importe total de 2.198Ž12 € (líquidos) se abonó a la trabajadora, se incluía el de indemnización por fin de contrato, en cuantía de 1.121Ž84 € (folios 606).

CUARTO.- Con fecha 30.03.2012 AVANZA suscribió contrato marcocon FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. (folios 301ss) en virtud del cual la primera se comprometía a proveer a FTES los servicios que solicitara previo pedido y en función de sus según sus necesidades.

La vigencia de dicho contrato se fijaba del 30.03.2012 al 30.04.2013.

La remuneración que FTES abonaría al proveedor como contraprestación por los servicios prestados en cada momento se realizaría según el detalle incluido en el Anexo IB al contrato. En caso de que los servicios se prestaran en los locales de FTES, ésta facturaría al proveedor una cantidad equivalente al arrendamientode los medios utilizados por el proveedor para la ejecución de los mencionados servicios, tales como emplazamiento, material de oficina, etc...

El proveedor se comprometía a unos standares de calidad para cuya verificación FTES podía realizar las operaciones de seguimientoque estimara necesarias, comprometiéndose el proveedor a facilitar a FTES el acceso a los lugares donde se realicen las actividades necesarias para la ejecución del contrato.

Asimismo, de acuerdo a lo dispuesto en las condiciones generales de los servicios de prepago de FTES y en aplicación de la Ley de Conservación de datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las redes Públicas de Comunicación, el proveedor debía recoger los siguientes datos acerca de compradores de tarjetas SIM, en las condiciones y a través del documento o medio de recogida de datosque FTES establezca en cada momento:

- En el caso de que se realizara una venta de servicios móviles prepago de FTES a una persona física, el proveedor debía obtener sus datos de nombre, apellidos y nacionalidad, así como el número correspondiente al documento identificativo utilizado y la naturaleza o denominación de dicho documento.

- En caso de que realizara una venta de servicios móviles prepago de FTES de personas jurídicas el proveedor debía obtener la denominación social y el código de identificación fiscal de la citada persona.

El proveedor debía igualmente seguir la política comercialde FTES que se notificaría mediante la página web 'escuela de comerciales de Orange'.

En su cláusula 20 se dejaba indicada la naturaleza mercantil de este contrato, como supuesto de contrata prevista en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , con las especificaciones que siguen:

' Todas las personas que el proveedor emplee o contrate, en relación con la prestación de los Servicios, estarán exclusivamente vinculadas al proveedor, quien ejercerá plenamente sus facultades directivas, organizativas y disciplinarias que, como empresario, le correspondan en relación con dicho personal.

El proveedor asumirá todas las obligaciones y ejercerá todas las responsabilidades que le correspondan como empresario de su personal, en relación con el debido cumplimiento de sus obligaciones laborales, de prevención de riesgos laborales, fiscales y de Seguridad Social.

El proveedor manifiesta y garantiza que está al corriente en el pago de tributos, nóminas y cuotas a la Seguridad Social, y entrega en este mismo acto a FTES certificado negativo de descubiertos expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social. Sin perjuicio de dicha entrega, FTES procederá a solicitar dicha certificación, en los términos establecidos en el artículo 42.1 del Estatuto de los Trabajadores . El proveedor, de ser necesario, auxiliará a FTES en la obtención de dicha certificación, aportando la documentación que, en su caso, requiriese la Tesorería General de la Seguridad Social.

El proveedor asume expresamente y sin limitación a otras que pudieran establecerse en este Contrato o durante la ejecución del mismo, las siguientes obligaciones:

- Facilitar a FTES comprobantes sobre el completo y puntual pago de los salarios debidos al personal del proveedor empleado en relación con los Servicios realizados para FTES, así como acreditación del cumplimiento puntual de sus obligaciones en materia de Seguridad Social (afiliación, alta y cotización).

- Cumplir con todas las obligaciones informativas respecto de su personal, conforme al artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , antes del inicio de la prestación de los Servicios, de lo cual se entregará copia acreditativa a FTES. En su caso, el proveedor informará a los representantes legales de sus trabajadores de los extremos detallados en el apartado 4 del precitado artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , que el proveedor declara conocer.

En caso de incumplimiento de lo dispuesto en los párrafos precedentes, FTES queda expresamente facultada para reclamar al proveedor la totalidad de las cuantías que se derivaran de las responsabilidades que se hicieran valer frente a FTES, por cualquiera de los conceptos señalados anteriormente.

Asimismo en el supuesto de incumplimiento de esta cláusula por el proveedor, FTES podrá compensar aquellos pagos que haya realizado y que tengan su origen en el incumplimiento por parte del proveedor de lo previsto en la presente Cláusula'.

QUINTO.- En ANEXO I de dicho contrato se describen los servicios, precios y penalizaciones de aplicación.

El contenido del servicioa desarrollar por el proveedor debía incluir los siguientes puntos:

- Información, promoción, venta y postventa de los productos y servicios comercializados por FTES en los puntos de venta establecidos.

- Servicio de reporting (información) a elaborar sobre ventas, stock de productos y servicios FTES realizados en los puntos de venta donde se preste el servicio, así como todo tipo de información adicional relacionada con los servicios prestados en los puntos de venta.

- Coordinación del servicio con un seguimiento de los niveles de servicio y exposición en los puntos de venta.

En virtud de este contrato el proveedor se comprometía a poner a disposición de FTES recursos directos suficientes y en exclusiva para garantizar la calidad del servicio, asegurándose de que sus recursos no puedan atender de forma simultánea otros de igual o parecida instrumentalización dentro del sector de las empresas que comercializan productos o servicios de telefonía móvil o similares.

Entre los requisitos concernientes a infraestructuras e instalaciones se contemplaba que el proveedor debía disponer de suficientes infraestructuras, procedimientos, salas/espacios, material de oficina, materiales, software y hardware necesarios para desempeñar el servicio así como para llevar a cabo la formación de sus recursos, realizar reuniones de coordinación con las personas de contacto de FTES y para llevar a cabo cuantas reuniones resulten necesarias con su personal.

Respecto a las obligaciones concernientes al personal asignado a la prestación del servicio, se describían en su las que siguen:

' 1.2. RRHH.

El proveedor propondrá un plan de selección de personal identificando con claridad los perfiles del personal promotor que pretende destinar a la gestión del servicio.

El proveedor presentará la estructura técnica y de RRHH adscrita al servicio.

El proveedor asume la condición de empresario con todos los derechos y deberes y gestionará todos los temas administrativos relacionados con cada punto de venta y con su personal.

El proveedor tiene la obligación de aplicar al personal promotor un convenio que sea real y cuyas condiciones estén actualizadas,

El proveedor tendrá que presentar su política de selección, formación y evaluación constante del personal adscrito al servicio.

1.1.1.1. Flexibilidad.

El proveedor deberá ser lo suficientemente flexible para adaptarse a los cambios que puedan derivarse de la modificación de los puntos de venta de FTES. El proveedor de forma proactiva se adaptará a las necesidades del servicio de FFTES modificando el dimensionamiento y necesidades del servicio en función de las características de los puntos de venta.

1.2.1.1. Tiempos de respuesta para garantizar la atención del servicio atendiendo a los niveles de calidad pactados.

Los plazos máximos de tiempo en que la empresa contratante se compromete a cubrir en general cualquier ausencia, por personal cualificado sin pérdida de calidad en el servicio y desde el momento de la selección a la incorporación en el puesto de trabajo, serán de 1 día.

Para cumplir estos plazos, el proveedor se compromete a disponer de una bolsa de suplentes, en garantía de dicha obligación, que deberán estar formados correctamente y listos para sumir sus funciones en el menor tiempo posible. Este personal en reserva le permitirá reaccionar con rapidez ante cualquier tipo de contratiempo. Dicho personal de reserva se establecerá por provincia y vendrá a suponer al menos un 15% de todo el personal que presta el servicio.

Para una correcta prestación del servicio debemos señalar que el horario del servicio será normalmente de 12 horas al día de lunes a sábado, así como el primer domingo de cada mes en el que se produzca la apertura del punto de venta. Dicho horario será susceptible de ser modificado en función de la peculiaridad de cada punto de venta y en base a las necesidades de FTES, comunicándose tales modificaciones, al proveedor, conforme los plazos establecidos en la cláusula 4.3.

1.2.1.3. Imagen. Uniformes, placas de identificación.

El proveedor deberá dotar al personal promotor de uniformes cuyo diseño será compatible con la política de marca de FTES de acuerdo con el Anexo LICENCIA DE USO DE MARCAS Y NORMAS DE UTILIZACIÓN DE SIGNOS DISTINTIVOS.

Tendrá que ser visible una placa con el nombre y logotipo del proveedor para que en todo momento se sepa que es personal de un proveedor externo.

1.2.2. Legal.

1.2.2.1. Seguridad e higiene en el trabajo.

El proveedor deberá cumplir en todo momento con la normativa correspondiente a la organización del trabajo con lo que se hace responsable de la determinación y exigencia de una actividad y rendimiento del personal promotor, con adjudicación las tareas claras y un rendimiento mínimo exigible, la fijación de normas de trabajo que garanticen la óptima realización y seguridad de la actividad, la exigencia de la atención, prudencia, pulcritud, vigilancia de ropas, enseres, útiles y demás elementos que componen su equipo personal.

1.2.2.2. Contratos laborales.

El personal que proporcione el proveedor dependerá exclusivamente de éste asumiendo la condición de empresario con todos los derechos y deberes que se deriven respecto al personal aportado para la prestación del servicio sin que en ningún caso resulte responsable FTES para con dicho personal.

FTES podrá solicitar al proveedor copia del contrato laboral tipo que realizará al personal.

Si el proveedor necesitara subcontratar a otras empresas especializadas del sector para efectuar trabajos para los que no cuente con los medios técnicos y humanos idóneos o para los que legalmente no se encuentre capacitado, podrá hacerlo dando cuenta a FTES con suficiente antelación (mínimo 1 semana) previa aprobación de éste. Esta subcontratación no implicará repercusión económica alguna sobre le contrato establecido con FTES.

Las condiciones que se aplicarán al proveedor serán las mismas que las aplicadas al proveedor principal que será siendo el único y total responsable ante FTES del cumplimiento de todas las obligaciones que se deriven del contrato.

Si el proveedor no pudiera iniciar algún servicio dentro del plazo establecido y FTES necesitara cubrir el servicio de forma inmediata recurriendo a otras fórmulas o proveedores, el sobre coste generado correrá íntegramente a cargo del proveedor mediante la presentación del correspondiente justificante del gasto incurrido.

1.3. Coordinacion.

1.3.1. Plan de cobertura y frecuencias de coordinadores/supervisores.

Para el desarrollo del servicio tanto FTES como el proveedor nombrarán sus respectivos coordinadores/supervisores en función de las zonas geográficas en las que se desarrolle el servicio.

Para ello el proveedor deberá disponer de personal dedicado única y exclusivamente a labores de coordinación que actuarán como intermediarios entre el personal promotor y el coordinador de FTES. Estos coordinadores sólo realizarán funciones de coordinación y transmisión de información a las promotoras, en ningún momento realizarán labores de gestión comercial en el punto de venta.

Los servicios prestados por los coordinadores asignados por el proveedor para seguimiento diario del personal promotor en el punto de venta también se realizarán en exclusiva para FTES. No podrán realizar servicios en paralelo con otro operador ni con cualquier otra compañía aunque no compita con FTES directamente.

Deberán coordinar el servicio de manera efectiva de forma que sean responsables de la correcta exposición de los stands y la oferta táctica que esté vigente. Deberán supervisar la correcta atención al cliente del personal promotor, del cumplimiento de los pasos de venta y de su correcta uniformidad.

Estos coordinadores tendrán definidos unos planes de coberturas y frecuencias de cara a optimizar las visitas a los puntos de venta y establecer un proceso de planificación común. Mínimo una visita a la semana a cada punto de venta.

Otra de las funciones de los coordinadores será la recogida de los cupones de prepago y de los contratos en cada punto de venta para su posterior recuento en las oficinas del proveedor y proceder al envío a la empresa responsable de su mecanización y archivo. La remisión habrá de hacerse en la forma que indique al efecto FTES y dirigiendo la documentación a la dirección establecida por FTES mediante la sistemática cuyo funcionamiento el proveedor decara conocer. El proveedor de acuerdo con FTES subsanará en lo posible de forma inmediata aquellos casos en que la documentación esté incompleta.

El proveedor es responsable ante FTES de la veracidad de la información que se incorpore y con la que se cumplimente el Contrato de abono al servicio Pospago FTES. En el momento de la contratación, el proveedor deberá inexcusablemente verificar los datos de identificación personal FTES y, en su caso, los del firmante, con los documentos originales. En ningún caso se procederá a solicitar el alta para un cliente cuyos datos y documentación presenten alguna duda sobre su veracidad o autenticidad.

El proveedor de acuerdo con FFTES subsanará en lo posible de forma inmediata aquellos casos en que la documentación esté incompleta.

FTES se reserva el derecho a solicitar al proveedor la recogida de cualquier documentación adicional que se estime necesaria.

1.3.2. Reporting de ventas. Informes online.

El proveedor deberá disponer de los medios materiales y humanos que garanticen la prestación de un servicio de reporte de ventas.

El proveedor deberá disponer de una aplicación online que recoja la información relacionada con cada punto de venta a nivel de:

Negocio:

Desglose de las ventas por cadena y cada punto de venta (Sfid y nombre comercial) y Sfid hijo, por línea de negocio (prepago, pospago, renove, home, fusión, internet everywhere y demás lineas o productos que la compañía decida tener en cuenta), sublineas (activación y portabilidad dentro de prepago y activación, migración y portabilidad dentro de pospago). Información adicional de real vs objetivo por cada Sfid padre/hijo y porcentaje de variación en base a las ventas diarias. Deberá tener una opción para poder hacer seguimiento de las ventas de forma acumulada y de la evolución de los pesos de cada línea de negocio además de un sistema de alarmas que identifique claramente los puntos de venta que no han alcanzado los objetivos.

Adicionalmente la aplicación estará preparada para poder filtrar por fecha y hora concreta en la que se ha producido la operación comercial, modelo de terminal que se ha vendido y resto de stock de terminales del que dispone ese punto de venta.

Toda la información se representará de forma visual y con el fin de poder ser interpretada con facilitada a través de cuadros de mando sencillos.

Calidad del servicio:

Además, la aplicación recogerá la información sobre los niveles de cobertura del servicio y de la eficiencia de éste.

Dicha información deberá tratarse como confidencial y clave para FTES por lo tanto sólo podrá acceder a la información almacenada personal de dicha compañía a través de un usuario y contraseña.

Toda la información será almacenada en un servidor y no se borrará hasta transcurridos 3 años.

Toda la información recogida en la aplicación deberá poder exportarse a excel para su posterior tratamiento.

Las variables a incluir en esta aplicación podrán modificarse en base a las necesidades de FTES.

1.3.2. Proactividad: planes de acción en centros de baja productividad.

Los coordinadores recogerán en un informe todas las peculiaridades implícitas del servicio en los diferentes puntos de venta. Este informe semanal recogerá la fecha de incidencia, centro concreto, provincia, enseña, fecha, incidencia concreta y demás variables que se requieran por parte de FTES.

En ningún momento realizarán gestiones comerciales con los jefes de sección de los centros que visitan'.

En la descripción del servicio contenida en dicho ANEXO se especificaba la obligación del proveedor de garantizar una imagen de marca y atención al cliente en el PdV de acuerdo a los valores de FTES, utilizando exclusivamente para uso profesional, por necesidades del servicio y para los propósitos vinculados al desarrollo de este, los medios técnicos puestos a disposición del proveedor, asegurando una correcta exposición del stand en el punto de venta siguiendo en todo momento las indicaciones establecidas para asegurar la imagen de FTES y una formación inicial y básica del personal promotor que incorpore además de una formación complementaria en los diferentes lanzamientos de productos que realizara el operador (punto 2.1.3).

FTES facilitaba al proveedor los materiales y/o medios materiales para la prestación del servicio en orden a informatizar los PdV a cambio de una contraprestación económica (alquiler), lo que se articulaba a través de addenda a dicho contrato (punto 2.2.1), aquí por reproducida (folios 917ss), que comprende ordenadores, impresoras, tarjetas de memoria (PCMCIA), teléfonos, uniformes, distintivos y mobiliario.

El material necesario para cada punto así especificado era el siguiente.

- Ordenador (PC o Portátil).

- Impresora/Fotocopiadora/escáner.

- Conexión a Internet a través de ADSL, PCMCIA o USB dependiendo de la conectividad del centro.

- Certificado para el acceso a Internet.

- Recambios de tonner.

- Paquetes de folios, bolígrafos y demás materiales.

- Teléfono móvil y tarjeta SIM.

- Mobiliario.

La prestación del servicio imponía al proveedor la obligación de cubrir bajas y/o ausencias en un plazo máximo de 3 horas, así como cubrir los nuevos puestos que FTES requiriera en un plazo máximo de 5 días. Igualmente implicaba la obligación de velar para que la información sobre productos y promociones que le trasladara Orange fuera traspasada a los informadores/promotores con la mayor inmediatez para ser aplicada en los puntos de venta al inicio de la siguiente jornada comercial, evidenciando el coordinador del servicio (uno por cada 15 puntos de venta) al lugar y persona que FTES designara al efectos en cada una de las direcciones territoriales de ventas, antes de las 11 horas del día siguiente al que fuera objeto de reporte, informe de ventas realizadas con detalle por punto de venta y línea de producto.

La prestación del servicio comportaba el acceso a fichero/s o base/s de datos titularidad de FTES según condiciones regladas en contrato en tanto imponía le tratamiento de datos personales.

SEXTO.- En esa misma fecha (30.03.2012) las partes suscribieron addenda (folios 353ss) por la que en el ámbito de ese contrato marco concertaban la prestación de los siguientes servicios en ámbito de la provincia de La Rioja, en concreto en los centros comerciales de ALCAMPO LOGROÑO y MEDIA MARKT LOGROÑO:

- Información, promoción, venta y postventa de los productos y servicios comercializados por FTES en los puntos de venta comprendidos en el ámbito geográfico que se indica en la CLAÚSULA 2.

- Servicio de reporting (información) a elaborar sobre ventas, stock de productos y servicios FTES realizados en los puntos de venta, así como todo tipo de información adicional relacionada con los servicios prestados en los puntos de venta.

- Coordinación del servicio con un seguimiento de los niveles de servicio y exposición en los puntos de venta.

SÉPTIMO.- Con fecha 20.12.2012 FRANCE TELECOM comunicó a AVANZA la cancelación de ese pedido, mediante carta del siguiente tenor literal.

« Ref.: Contrato número 12300009R de 30 de marzo de 2012 - Provincia de Logroño.

Estimado Se Cesar :

En relación con el contrato y pedido de referencia y de acuerdo con las conversaciones mantenidas, ante la falta de resultados comerciales conseguidos por Ud en determinados centros, les comunicamos el cierre del servicio con efectos desde 22 días hábiles a partir de la echa de la presente carta, momento a partir del cual los siguientes centros de este pedido quedarán excluidos del listado de centros en los que vienen Vds actualmente prestando el servicio.

Addenda Centro Reducción

Media LOGROÑO 100%

12300009R Alcampo LOGROÑO 100%

Con el cierre de estos dos centros queda cancelado el pedido con arreglo a la cláusula 2.2 de la addenda en la cual se articula el mismo.

Quedamos a su disposición para cualquier aclaración que precisen, para lo cual pueden ponerse en contacto con D. Germán del departamento de ventas.

Atentamente».

Con esa misma fecha FTES comunicó la exclusión por cierre o reducción del servicio en otros centros objeto del mismo contrato y ubicados en las provincias de León, la Coruña, Ávila, Pontevedra, Madrid, Sevilla, Toledo, Valladolid, Burgos, Cantabria, Lugo, Málaga, Sevilla, Vizcaya, Álava y Guipúzcoa (folios 734ss).

Con fecha 12.04.2013 la empresa remitió al resto de trabajadores de otras provincias adscritos a ese servicio comunicaciones de extinción de contrato por fin de obra.

OCTAVO.- FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A.U. (Orange) tiene suscritos contratos de suministro y distribución con ALCAMPO S.A., MEDIA MARKET SATURN ADMINISTRACIÓN ESPAÑA S.A.U. y CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A. (distribuidores) que:

1. Objeto: Tienen por objeto la realización por estos últimos de las tareas de venta y contratación por los clientes y usuarios finales de Orange de los productos o servicios de esta marca, previo suministro por la primera, en régimen de compraventa mercantil, de los productos encaminados a la comercialización de dichos servicios así como la información del producto o servicio al efecto, dejando mención de que Orange designaría las empresas con las que suscribiría el correspondiente contrato para la prestación del servicio de promoción y comercialización de los productos y servicios que ofrece a los usuarios y/o clientes finales a través de las instalaciones del distribuidor, comprometiéndose éste a permitir el acceso a sus instalaciones del personal debidamente acreditado. A ese mismo fin contemplan esos contratos la posibilidad de que Orange provea de material informático, herramientas y software idóneo para desarrollar el objeto de dichos contratos a las empresas con las que contrate para la prestación del servicio de promoción y comercialización de sus productos y servicios, reservándose el derecho de aumentar dichas dotaciones informáticas con ulterior hardware y software, para potenciar y racionalizar la gestión de la actividad a desarrollar por el distribuidor, todo ello en orden a facilitar el tratamiento de datos por cuenta de Orange según las instrucciones impartidas al respecto. Para el desarrollo del servicio se establece que tanto Orange como el distribuidor nombrarían sus respectivos coordinadores/jefes de sección, en función de las zonas geográficas en las que se desarrolle el servicio, que serían los contactos para la gestión entre las partes, sin perjuicio de las propias estructuras de coordinación que mantenga cada uno con terceras personas contratadas para la prestación del servicios en los términos indicados. Para el supuesto en que Orange contratara la prestación del servicio con terceras empresas, ésta se compromete a que dichas empresas cumplan con sus obligaciones en materia salarial, de seguridad social, seguridad e higiene en el trabajo y prevención de riesgos laborales y fiscales de la plantilla que preste servicios en las instalaciones del distribuidor, con expresa indemnidad de éste, así como a que esas terceras empresas designen, dirijan, gestionen y organicen la actividad del personal encargado de la promoción y comercialización de los productos y servicios Orange, debiendo estas empresas designar en todo caso como responsables/coordinadores del servicio que serían en definitiva los interlocutores tanto de la persona responsable de la cuenta de Orange como del jefe de sección/coordinador del distribuidor.

2. Organización e independencia de las partes: En ejecución de estos contratos el distribuidor de compromete a respetar la política comercial e instrucciones de Orange, ponderando las tarifas recomendadas que sean facilitadas en cada momento por Orange respecto a los clientes de ésta y usuarios de su servicio telefónico. En cualquier caso la determinación de los precios de venta al público de los terminales queda a criterio del distribuidor, quien debe facilitar a Orange, de acuerdo con lo contemplado en los anexos de dichos contratos, toda la información de que disponga y sea necesaria para la buena gestión de objeto del contrato.

4. Suministro: En virtud de dichos contratos Orange se compromete a suministrar al distribuidor los productos relacionados en Anexo, según disponibilidad y atendiendo a las prioridades que exija la demanda de clientes y la penetración comercial en el mercado y atendiendo a los pedidos del distribuidor. Del propio modo establece que Orange pondrá a disposición del distribuidor los folletos, tarifas y demás documentación necesaria que deberán utilizarse exclusivamente para los fines objeto del contrato, siendo de propiedad exclusiva de Orange, siendo el distribuidor un mero depositario de dicho material.

5. Precio: El objeto del contrato se define como no estático, sino claramente dinámico, por lo que Orange, de buena fe y teniendo siempre presente la situación existente en ese momento, puede realizar modificaciones, cambios de planes retributivos y en las contraprestaciones económicas a fin de adaptar el concepto de negocio a la evolución del mercado de las telecomunicaciones electrónicas, a los sistemas e infraestructuras, y a las tendencias y otras circunstancias del mercado, pudiendo el distribuidor desistir del contrato en le plazo de los quince días siguientes a esa comunicación si la modificación fuera esencial. El precio correspondiente a la línea de negocio autorizada en cada caso y que puede resultar tanto del margen comercial que pueda obtener el distribuidor por la adquisición en firme de los productos suministrador de acuerdo con las tarifas establecidas en Anexo como por los descuentos, bonificaciones, apoyos y comisiones, ordinarios y extraordinarios, pactadas con éste. En todo caso el distribuidor debe respetar las tarifas de los servicios de Orange y cualquier promoción que ésta realice o lance con el fin de expandir su servicio en el mercado. Respecto a las comisiones que forman parte de la contraprestación del distribuidor, éste autoriza a Orange para que en nombre del distribuidor pueda expedir las facturas justificativas del pago de la liquidación de Orange al distribuidor que documenten los derechos de crédito de los que el distribuidor sea titular en virtud de, contrato, conforme autorización incorporada al contrato mediante anexo; sistema cíclico de liquidación y facturación como beneficio asociado a la distribución que le confiere el contrato, con previsión expresa de la extinción de deudas por compensación.

6. Propiedad Industrial e intelectual, promoción, publicidad y utilización de signos distintivos: Orange se reserva en dicho contratos los derechos de propiedad industrial sobre sus marcas y demás signos distintivos que autorice a utilizar al distribuidor, según normas relacionadas en Anexo, así como cualquier otro en materia de propiedad intelectual que se derive de toda la documentación e información facilitada o que se facilite al distribuidor. Cualquier uso de la imagen de Orange y/o de sus marcas o demás signos distintivos por parte del distribuidor requiere inexcusablemente la autorización o licencia expresa y previa de Orange. Cualquier comunicación, publicidad o promoción que pretenda emplear el distribuidor debe contar con la aprobación previa y por escrito de orange y adecuarse a las normas sobre utilización de la identidad corporativa que facilite Orange, quien se reserva el derecho de autorizar y participar conjuntamente con le distribuidor en campañas propuestas por este último y cuando se utilice la marca e imagen de algunote sus productos y/o servicios.

9. Protección de datos personales: El distribuidor asume el tratamiento de los datos de carácter personal relativos a los clientes de Orange a los únicos fines que motivaron su obtención, clientes que consienten expresamente a la firma de un contrato de servicios pospagados, o en su caso, suscripción de servicios prepago, el tratamiento de sus datos de carácter personal por Orange con la finalidad de realizar el mantenimiento y la gestión de la relación contractual con el Cliente, así como de las labores de información, formación y comercialización del Servicio y de actividades relacionadas con el mismo, entre las que están concretamente el tratamiento de los datos de tráfico y facturación, las solicitudes de información a los Clientes, la detección de fraudes o la promoción comercial de los servicio de Orange, todo ello conforme a las instrucciones de Orange. Orange podría proporcionar al distribuidor la adhesión a sistemas de soporte informativo mediante la solicitud de un certificado digital provisto por Orange y la obtención de una contraseña individual para un acceso a los efectos exclusivamente de consultar información puntual asociada al distribuidor; obligaciones para el distribuidor como encargado que deberá informar a las personas que accedan al fichero del deber secreto que les incumbe, informar a Orange de las incidencias, identificar el acceso de forma inequívoca de las personas que por sus funciones pueden acceder al fichero, identificar los soportes informáticos que contengan datos de carácter personal, garantizar en los accesos a datos a través de redes de comunicaciones el mismo nivel de seguridad que corresponde al acceso en modo local...

En Anexo 2 a dichos contratos se contienen las normas de actuación del distribuidor homologado respecto de los clientes de Orange en servicios de telefonía pospagados, reservándose la habilitación para activación de esos servicios (alta) en exclusiva a Orange, facilitando el distribuidor la entrega al cliente de modo gratuito, en el momento de formalizar la solicitud de alta al servicio, toda la documentación facilitada por Orange al efecto (manuales de usuario, folletos de información sobre los servicios, etc..). Entre las funciones que esos contratos autorizan realizar a los distribuidores se incluyen las de central de compras de terminales telefónicos, la de soporte a sus puntos de venta para funciones administrativas y la realización de campañas de promoción y publicidad conjuntas con el punto de venta y en colaboración con Orange. Los puntos de venta habilitados al efecto deben ajustarse a las normas sobre decoración e imagen corporativa que las partes acuerden o en su caso pueda establecer Orange y disponer de de una línea de fax dedicada en exclusiva a la tramitación de las activaciones de pospago, o, en caso de implementarse nuevos procesos y sistemas para realizar activaciones, impone al distribuidor la colaboración facilitando los medios para la puesta en marcha de los mismos en sus instalaciones.

NOVENO.- A los fines de promoción así contratados y con fecha 7.05.2008 VEXTER envió a MEDIA MARKT LOGROÑO la documentación necesaria para que la demandante accediera a ese centro comercial para realizar el servicio de promoción para la que había sido contratados por Orange (folios 1048ss); comunicaciones que en relación a la acción preventiva y para comprobación del cumplimiento de obligaciones con la Seguridad Social se han sucedido desde entonces por las distintas empresas contratadas para ese servicio.

DÉCIMO.- La Coordinadora designada por AVANZA para la gestión del contrato en La Rioja era Dª Reyes . El Formador para ese contrato en la zona Norte era D. Carlos Daniel . La empresa tenía instalado software propio para el control de presencia.

El coordinador de France Telecom en esa misma circunscripción territorial era D. Antonio .

La presencia en los centros comerciales de estos coordinadores no era continuada, limitándose a efectuar visitas cada cierto tiempo y por separado. Dª Reyes también estaba en contacto telefónico con las trabajadora.

La gestión de recursos humanos propia de la contratación se gestionaba por AVANZA de forma centralizada y desde sus oficinas de Madrid.

DECIMOPRIMERO.- FRANCE TELECON ESPAÑA S.A. cuenta con Convenio de Empresa propio (BOE nº 207 de 26.08.2010), cuyo artículo 6 establece la siguiente estructura salarial:

« 1. La estructura salarial en la empresa se compone de salario bruto fijo anual, de los distintos complementos recogidos en el capítulo IV y de la retribución variable a la que se hace referencia en el punto cuarto del presente artículo.

Se establece un Nivel Salarial Mínimo por cada grupo profesional, de tal modo que ningún empleado perteneciente al grupo profesional podrá tener un salario bruto fijo anual inferior a este nivel.

Se establece un Nivel Salarial Objetivo por cada grupo profesional, que se configura como un parámetro para fijar los efectos señalados en el artículo siguiente.

Los niveles recogidos en la tabla anexa se corresponden con los niveles salariales en vigor para 2010, llevando ya incorporadas dichas cantidades el IPC real del ejercicio 2009 (0,8%).

Salario mínimo Salario objetivo

Grupo 0 23.987,91 35.167,88

Grupo 1 22.825,35 33.713,46

Grupo 2 19.601,93 28.952,96

Grupo 3 16.167,41 23.866,09

Grupo 4 15.433,48 22.796,60

2. Las cantidades expresadas en la tabla anterior sólo incluyen el salario bruto fijo anual. Se excluyen expresamente de este concepto las retribuciones en especie, el plus de transporte o cualquier otro complemento, ayuda, plus o suplido, y la retribución variable. Se incluyen en este concepto los pluses o mejoras voluntarias y la exclusividad. Siempre que se hable de salario o sueldo se entenderá que se refiere al salario bruto fijo anual, a menos que se indique otra cosa.

Para los ejercicios siguientes del ámbito temporal del presente Convenio, los niveles salariales mínimos y objetivos establecidos en esta tabla se revisarán anualmente con el IPC real del año anterior, siempre que éste sea positivo, una vez conocido el dato oficial, sin perjuicio de que las adecuaciones que correspondan se lleven a cabo conjuntamente con el proceso general de revisión salarial.

3. El proceso de revisión salarial recogido en este capítulo, con carácter general, se llevará a cabo en el mes de abril, una vez cerrado el proceso de revisión del variable del semestre anterior, teniendo fecha de efectos de 1 de enero de cada año.

4. Adicionalmente, cada empleado dispondrá de un porcentaje de retribución variable sobre el salario bruto fijo anual nunca inferior al 15%».

DECIMOSEGUNDO.- Que la actora no ostentaba cargo de representación de los trabajadores.

DECIMOTERCERO.- Con fecha 14 de Febrero de 2013 se celebró el preceptivo acto de conciliación previo a la vía jurisdiccional con el resultado de SIN AVENENCIA frente a AVANZA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS S.A. e INTENTADO SIN EFECTO frente a las demandadas GSS LINE GESTIÓN PUNTO DE VENTA S.L., VEXTER OUTSOURCING S.A. y FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. por incomparecencia, constando debidamente citadas.

F A L L O: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Ruth contra las empresas AVANZA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS S.A., GSS LINE GESTIÓN PUNTO DE VENTA S.L., VEXTER OUTSOURCING S.A., FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., ALCAMPO S.A., MEDIA MARKET SATURN ADMINISTRACIÓN ESPAÑA S.A.U., CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A. y MEDIA MARKET LOGROÑO VIDEO TV HIFI ELEKTRO COMPUTER FOTO S.A., debo declarar y declaro improcedente el despido producido con efectos de 23 de Enero de 2013, condenando a la demandada FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. a que en el plazo de cinco días opte entre, readmitir a la trabajadora en iguales condiciones de trabajo existentes al tiempo del despido, o indemnizarle con la cantidad de 12.897Ž99 € Euros, así como el abono, en el primer caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de 62Ž46 Euros diarios, absolviendo al resto de codemandados de las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO .-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha apreciado la existencia de cesión ilegal de la trabajadora demandante entre las empresas Avanza Externalización de Servicios S.A., como cedente, y France Telecom España, S.A., como cesionaria, y ha declarado improcedente el despido de la demandante y condenado a France Telecom España, S.A., por la que ha optado la actora, a las consecuencias inherentes a tal declaración de improcedencia. Y contra tal pronunciamiento se interpone por la representación letrada de France Telecom recurso de suplicación que articula a través de dos motivos, el uno destinado a la revisión fáctica, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y el segundo a la censura jurídica con correcto amparo en el apartado c) del mismo precepto y texto legal.

SEGUNDO.- En el motivo destinado a la revisión de los hechos probados insta la parte recurrente, en primer lugar, la adición al hecho probado cuarto, y a continuación de su párrafo tercero, del siguiente texto:

' (...) El precio que se abonaba por los servicios de promoción prestados por AVANZA dependía del éxito de las actividades de promoción que llevaba a cabo. En este sentido, las facturas emitidos por AVANZA no podían superar las remuneraciones máximas que habían fijado las partes en el Anexo IB (folios 358 a 359 de los autos 141/2013-R que se dan por reproducidos en el presente procedimiento). No obstante, las remuneraciones que se abonaban a AVANZA dependían de los servicios efectivamente prestados durante el periodo correspondiente y de las comisiones generadas en función de la promoción y éxito de la misma, de acuerdo con lo regulado en el contrato entre las partes, sujeto a penalizaciones en caso de un incumplimiento o prestación de servicios insuficiente (folios 831 a 878 de los autos 141/2013-R)'.

La revisión no puede ser acogida pues la prueba documental en la que se fundamenta no acredita la realidad de los datos de hecho que se pretenden incorporar al relato fáctico pues de ellos (en concreto, del contenido del contrato suscrito entre Avanza y Telecom) lo que se extrae no es, como se sostiene en el texto que se propone, que el precio a percibir por Avanza dependiera del mayor o menor éxito de la actividad de promoción que llevaba a cabo, sino que el precio por los servicios prestados a percibir por Avanza (que lo fija la cláusula 7ª del contrato con remisión al Anexo IB), es una cantidad fija en euros por hora de servicio que varía en su importe en razón de la provincia donde se encuentre el lugar de la prestación de servicio, sin más precisiones o datos, y sin que el contrato aluda a comisiones a percibir por Avanza en función del éxito de la promoción; previéndose únicamente una posible reducción porcentual del precio por penalizaciones debidas a incumplimientos o deficiencias en la prestación del servicio. Y sin que las facturas emitidas por Avanza (a las que también se remite el motivo) de algún modo hagan patente, aunque varíen en su importe, que el precio del contrato esté sujeto al éxito de la actividad de promoción o a comisiones, sino que ha de entenderse, al no deducirse de ellas otra cosa cierta, que las cantidades que en ella se consignan son el resultado de las variaciones en las horas de servicio realizadas para la ejecución de la contrata, aunque en ellas se establezcan conceptos (facturación fija, facturación variable, prom.) que pudieran ser indiciarios de la existencia de una retribución por causa distinta a la de las horas de servicio, pero cuya concreta significación y causa ni consta en la prueba documental en la que se funda el motivo, ni se alega ni se justifica por la parte recurrente. Debiendo por tanto rechazarse la revisión propuesta.

TERCERO.- También interesa la recurrente que en el hecho quinto, en el párrafo que se inicia 'en la descripción del servicio contenida en dicho ANEXO...', se añada a continuación de la parte final (donde se refiere la obligación del proveedor de asegurar una formación inicial y básica del personal promotor así como una formación complementaria en los lanzamientos de productos que realizara el operador), lo siguiente:

' que era impartida a través de los formadores de AVANZA (folios 379 de los autos 141/2013-R que se dan por reproducidos). La información de los productos a promocionar era dada por los Coordinadores de AVANZA según la información que FTES les transmitía por medio de sus coordinadores (folios 379 y 879 de los autos 141/2013-R y de la testifical de la representante de AVANZA, la Sra. Leticia , que se practicó en los autos 141/2013-R). '

La revisión propuesta ha de ser desestimada porque, en primer lugar, la prueba testifical no es útil en este recurso extraordinario para justificar la revisión fáctica de la sentencia, y, en segundo lugar porque si bien la prueba documental que cita el motivo acredita la existencia de coordinadores y formadores de los promotores, que lógicamente, desarrollarían de algún modo sus funciones, no se desprende de dicha prueba que toda la formación e información recibida por los promotores para desarrollar su trabajo se realizase exclusivamente por los referidos formadores y coordinadores, máxime cuando, respecto a este caso, no hay dato alguno sobre los términos en que se llevó a efecto la formación de la trabajadora, y cuando la coordinadora de Avanza en el territorio donde trabajaba la actora y el coordinador de Telecom acudían al punto de venta 'cada cierto tiempo y por separado' según expresa el hecho décimo, sin que, por tanto, pueda afirmarse que la trabajadora recibiese también la información exclusivamente de la Coordinadora de Avanza, que es lo que se viene a alegar por la recurrente en la justificación de la revisión fáctica, en la que se aduce la inexistencia de relación entre los promotores de Avanza y el personal de Telecom, máxime cuando de la actividad realizada por la trabajadora (de información y venta de productos y servicios de telefonía, con empleo de los ordenadores, software, y bases de datos de Telecom) bien puede deducirse la necesidad de un contacto más o menos habitual, por el medio que sea, con personal de Telecom para resolver los problemas y dudas que en la tramitación de las ventas o en el uso de las herramientas informáticas surgían, como así alega la parte impugnante del recurso, sin que aparezca que fueran solventadas, siempre o en alguna ocasión, a través de la coordinadora, lo que, en definitiva, obliga a rechazar la revisión que se propone.

CUARTO.- Como última revisión fáctica la parte recurrente solicita que el contenido del último párrafo del hecho probado décimo sea ampliado añadiéndole, a continuación de lo que ya expresa la sentencia de que ' La gestión de recursos humanos propia de la contratación se gestionaba por AVANZA de forma centralizada y desde sus oficinas de Madrid', el texto siguiente: ' , así como todas aquellas directrices y órdenes diarias para el desarrollo del servicio de promoción contratado (folios 379, 670-810, 879, 901-1056, 1062-1122, 1143-1162, 1200, 1204-1209 y 1245-1250 de los autos 141/2013-R que se dan por reproducidos).'

También esta revisión ha de ser rechazada porque de la numerosa prueba documental que se cita no se desprende de un modo directo e indubitado que fuera Avanza la que diera todas las directrices y órdenes diarias a la demandante para el desarrollo del servicio de promoción contratado que es lo que se solicita mediante la revisión, aunque sí se deduzca de ellos, como así afirma el hecho de la sentencia, que efectivamente Avanza ejercía la gestión de recursos humanos en el sentido de encargarse de lo relativo a prevención laboral, salario, permisos, seguridad social, orden disciplinario, y al control de presencia y asistencia de los trabajadores al puesto de trabajo y similares. Aunque también cabe reseñar que, conforme a los términos del contrato entre Avanza y Telecom, ésta tenía plena libertad para aumentar o reducir en cualquier momento los puntos de venta o de las horas de servicio, sin estar supeditada esa reducción a indicadores comerciales o de productividad, lo que solo puede significar que Avanza tenía como función principal no tanto el controlar la actividad laboral, y su resultado, realizada por los trabajadores, sino el gestionar la aportación de trabajadores acomodándola a las variaciones que pudiera acordar Telecom, sin poder aducir consideración alguna a las mismas atinentes al desarrollo del negocio en el que intervenía su personal.

QUINTO.- En El motivo destinado a la censura jurídica la recurrente denuncia la infracción por la sentencia recurrida del artículo 43, apartados 2 y 4, del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que lo interpreta aduciendo, en contra de lo que resuelve la sentencia de instancia, que no nos encontramos ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores entre Avanza y France Telecom porque, en abreviada síntesis, Avanza es una empresa real que cuenta con una organización propia y que es quien ha asumido el poder de dirección empresarial en la ejecución de la contrata, así como el riesgo de la actividad contratada.

Por tanto, la cuestión debatida en el presente recurso se contrae a determinar si la relación existente entre las empresas codemandadas constituye una legítima contrata o arrendamiento de servicios ( artículo 42.1 del Estatuto de los Trabajadores ) o una cesión ilegal de trabajadores ( artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores ).

El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores prohíbe la contratación de trabajadores con la única finalidad de cederlos temporalmente a otra empresa, salvo que se trate de un contrato de puesta a disposición concertado con una empresa de trabajo temporal, lo que plantea el problema -no siempre fácilmente distinguible- de determinar cuando se está en presencia de una contrata y cuando ante una falsa contrata que encubre, bajo la apariencia de tal, una cesión ilícita de trabajadores o tráfico de mano de obra.

En esta materia hay que destacar lo que declara el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de junio de 2012 (rec. 2200/2011 ) que razona lo siguiente:

« La doctrina de esta Sala en aplicación del precepto es muy copiosa y ceñida siempre al caso concreto que se resuelve, pues son muy distintas las situaciones que en la práctica, incluso en situaciones próximas, pueden darse.

Esa doctrina se recoge, entre otras, en las sentencias de 19 de enero de 1994 , 12 de diciembre de 1997 , 14 de diciembre de 2001 , 17 de enero de 2002 , 16 de junio de 2003 , 3 de octubre de 2005 , 20 de julio de 2007 , 4 de marzo de 2008 y 25 de junio de 2009 . Establecen estas sentencias que 'la contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores , se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita'.

Por ello, se recuerda en aquéllas SSTS, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señala que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, 'aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria».

En atención a las circunstancias del presente caso, la aplicación al mismo de esa jurisprudencia conduce a la conclusión de que nos encontramos en un supuesto de cesión ilegal como así resuelve la sentencia de instancia con adecuado y fundado razonamiento que esta Sala comparte y que se tiene aquí por reproducido. A lo que cabe añadir que de los términos del amplio e intrincado contrato celebrado entre Telecom y Avanza (cuyo contenido, no discutido, la sentencia de instancia viene a dar por reproducido) se puede extraer que el objeto del mismo, en esencia, consiste en que Avanza se compromete a cubrir en el territorio nacional las necesidades de personal que la empresa principal en cada momento, y con total flexibilidad, le reclame para que tal personal realice, como promotor/vendedor, y con sumisión a las estrictas directrices de Telecom, funciones sustancialmente equivalentes a las de un dependiente de comercio (atención a clientes y venta de productos y servicios de telefonía de Telecom en los términos por ella especificados) en los puntos de venta, situados en centros comerciales, proporcionados, conformados y completados en todo su contenido, tanto comercial como material, exclusivamente por Telecom (incluso del uniforme y a salvo de un ordenador para control de asistencia y de material de oficina residual), percibiendo Avanza en contraprestación un precio que se factura por horas de servicio, Anexo 1B, aunque el mismo pueda reducirse por penalizaciones debidas: al incumplimiento de las directrices de prestación del trabajo definidas por Telecom; a tardanzas o retrasos en la cobertura de los puestos; a incumplimiento de horarios o al uso inadecuado de los medios; a incumplimientos en la transmisión de información; o por defectos en la contratación o fraude.

Ante ello es claro que la organización que pone en juego Avanza, en cuanto empresa real, es exclusivamente la propia de una ETT, aunque eludiendo los requisitos que a ésta legalmente se le exigen, pues su actividad sustancial y determinante de la contrata es la búsqueda, selección, contratación y formación (e incluso mantenimiento de una bolsa de suplentes) de personal para ponerlo a disposición de la empresa usuaria y, además, en los términos que en cualquier momento ésta requiera para cubrir el servicio (pues es quien determina libremente la creación, supresión, aumento o disminución de los puestos de trabajo a cubrir así como de los horarios a cumplimentar, sin siquiera tener que justificar a Avanza esas variaciones por indicadores comerciales o de productividad -como así establece la Disposición Adicional del apartado A del Anexo 'IC Slas y Penalizaciones'-, quedando Avanza sometida a adecuar su aportación de personal a tales modificaciones) y que es quien en realidad controla y dirige la actividad del trabajador por haber establecido unos estrictos criterios de funcionamiento a los que él ha de someterse (llegando incluso a tener que utilizar el denominado 'tono de voz FTES') y que también resulta de la propia actividad que se realiza de venta de productos y servicios relacionados con la telefonía (que supone el empleo de programas y bases de datos, con contenido reservado, de Telecom, así como la completa sumisión a las directrices relativas a la cumplimentación de contratos, su documentación, precios, promociones etc. impuestas por Telecom (bien por sí misma o, en alguno de esos aspectos, por las terceras empresas con las que ésta ha contratado el suministro y distribución de los productos de Telecom y en cuyo establecimiento se sitúa el punto de venta, sin que conste relación contractual alguna entre esas empresas y Avanza), de manera que difícilmente puede afirmarse que Avanza, de lo que no hay indicio, pueda de algún modo intervenir en los términos de la comercialización y venta que se realizan en el punto de venta, y por tanto, intervenir en la dirección y organización de la actividad que realizan los trabajadores por ella aportados, cuando además, no acomoda su beneficio al resultado de esa actividad (o a la cantidad o calidad del trabajo realizado), sino a las horas de servicio realizadas por los trabajadores que aporta, (pues aunque se hable de comisiones no resulta del contrato la existencia de las mismas, y la facturación, como se ha dicho, es por horas de servicio aunque pueda estar sometida a penalizaciones), de manera que la intervención de Avanza en la relación contractual, aunque disponga de Coordinadores intermediarios y Formadores de ese personal, queda sustancialmente limitada a aportar los trabajadores que se le requieran para con ellos proveer de personal promotor a los puntos de venta, y a solventar todas las incidencias que pueden producirse respecto a esa aportación, de manera que la principal disponga siempre del personal que en cada momento quiera o precise para realizar su actividad de comercialización de sus productos en los puntos de venta, pero sin que Avanza asuma el control de la actividad que realizan sus trabajadores aunque sí las obligaciones que le incumben como formal empresario de los mismos y necesarias para aparentarlo (salario, seguridad social, prevención de riesgos, facultad disciplinaria, concesión de permisos o vacaciones etc,), resultando de ello que no existe organización empresarial en el sentido propio de organización productiva sino una mera entidad interpuesta cuya única finalidad es poner a disposición de Telecom los trabajadores que ésta en cada momento le requiera para que, bajo sus estrictas directrices, realicen una parte de su actividad productiva principal (como es la de promoción y venta de sus productos), ejerciendo Avanza sobre esa actividad profesional de los trabajadores, como máximo, un nimio o escaso control y dirección que resulta insignificante a efectos de considerar que ponga en juego su organización empresarial para llevar a cabo esa actividad.

En consecuencia solo cabe concluir que aunque Avanza sea una empresa real con organización propia, su intervención en la contrata se limita a la aportación de personal para el ejercicio de una actividad principal y necesaria de la contratante, sin que por tanto tenga esa contrata un objeto dotado de autonomía (pues no cabe considerarse como tal el cubrir los puestos de promotor que la contratante demande), y sin que pueda apreciarse que concurra una justificación técnica de la misma (pues no está dotada la actividad desarrollada por la trabajadora de especial complejidad), ni que Avanza aporte medios de producción propios pues aunque determinados elementos materiales (ordenadores, impresoras, etc.) de los puntos de venta son puestos por Telecom a cambio de una contraprestación económica denominada 'alquiler' (que aparece cuantificado en el correspondiente contrato en la cantidad de 50 euros por centro sin siquiera especificar período de devengo, aunque parece referirse a meses y que acredita la escasa relevancia de ese contrato en la relación), tal 'alquiler' (que se supone que será solo satisfecho en tanto haya un trabajador de Avanza en el punto de venta) solo cabe entenderlo como un modo más de aparentar la existencia de una contrata lícita que a lo largo de todo el contrato se pretende resaltar eludiendo en lo posible a todo dato, o acudiendo a eufemismos para reseñarlo, que pueda apuntar a la existencia de una cesión ilegal y que sin embargo no consigue en cuanto que de su conjunto se desprende que la razón de su celebración y su finalidad no es otra que la de que Telecom disponga de trabajadores a su antojo y con total flexibilidad, para realizar lo que es una actividad normal, habitual, permanente, esencial y principal de ella con plena libertad y sin sujeción alguna a los límites que la legislación establece a la contratación temporal en términos que ni siquiera una ITT podría eludir, en cuanto que la temporalidad de los contratos se justifica, sin más precisión, en la finalización no ya solo total, sino también parcial, de la contrata.

Significando, en definitiva, todo ello que, conforme a la jurisprudencia, no nos hallamos en el presente caso ante una lícita contrata del artículo 42 del ET , sino en un supuesto de cesión ilegal de trabajadores que contempla y prohíbe el artículo 43 del referido texto legal , lo que da lugar a la consecuencias, no discutidas, establecidas por la sentencia de instancia de declaración de improcedencia de la decisión extintiva del contrato de la demandante con la consiguiente condena a la empresa por la que la trabajadora ha optado, France Telecom, a asumir las consecuencias de esa declaración de improcedencia.

SEXTO.- Como consecuencia de cuanto se ha expuesto, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida, y al no disponer la entidad recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita, ha de ser condenada, en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a abonar al Letrado de la parte actora impugnante del recurso (no así al Letrado de Avanza que en cuanto insta la estimación del recurso no realiza una impugnación del mismo), la cantidad de seiscientos euros en concepto de honorarios. E Igualmente, procede acordar la pérdida del depósito y de la consignación que la recurrente constituyó para recurrir a los que se dará el destino legal que corresponda una vez que sea firme la sentencia ( art. 204, 1 y 4, del mismo texto legal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.U., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de La Rioja en fecha 9 de enero de 2014 , dictada en autos 143/2013, sobre despido, promovidos por Dª Ruth contra la recurrente y otros; en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida y condenamos a la entidad recurrente al pago de las costas y a que abone al letrado de la parte actora impugnante del recurso la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios. Y disponemos la pérdida de las cantidades consignadas para recurrir a la que se dará el destino legal procedente una vez que la presente sentencia sea firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Salatiene abierta con el nº 2268-0000-66-0123-14 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E./