Sentencia Social Nº 130/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 773/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0009389

Procedimiento Recurso de Suplicación 773/2015

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid Despidos / Ceses en general 237/2015

Materia: Despido

Sentencia número: 130/16-FG

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 773/2015, formalizado por el Letrado D. RAMON JOSE FIOL GARCIA, en nombre y representación de Dña. Maribel , contra la sentencia de fecha 12/05/2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 237/2015, seguidos a instancia de Dña. Maribel frente a QUEGA SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Dª. Maribel suscribió el 12-8-2014 contrato de trabajo temporal de interinidad con la mercantil GUEGA SA y por el que se comprometía a realizar tareas de cajera reponedora y por las que percibía un salario mensual con prorrata de pagas de 895,01 euros mensuales con prorrata de pagas.

Como causa del contrato se establecía la sustitución de los trabajadores que disfruten sus vacaciones 2014 y permisos establecidos desde la fecha de inicio del contrato al 31-12-2014, realizando el turno y horario del sustituto.

SEGUNDO.- Al poco de entrar a trabajar comunicó que contraía matrimonio que tuvo lugar el 10-10-14.

Posteriormente comunicó que estaba embarazada por lo que por su coordinadora Sra. Bibiana se la destina a la caja principal y se le encomienda reposición de productos de poco peso.

TERCERO.- Curso baja por IT el 16-12-2014 y fue dada de alta el 26-1-2015.

CUARTO.- El 17-12-2014 se le comunicó el vencimiento del contrato y la imposibilidad de renovar el vínculo laboral con efectos de 31-12-2014.

QUINTO.- Desde el 6-4-2015, fecha de nacimiento de su hija, y hasta el 26-7-2015 se le ha reconocido prestación de maternidad a razón de una base reguladora diaria de 30,51 euros.

SEXTO.- Consta celebrado acto de conciliación ante el SMAC

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimo parcialmente la demanda formulada por Dª. Maribel declaro que por encontrarse embarazada en el momento del despido 31-12-2014, la decisión empresarial es nula y por esta razón condeno a la demandada QUEGA SA a que el 26-7-2015, fecha de su alta en la situación de maternidad, proceda a readmitirla en su puesto de trabajo y misma condiciones. También deberá abonarle los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta su readmisión exceptuando los periodos en los que la actora ha permanecido en situación de IT o baja por maternidad.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Maribel , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la Graduada Social Dª. Ana maría López Luis, en nombre y representación de la contraparte QUEGA SA.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13/10/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23/02/2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.-Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada por la parte actora declarando que había sido objeto de un despido nulo por parte de la empresa QUEGA SA, se interpone el presente recurso de suplicación por la trabajadora que se articula en un único motivo formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que denuncia la infracción del artículo 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 108.2 y 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Sostiene en síntesis la recurrente que al margen de que el despido que no es procedente deba declararse nulo cuando afecta a una trabajadora en situación de embarazo, tenga o no conocimiento la empresa de tal circunstancia, cuando lo que se está denunciando es un directo trato discriminatorio por tal situación, la empresa debería haber acreditado que el cese de la trabajadora no respondió a la situación de embarazo dado que el día anterior al cese había solicitado una baja precisamente por esa circunstancia.

Esta Sala en sentencia de 26 de octubre de 2015 (ROJ: STSJ M 12204/2015 que analiza una cuestión similar que 'En consecuencia se ha de considerar a continuación si, prescindiendo ya de la nulidad objetiva, se ha de llegar de todos modos a la declaración de despido nulo por aplicación de los arts. 96 y 181.2 de la LRJS , que traducen legislativamente una amplia y reiterada doctrina del TC sobre la apreciación de la lesión de derechos fundamentales mediante la aportación de indicios de tal vulneración, que pueden en su caso ser neutralizados por la parte demandada.

Se ha de tener presente la doctrina constitucional elaborada precisamente sobre supuestos de alegación de nulidad de despido constando al empresario el embarazo de la trabajadora. Así la sentencia del TC 342/06 declaró lo siguiente:

'(...)Por otra parte, cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales, este Tribunal ha reiterado, desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre , que incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate.

Es sabido que la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Dicho de otro modo, para que opere este desplazamiento de la carga probatoria no basta que el trabajador tache de discriminatoria la decisión empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato. Ahora bien, una vez producida esta prueba indiciaria, la empresa demandada asume ya la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación -, sino la de acreditar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales. Por este motivo es exigible un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de la discriminación (por todas, SSTC 17/2003, de 30 de enero , FJ 3 , 98/2003, de 2 de junio, FJ 2 , y 175/2005, de 4 de julio , FJ 4).

Por eso, como ya dijimos en la STC 17/2003, de 30 de enero , FJ 4 -reiterando un criterio ya expresado en la STC 41/2002, de 25 de febrero , FJ 4-, en casos como el presente, 'al hecho del embarazo y a la circunstancia concurrente de la extinción del contrato será preciso añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido: embarazo) con lo otro (el resultado de perjuicio que concretaría la discriminación : extinción contractual), por cuanto que el estado de gestación constituye únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión del art. 14 CE , pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto'.

Asimismo es de citar la sentencia del TC 104/04 reiterando la misma doctrina en los siguientes términos:

'(...)En palabras de nuestra STC 41/2002, de 25 de febrero , en un caso de embarazo que trasladamos aquí mutatis mutandis : 'no basta con que la trabajadora esté embarazada y demuestre tal dato objetivo, sino que, a partir de tal constatación, es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio. En la medida en que no basta la mera alegación, sino la muestra de un panorama indiciario, no puede apreciarse una valoración incorrecta de la carga de la prueba por parte de los órganos judiciales por el hecho de que la empresa no haya probado la existencia de una causa real suficiente y seria de extinción que acredite que el despido es ajeno a un motivo discriminatorio.'

Deben traerse a colación también la STC 17/07, que consideró suficientes indicios o panorama discriminatorio el hecho de que la trabajadora hubiese sufrido sucesivas bajas causadas o relacionadas con su embarazo y que la empresa hubiese decidido la extinción del contrato a los dos días de la última baja; así como la STC 31/14 en la que se expone que tras quedarse la actora embarazada de su segundo hijo en marzo de 2010, se le comunica en abril de 2010 mediante nota de servicio, sin motivación alguna, que su integración como personal estatutario permanente se aplazaba por un periodo máximo de seis meses, y cinco meses después se decide su cese.

En el caso ahora enjuiciado, no existe panorama indiciario ni ningún otro hecho aducido como indicio sino el propio embarazo y el conocimiento de esta situación por el empleador. No se alegan circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio. Como señala la doctrina constitucional, el estado de gestación constituye únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión del art. 14 CE , pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto. Por ello se ha de compartir la valoración efectuada por la sentencia de instancia, en el sentido de que, siendo el único indicio aportado por la trabajadora el de su condición de embarazada y el conocimiento de este hecho por la empleadora, sin embargo por parte de la demandada se ha acreditado que ya con antelación de más de dos años la actora había estado embarazada y había tenido un hijo durante la relación laboral sin que ello hubiera causado el menor contratiempo; y que la empleadora conocía el hecho del embarazo desde el mes de junio y notificó el desistimiento a la actora en el mes de noviembre, habiendo mantenido la relación laboral durante varios meses de embarazo. Consideramos por lo expuesto que los supuestos indicios no tienen tal naturaleza y virtualidad, pero aun en otro caso lo acreditado por el empleador sería suficiente para desvirtuar el único indicio aportado, sin que quepa exigir a la empleadora un mayor esfuerzo probatorio para acreditar sus motivos para desistir, habiendo alegado causas de tipo económico que no se han recogido en los hechos probados, pero sí en la última parte del fundamento jurídico cuarto.'.

Entiende esta Sala que acierta el juez de instancia cuando entiende que en el supuesto de autos 'Teniendo en consideración que el despido tiene lugar al momento de la fecha término prevista en el contrato y que éste se suscribe antes de la situación de embarazo (o de que tal situación fuera conocida), no parece que el estado de ingravidez de la demandante al momento de conocerse fuera la causa de la decisión empresarial, sino la misma cláusula fijada en el contrato y por tanto el despido no puede ser tachado de discriminatorio.', aun siendo cierto que se produce al día siguiente en que comunica una baja -que no consta en el relato fáctico que tenga relación con la situación de embarazo-, pues también se observa que esa comunicación se produce 15 días antes de la finalización del contrato, siendo muy habitual que la comunicación de la extinción de los contratos temporales se realice con esa antelación -aunque solo sea obligatoria en los contratos temporales de duración superior al año- y no es obstáculo tampoco, el que el contrato se celebrara en fraude de ley, pues esa irregularidad cometida por la empresa es anterior al embarazo de la actora, por todo lo cual concluimos que es correcta la conclusión a la que llega el juez de instancia y desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Maribel , frente a la sentencia de doce de mayo de 2015 del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid , dictada en los autos 237/2015, seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa QUEGA SA y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0773-15 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.