Sentencia Social Nº 130/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 32/2016 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 32/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/000342

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0000342

SENTENCIA Nº: 130/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiséis de enero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y don EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Justino contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Donostia-San Sebastián, de fecha 30 de septiembre de 2015 , dictada en los autos 67/15, en proceso sobre INCAPACIDAD PERMANENTEy entablado por don Justino frente a FREMAP ¿ MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NUMERO 61, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy don Mario .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El actor Justino , nacido el día NUM000 -63, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 .

El actor presta sus servicios laborales para la empresa José Luis Navas Damborenea como limpiador, estando las contingencias profesionales cubiertas con la Mutua Fremap.

SEGUNDO.- El día 23-10-13, el actor sufrió un accidente laboral consistente en la caída desde la escalera manual en la que se encontraba para la realización de las labores de limpieza de una ventana, al desplazarse la escalera manual.

TERCERO.- Se le ha tramitado expediente administrativo de invalidez permanente que ha finalizado, previo informe de evaluación y propuesta de la EVI, con resolución de la Dirección Provincial del INSS, en cuya virtud se ha desestimado el reconocimiento de incapacidad permanente por estimar que las lesiones que presenta no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

Disconforme con tal resolución, la parte actora interpuso reclamación previa el 28-11-14 que fue desestimada en fecha 15-12-14.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total derivada de contingencia común que se reclama asciende a 796,28 euros y la fecha de efectos es la de 16-10-14.

Por su parte, la base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo que se reclama asciende a 1.032,07 euros y la fecha de efectos es la de 16-10-14.

QUINTO.- El actor presenta las siguientes secuelas: Luxación C3-C4 tras accidente de trabajo de 23-10-13. Lordosis cervical, signos de cirugía anterior a nivel C3-C4, no visualizándose en la actualidad estenosis significativa cana medular cervical. Signos de mielopatía por comprensión previa a nivel C4-C5. Discartrosis L2-L3 con hipertrofía posterior, sin evidencia de estenosis significativa. Discopatía crónica L3-L4 con hipertrofia de elementos posteriores, sin evidencia de estenosis significativa. Trastorno depresivo.

Y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: marcha libre y autónoma, actitud de tronco en anteflexión, dinámica del vestido ágil y autónoma, no limitación en trasferencias, coordinación de EESS y EEII preservadas, balance articular de la columna cervical limitada en todos los arcos de forma activa que mejora en la pasiva siendo ésta última>50%, actitud de rigidez y envaramiento, rotación de las extremidades superiores conservados, balance muscular conservado en la columna cervical y extremidades superiores, no limitación de la movilidad en la columna dorsolumbar. Funciones superiores conservadas sin afectación cognitiva ni volitiva.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Desestimando la demanda interpuesta por Justino contra INSS-TGSS, Mutua Fremap y la empresa José Luis Navas Damborenea, declaro que el actor no se halla afecto a la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo o, en su caso, de enfermedad común, y absuelvo a los codemandados de los pedimentos contenidos en la demanda.'

TERCERO.- Don Justino formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por el señor Mario y por la mutua Fremap, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 61, también en tiempo y forma.

CUARTO.-En fecha 13 de enero de 2016 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 18 de enero, acordándose - entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 26 de enero de 2016.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Justino formula recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la demanda en la que postulaba que se le reconociese la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual de limpiador y la prestación económica correspondiente. Principalmente se pedía por la contingencia de accidente de trabajo y subsidiariamente por la de enfermedad común, fijándose distinta prestación en uno y otro caso.

La Magistrada autora de la sentencia considera lo que es el cuadro actual, partiendo de las lesiones que tenía antes del accidente de trabajo que el señor Justino sufrió el día 23 de octubre de 2013 y las originadas con el mismo y valorando todas en su estado actual, entiende que la contingencia que procedería, caso de considerar grado de incapacidad permanente, sería la de enfermedad común, al no constar que la patología cervical se haya agravado por aquel accidente de trabajo y también afirma que la situación actual no es tributaria del grado pedido, valorando lo que considera es el estado actual de las secuelas, psíquicas y de columna, que describe.

El señor Justino manifiesta su discrepancia con tal pronunciamiento en el escrito de formalización del recurso, en el que termina por pedir que se revoque tal sentencia y que se estime principalmente que es tributario de aquel grado de incapacidad permanente total, por la contingencia de accidente de trabajo, fijándose una prestación consistente en una pensión vitalicia equivalente al cincuenta y cinco por ciento de la base reguladora de 1.032,07 euros mensuales, doce veces al año y con efectos del día 15 de octubre de 2014, que debiera abonarse por la mutua Mapfre, condenándose al empresario don Mario , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por tal pronunciamiento. Subsidiariamente, que se fije la situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total por la contingencia de enfermedad común, con derecho a una prestación consistente en una pensión vitalicia del cincuenta por ciento de la base reguladora de 796,28 euros mensuales, en catorce pagas anuales y con efectos desde el día 15 de octubre de 2014, mas revalorizaciones y mejoras correspondientes desde tal fecha, prestación que en este caso debiera ser satisfecha por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

Estructura el mismo en cuatro motivos de impugnación, de los que el primero enfoca por la vía prevista en el apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y el resto por la de su apartado c. En el primero pretende la reforma del quinto hecho probado, donde la Juzgadora ubica las secuelas y menoscabos funcionales que entiende probados. El segundo se dirige a defender la concurrencia del grado de incapacidad permanente que sostiene, invocando la infracción, por indebida inaplicación al caso, del artículo 137, número 4 de la Ley General de la Seguridad Social (en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 1/ 1.994, de 20 de junio, dado lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 24/ 1.997, de 15 de julio y el actual contenido de la disposición transitoria quinta bis de aquel Real Decreto Legislativo), si bien ya advierte que a partir del día 2 de enero de 2016, debiera considerarse el tenor de la disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , que es el efectivamente vigente a la fecha en que se dicta esta resolución. En el tercero se defiende la contingencia de accidente de trabajo y en el mismo se aduce la infracción del artículo 115 de tal Ley General de la Seguridad Social (actual artículo 156 con el nuevo Texto Refundido). En el cuarto se defiende el contenido de la prestación en caso de que se estime grado de incapacidad permanente, en una u otra contingencia y se citan como infringidos el artículo 139 de la Ley General de la Seguridad Social (actual artículo 196 del nuevo Texto Refundido), en relación con lo dispuesto en el artículo 3, número 2 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio y en relación con el mismo artículo 139 y 140 ( artículos 196 y 197 del nuevo Texto) de tal Ley General de la Seguridad Social .

Dicho recurso es impugnado por el señor Mario y por la mutua Fremap, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 61.

En el escrito de impugnación que presenta el empresario, manifiesta expresamente disconformidad con los cuatro motivos, señalando que la contratación del señor Justino fue considerando su situación de persona con discapacidad. Termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

En el escrito que presenta la mutua, también se expresa expresamente disconformidad con los cuatro motivos, terminando por pedir que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

Apoyándose en el informe de valoración médica emitido por la médico evaluadora de fecha 14 de octubre de 2014 (folios 62 a 64 de autos), la parte recurrente pretende que en el hecho probado quinto se añada el diagnóstico de rectificación de lordosis cervical fisiológica con inversión y que se concrete que la limitación de la movilidad activa de la columna cervical es aproximadamente del cincuenta por ciento, siendo mayor en la pasiva.

Consideramos que el argumento de intrascendencia para oponerse a tal reforma que se contiene en los escritos de impugnación si que lo es en el primer caso, no así en el segundo.

En el primer caso si, porque la ponderación que impone el citado artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (o la vigente disposición transitoria vigésimo sexta del nuevo Texto Refundido) se refiere siempre a factores funcionales en lo profesional y no sobre concretos diagnósticos, siendo que un mismo diagnóstico puede producir diversos menoscabos en el sujeto, habida cuenta no sólo del grado evolutivo de la enfermedad, que no tiene porqué ser el mismo, sino también de otras circunstancias, a veces hasta los propios caracteres constitucionales del sujeto.

En el segundo no, pues no es baladí la adecuada ponderación de tales menoscabos, aunque la alteración tenga o no incidencia en la estimación o no de la pretensión actuada en el recurso y ello porque, de una parte, ya se ha dicho que tales menoscabos son los que han de ser objeto de valoración y de otra, porque se ha de considerar siempre la posibilidad de eventual recurso, debiendo de fijarse todos los datos para que el Tribunal 'ad quem' pueda valorar debidamente los hechos, tal y como nos recuerda la jurisprudencia. En tal sentido, a título de ejemplo, cabe citar las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2010 y 25 de febrero de 2003 ( recursos 186/2009 y 2580/2002 )

Por ello, asumiéndose en aquel informe no solo que hay limitación de la movilidad activa de columna, sino que se concreta la misma en un percentil en torno al cincuenta por ciento, así se asume, modificando en tal sentido el quinto hecho probado de la sentencia.

TERCERO- Resto de motivos del recurso.

Estudiamos conjuntamente los tres pendientes de valoración, partiendo de que la desestimación del segundo motivo de impugnación conlleva la de los otros dos, pues no cabe declarar contingencia ni base reguladora y fecha de efectos de la prestación, sino se reconoce que procede la propia prestación de Seguridad Social.

Abordando lo relativo si existe grado de incapacidad permanente, las lesiones que se valoran son de dos tipos: psíquicas físicas y dentro de las físicas, solo constan las atinentes a columna vertebral.

En cuanto a las psíquicas, la personalidad del demandante permanece igual a la que tenía antes del accidente de trabajo y la discapacidad mental no le ha impedido trabajar hasta la fecha del propio accidente de trabajo, sin que la otra enfermedad mental de la que se habla en la sentencia, la depresión que sufre, incida en las facultades superiores, tal y como se indica por el Juzgado.

De suerte que las afecciones psíquicas no dan lugar a estimar la concurrencia del grado de incapacidad permanente y de hecho, el recurrente no incide en ellas para defender su pretensión sobre el grado de incapacidad permanente.

Por tanto, partiendo de que, cuando el demandante fue contratado estaba reconocida su condición de persona con discapacidad por tener personalidad límite y patología lumbar, aquel accidente de trabajo incidió en la zona cervical, también previamente afectada, de forma que actualmente, en lo físico se presenta una funcionalidad en la que se aprecia normal uso de extremidades superiores y ambulación independiente, con tronco en anteflexión, estando coordinadas las cuatro extremidades, con el balance articular activo de la columna cervical limitado en torno al cincuenta por ciento, siendo mayor el pasivo, con actitud de rigidez y envaramiento en tal columna cervical, lo que no incide en la rotación de las extremidades superiores, que se conserva, sin que haya limitación de movimientos en la columna lumbar.

El recurrente acude a la Guía de Valoración para profesionales que edita el Instituto Nacional de la Seguridad Social para indicar que allí se fijan niveles de exigencia de tres sobre cuatro en lo que hace la carga física en general y biomecánica de columna y entiende que por ello se ha de reconocer el grado mencionado.

No compartimos el argumento, pues sin perjuicio de reconocer el carácter orientativo que pueda tener tal Guía, lo cierto es que entendemos que el demandante puede seguir realizando las funciones de limpiador de edificios y locales, donde ciertamente se impone la ambulación habitual, la cuál puede mantener sin problemas y también se impone el uso de las extremidades superiores para realizar las labores de limpieza, extremidades en las que no se aprecia limitación alguna, sin que la restricción en la movilidad de columna impida realizar tales labores, aparte lo que sea una concreta que ocasionalmente imponga niveles de movilidad superiores a aquellos que el demandante puede desplegar con su cuello, lo que no es lo habitual en la profesión, debiendo considerarse, por otra parte que tampoco cabe colegir que haya dolor constante y de intensidad, pues en aquel informe médico del que parte la propia recurrente también se indica que la medicación antiálgica se toma a demanda y es del primer escalón de los tres en que se suele habitual distribuir la existente.

En todo caso y en cuanto a los demás motivos, a efectos de eventual recurso y estimación de situación de incapacidad permanente en virtud de ello, si que diremos que la opinión de quienes suscribimos la presente es que, de reconocerse grado de incapacidad permanente, la contingencia determinante sería la de accidente de trabajo, pues hasta la fecha del mismo la problemática lumbar e intelectiva no impedían actividad laboral y sería la patología derivada de columna cervical (aunque antes existiese alguna no consta que hubiese limitación alguna de movilidad como la que hay ahora) la relevante para pasar de un estado de aptitud laboral permanente a uno de ineptitud laboral permanente, siguiendo criterio sentado por el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en su sentencia de 11 de mayo de 2015 (recurso 24472014) y también precedentes previos de esta propia Sala, entre los que cabe citar sus sentencias de 8 de septiembre de 2015 y 13 de octubre de 2010 ( recursos 1263/2015 y 1792/2010 ) por ejemplo.

Ello, a su vez, llevaría asumir la prestación que se defiende en el cuarto motivo de impugnación para la contingencia de accidente de trabajo, que parte de una base reguladora y fecha de efectos que ya son asumidos en el cuarto hecho probado de la sentencia recurrida.

Pero, como se ha expuesto, el recurso debe ser desestimado, pues consideramos que fue correcta la apreciación judicial de que el demandante no era tributario del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiador.

CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre y representación de don Justino contra la sentencia de fecha treinta de septiembre de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Donostia-San Sebastián en el proceso 67/2015 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte don Mario , Fremap, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 61, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-32/2016.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-32/2016.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.