Última revisión
29/10/2020
Sentencia SOCIAL Nº 130/2020, Juzgado de lo Social - Valladolid, Sección 4, Rec 1034/2018 de 29 de Mayo de 2020
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Orden: Social
Fecha: 29 de Mayo de 2020
Tribunal: Juzgado de lo Social Valladolid
Ponente: MERINO PALAZUELO, JOSE ANTONIO
Nº de sentencia: 130/2020
Núm. Cendoj: 47186440042020100060
Núm. Ecli: ES:JSO:2020:3574
Núm. Roj: SJSO 3574:2020
Encabezamiento
CALLE ANGUSTIAS 40-44
Equipo/usuario: MFE
Procedimiento origen: /Sobre: DESPIDO
Valladolid, a veintinueve de mayo de dos mil veinte.
Vistos por D. José Antonio Merino Palazuelo, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Número Cuatro de Valladolid, los presentes autos nº 1034/2018, sobre despido, con alegación de vulneración de derechos fundamentales, seguidos a instancia de Dña. María Inés, asistida por la Letrada Dña. María Tapia Bachiller, frente a PAVECONSA, S.L., representada y asistida por el Letrado D. Enrique Rodríguez Sánchez, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 de Valladolid, representada y asistida por el Letrado D. Fernando Capellán Martín, SERVICIOS DE LIMPIEZA Y SERVICIOS DE ASISTENCIA, S.L., representada y asistida por el Letrado D. Antonio Nevado Fernández, LIMPIEZAS CEES, S.L., representada y asistida por el Letrado D. Álvaro Pascual Suaña, con citación del Ministerio Fiscal, que comparece.
Antecedentes
PRIMERO.- Con fecha 29 de noviembre de 2018 se presentó en el Decanato demanda sobre despido, con alegación de vulneración de derechos fundamentales, por la parte actora, frente a PAVECONSA, S.L. y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000, en la que después de realizar las alegaciones fácticas y jurídicas que tiene por conveniente, suplica se dicte sentencia por la que se declare la nulidad y subsidiariamente la improcedencia del despido del que ha sido objeto, con las consecuencias de ello derivadas.
SEGUNDO.- La indicada demanda fue turnada a este Juzgado y, admitida a trámite, se señalaron los actos de conciliación y juicio, con una primera suspensión por no constar la citación de una de las empresas, ampliándose la demanda frente a SERVICIOS DE LIMPIEZA Y SERVICIOS DE ASISTENCIA, S.L., una segunda para ampliar la demanda frente a LIMPIEZAS CEES, S.L., y otra más de mutuo acuerdo entre las partes, con nuevo señalamiento, cuyo desarrollo obra reflejado en el documento electrónico (grabación) registrado, formulando las partes comparecientes sus alegaciones en apoyo de sus pretensiones, tras lo cual, practicadas las pruebas que propuestas fueron declaradas pertinentes, y concretadas de forma definitiva las pretensiones en el trámite de conclusiones, quedó el juicio visto para sentencia.
Hechos
PRIMERO.- La actora, Dña. María Inés, mayor de edad, con D.N.I. número NUM001, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de PAVECONSA, S.L. (B47487228), con antigüedad reconocida al 06.06.2016, en virtud de contrato de trabajo de interinidad a tiempo parcial (18 horas semanales), de 01.10.2016, para sustituir a otra trabajadora con reserva del puesto de trabajo (Dña. Gabriela), que se encontraba en incapacidad temporal, con la categoría profesional de limpiadora, en el centro de trabajo sito en la Comunidad de Propietarios nº NUM000 de DIRECCION000 (Valladolid), con remisión al Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Provincia de Valladolid, percibiendo una retribución salarial mensual, incluida la parte proporcional de pagas extras, de 592,84 €.
SEGUNDO.- La trabajadora sustituida, Dña. Gabriela, fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta con efectos al 19.04.2017.
TERCERO.- La actora inició un proceso de incapacidad temporal el 02.07.2018, en que ingresó en el Hospital Río Hortega para ser intervenida de su carcinoma de mama derecha, con tumorectomía, circunstancia que comunicó a su empresa empleadora, y que concluyó en enero de 2019.
CUARTO.- PAVECONSA, S.L. y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 de Valladolid (C.I.F. NUM002), concertaron el 01.10.2019 un 'Contrato de Mantenimiento de Limpieza', que recogía la 'limpieza y mantenimiento de edificios', incluida la limpieza de portales y sus elementos comunes, a la que estaba adscrita la demandante, 'limpieza y mantenimiento de garaje', 'mantenimiento de piscina', y 'mantenimiento de jardinería'.
QUINTO.- El 31.08.2018 la indicada COMUNIDAD DE PROPITARIOS comunicó por escrito a PAVECONSA su intención de resolver el contrato de mantenimiento integral que tenían formalizado, con efectos del 01.09.2018.
SEXTO.- LIMPIEZAS CEES, S.L. (C.I.F. B47743596) realizó un presupuesto de mantenimiento para la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 el 18.09.2018, en que se incluía el servicio de limpieza, de jardinería y de mantenimiento de la piscina, y solicitó a PAVECONSA, S.L. la información y documentación laboral relativa a los trabajadores que tenían adscritos en su contrata con la COMUNIDAD, remitiéndose ambas empresas varios correos electrónicos entre el 24.09.2018 y el 4 de octubre siguiente, en que LIMPIEZAS CEES, S.L. comunicó a PAVECONSA, S.L. que finalmente no iban 'a proceder a la subrogación de los trabajos en Covaresa 30'.
SÉPTIMO.- La actora recibió el 16.10.2018 escrito de PAVECONSA, S.L., fechado el día 5 anterior, del siguiente tenor:
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OCTAVO.- LIMPIEZAS CEES, S.L. elaboró un presupuesto a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS demandada el 20.11.2018, relativo a la limpieza de los portales y sus elementos comunes, con un precio por portal (documento nº 197 del expediente judicial digitalizado), y le realizó limpieza de portales, incluidos sus elementos comunes, los días 22, 23 y 24 de octubre de 2018, 20, 21 y 22 de noviembre siguiente, y los días 5,6,7, 25, 26 y 27 de junio de 2019.
NOVENO.- SERVICIOS DE LIMPIEZA Y SERVICIOS DE ASISTENCIA, S.L. (LA ESCOBA) elaboró un presupuesto a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS demandada el 14.12.2018, relativo a la limpieza de los portales y sus elementos comunes, con un precio por vez (documento nº 198 del expediente judicial), y le realizó limpieza de portales, incluidos sus elementos comunes, los días 17.12.2018, 22 de enero y 11 de marzo de 2019.
DÉCIMO.- En marzo de 2019 la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 decidió que los propios vecinos se ocuparan de la limpieza de sus respectivos portales. En enero de 2020 han contratado para la indicada limpieza a una empresa.
UNDÉCIMO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al 16.10.2018 cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.
DUODÉCIMO.- Presentada papeleta de conciliación ante el SERLA frente a PAVECONSA, S.L. y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000, por despido, el 15.11.2018, fue celebrado acto conciliatorio el 28 de noviembre siguiente, sin constancia de la recepción de la citación por la última, concluyendo con el resultado de sin avenencia respecto de PAVECONSA y de intentado sin efecto en cuanto a la otra codemandada.
Fundamentos
La actora impugna la extinción de su contrato de trabajo, producida al finalizar la contrata del servicio de limpieza en que desarrolló su quehacer laboral, comunicada el 16.10.2018, en que recibió el escrito de su empleadora, que la Comunidad de Propietarios demandada tenía contratada con PAVECONSA, S.L., alegando que su contrato de trabajo se había convertido en indefinido, de acuerdo con lo que dispone el artículo 18 del Convenio Colectivo sectorial de aplicación, así como que el servicio de limpieza en que prestaba servicios o bien lo continúa realizando la Comunidad con personal contratado por la misma, u otra empresa contratada al efecto, por cuya causa la demanda se ha ampliado frente a LA ESCOBA y LIMPIEZAS CEES, S.L., aduciendo que el despido tiene su causa exclusiva en su situación de baja médica, que había iniciado el 2 de julio anterior por una enfermedad grave, detalle conocido desde un principio por su empleadora, de manera que el despido ha de ser calificado como nulo o subsidiariamente improcedente, condenando a las demandadas a las consecuencias de ello derivadas. En el inicio del acto, del juicio, al ratificar la demanda, precisa que estaba pasando por una enfermedad de carácter grave, de curación incierta, sin conocerse el período que podía durar, lo que constituye vulneración de principio de igualdad, con enfermedad grave de larga duración, equiparable a una discapacidad, añadiendo que posteriormente se recuperó.
PAVECONSA, S.L. se opone a la demanda, indica que carece de legitimación pasiva y que con posterioridad a la extinción del contrato han venido prestando servicios de limpieza otras empresas para la Comunidad de Propietarios, así como que en la demanda no se precisa la causa de nulidad y que el derecho fundamental cuya vulneración ahora se invoca constituye una
La COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 se opone a la demanda, aduce falta de legitimación pasiva, niega que le resulte aplicable el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales, y admite que posteriormente ha habido distintas empresas que han desempeñado este servicio de forma puntual, las cuales serían en su caso las que habrían de responder, no la Comunidad de Vecinos.
SERVICIOS DE LIMPIEZA Y SERVICIOS DE ASISTENCIA, S.L. (en adelante LA ESCOBA), también se opone a la demanda, invoca su falta de legitimación pasiva y alega que no ha sido adjudicataria del servicio de limpieza al que estaba adscrita la demandante, solo los ha prestado de forma puntual, no habiendo tenido lugar el cambio de contratista a que se refiere el artículo 31 del Convenio Colectivo, insistiendo en que en todo caso el despido sería improcedente, pero no nulo, suplicando la desestimación de la demanda respecto de la misma.
LIMPIEZAS CEES, S.L. se opone a la demanda, reitera su falta de legitimación pasiva, y se adhiere a la argumentación de LA ESCOBA, alega que elaboró presupuesto en septiembre y solicitó la documentación a PAVECONSA para la subrogación, la cual les indicó que no había trabajadores adscritos al servicio, sin que se prestaba de forma rotatoria por varios trabajadores, y por ello el 04.10.2018 comunicaron a la indicada empresa y a la Comunidad de Propietarios que no se iban a hacer cargo del servicio, siendo lógica la extinción del contrato y no pudiendo subrogarse ninguna de las empresas que después prestaron el servicio porque el contrato ya estaba extinguido, sin alegarse fraude de ley, reiterando lo ha aducido por los codemandados sobre la inexistencia de nulidad, que en todo caso sería imputable a la empresa que efectuó el despido.
El Ministerio Fiscal, en el trámite final de conclusiones, interesa la desestimación de la pretensión de nulidad por vulneración de derechos fundamentales, indica que existe falta de concreción de la demanda sobre tal extremo, pues solo se hace una referencia genérica a su situación de baja, sin especificar el derecho vulnerado, concretándose ahora en el de igualdad por discriminación por su enfermedad. En cualquier caso, entiende que debe ser desestimada, la discapacidad (permanente) se ha reconocido como causa de discriminación, pero no es equiparable a la enfermedad (contingente), sin que se haya aportado ninguna prueba de que la enfermedad que padecía al tiempo de la extinción sea equiparable a una discapacidad. Se aporta solo el parte médico con el diagnóstico, que no permite lo anterior, no había previsión exacta de futuro, y posteriormente finalizó, de manera que no se puede equiparar a una discapacidad.
El anterior relato de hechos probados resulta de la documental aportada, en relación con los interrogatorios de parte practicados y las propias alegaciones de las partes, apreciados críticamente ( artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -LRJS-).
Como es sabido, si bien la demanda en el orden social no requiere de fundamentación jurídica, existen ciertas excepciones en determinadas modalidades procesales en la LRJS; entre ellas la relativa a la de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas (sin perjuicio de que aquí se siga el trámite del despido, por mor de su artículo 184), nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -LRJS-), en que se requiere que la demanda, además de los requisitos generales, exprese con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, así como el derecho o la libertad infringidos (artículo 179.3).
Ciertamente, en el caso que nos ocupa la demanda contiene los hechos que constituirían la vulneración, al indicar que el despido tiene su causa exclusiva en su situación de baja médica, que había iniciado el 2 de julio anterior por una enfermedad grave, detalle conocido desde un principio por su empleadora, y no precisa el derecho fundamental o libertad pública infringido, mas ello habría debido dar lugar, antes de admitir a trámite la demanda, a la apertura de un trámite de subsanación para que la actora lo concretara, de suerte que de entender que tal defecto producía en el acto del juicio indefensión, lo procedente habría sido retrotraer el curso de las actuaciones a tal momento procesal preliminar. Empero, lo que ha ocurrido es que la demandante, al inicio del juicio, en el trámite de ratificación de la demanda (o ampliación sin variación sustancial, artículo 85.1,
Ha de recordarse la doctrina jurisprudencial sentada en punto a la enfermedad como posible causa discriminatoria, según la cual el despido en situación de incapacidad temporal es improcedente y no nulo por discriminación, pues la enfermedad, conectada a la incapacidad para el trabajo, no puede ser considerada como factor discriminatorio, ya que es una contingencia inherente al ser humano, no específica de un grupo o colectivo determinado que dé lugar a segregación. La referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es el que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. Para determinar si un criterio de diferenciación no expresamente listado en el artículo 14 CE debe entenderse incluido en la cláusula genérica de prohibición de discriminación por razón de '
La enfermedad, en su sentido genérico, desde una perspectiva estrictamente funcional conectada a la incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación. En efecto, cuando se trata simplemente de una medida de conveniencia de la empresa, que prefiere prescindir de un trabajador en tales circunstancias, situación del trabajador que no es, desde luego, una causa lícita de extinción del contrato de trabajo, sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores (con anterioridad al 20.02.2020, en que fue derogado, por el Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero), pero ello determina la improcedencia del despido, no su nulidad.
En definitiva, se aprecia vulneración del derecho fundamental de igualdad si la causa de despido es la mera enfermedad y no la incidencia de la misma en la productividad y continuidad del servicio ( SS.TS. -4ª- de 29.01.2001, 23.09.2002, 11.12.2007, 27.01.2009 y 03.05.2016 -rcud. 3348/2014-).
Por su parte, el derecho de la Unión Europea tampoco incluye a la enfermedad como causa de discriminación (Directiva 2000/78/CE), ni puede asimilarse a la discapacidad, que implica una situación definitiva o de larga duración ( TJCE 11-7-06, C-13/05, asunto Chacón Navas). Cuestión distinta tiene lugar cuando la enfermedad es equiparable al concepto de discapacidad.
En efecto, como se pone de manifiesto en la S.TJUE. de 01.12.2016, C-395/15, asunto Daouidi, en una cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de lo Social español, en el que el trabajador había suscrito un contrato temporal a tiempo parcial por aumento de la producción, como ayudante de cocina, contrato que establecía un periodo de prueba de 30 días, y en que tras sufrir un accidente de trabajo (resbaló en la cocina y se dislocó el codo), fue despedido mediante comunicación disciplinaria, cuando aún se encontraba en situación de incapacidad temporal, y cuya causa se fundó por la empleadora en no alcanzar las expectativas establecidas ni el rendimiento que la empresa consideraba adecuado para su puesto de trabajo.
El juzgado remitente se pregunta, en primer lugar, si tal despido no viola distintos derechos de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea: el principio de no discriminación, a la protección en caso de despido injustificado, a unas condiciones de trabajo justas y equitativas, de acceso a las prestaciones de seguridad social y a la protección de la salud, consagrados, respectivamente, en los artículos 21.1, 30, 31, 34.1 y 35 de la CDFUE (apartado 33), y, en segundo lugar -a pesar de la doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional según la cual un despido basado en la enfermedad o en la situación de incapacidad temporal derivada de un accidente de trabajo no se considera discriminatorio y, por tanto, tampoco nulo- se pregunta si en el presente caso no concurre una discriminación por 'discapacidad' con arreglo a la Directiva 2000/78, al estimar que la limitación que padece el trabajador al dislocarse el codo es evidente, precisando que seguía enyesado en la fecha del juicio, seis meses después del accidente, y que la empresa consideró su incapacidad laboral demasiado larga, incompatible con sus intereses, concurriendo el requisito relativo al carácter «permanente» de la limitación, al impedir su participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores (apartado 34).
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea recuerda que el concepto de «discapacidad», en el sentido de la Directiva 2000/78, interpretado a la luz de la Convención de la ONU sobre discapacidad, debe entenderse referido a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. Entiende el TJUE que para determinar si cabe considerar al Sr. Sebastián una «persona con discapacidad» con arreglo a la Directiva 2000/78, hay que analizar si esa limitación de su capacidad es «duradera», remitiéndose a la jurisprudencia del propio Tribunal para la determinación del término 'duradero', y concluyendo que tal concepto debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme para todos los Estados Miembros, pero correspondiendo al juzgado remitente comprobar si la limitación de la capacidad del interesado tiene carácter «duradero», ya que tal apreciación es, ante todo, de carácter fáctico. Razona que el régimen jurídico de la incapacidad temporal ni excluye ni predetermina la concurrencia de una limitación 'duradera'.
A este último efecto, el TJUE declara que entre los indicios que permiten considerar que la limitación es «duradera» figuran, en particular, el que en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo, o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona. Y, por último, que al comprobar ese carácter «duradero», el juzgado remitente debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales.
El TJUE da respuesta con esto a la última de las cuestiones prejudiciales planteadas, excluyendo su competencia de las cuatro primeras, basadas en la aplicación directa de los preceptos de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de acuerdo con el artículo 51.1 de la misma, razonando -como ya hiciera el Abogado General en sus conclusiones- que 'al ir ligada la aplicación de la Directiva 2000/78 a la apreciación que realice el juzgado remitente a raíz de la presente sentencia del Tribunal de Justicia', no procede considerar que dicha situación esté comprendida, 'en este momento procesal', dentro del Derecho de la Unión.
En el caso de autos nos encontramos con que la actora inició un proceso de incapacidad temporal el 02.07.2018, en que ingresó en el Hospital Río Hortega para ser intervenida de su carcinoma de mama derecha, con tumorectomía, circunstancia que comunicó a su empresa empleadora, lo que en principio podría hacer razonable su asimilación a una situación de 'discapacidad', en el sentido indicado, mas como quiera que la extinción del contrato tiene lugar precisamente como consecuencia de la resolución del contrato de mantenimiento integral que la empleadora (única que se ha constatado que conocía su dolencia), mantenía con la Comunidad de Propietarios, sin que exista término de comparación en cuanto era la única adscrita al servicio de limpieza de los portales y sus elementos comunes, resulta notorio que, en el presente caso, la referida extinción no guarda relación alguna con su proceso de incapacidad temporal y la patología que lo originó.
Esquemáticamente, por tratarse de una doctrina jurisprudencial reiterada desde al menos la última década y resultar de sobra conocida, ha de recordarse que el supuesto tradicional de sucesión de empresa contemplado en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores -ET-, establece que el cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral (apartado 1), precisándose que se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria (con claras reminiscencias civilistas, en concreto de la industria o negocio cuyo arrendamiento se excluía de la regulación de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, entendida como 'una unidad patrimonial con vida propia y susceptible de ser inmediatamente explotada o pendiente para serlo de meras formalidades administrativas'), en el ámbito de las llamadas 'actividades materializadas', lo que dio lugar a que muchos supuestos, frecuentes en el tráfico ordinario, en que había una continuación en la actividad pero sin transmisión de elementos materiales relevantes ('actividades desmaterializadas'), en cuanto excluidos del ámbito del artículo 44 del ET, hubieran de regularse, para dar lugar a la sucesión o subrogación en las relaciones laborales, bien en los Convenios Colectivos, bien, en su caso, en los pliegos de condiciones cuando actuaba la Administración (pliegos que ya no tienen la posibilidad de imponer la subrogación cuando no concurren los requisitos establecidos en la ley, o bien, no lo imponga un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general - artículo 130 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014-, al haberse eliminado la referencia, como fuente de obligación contenida en el antiguo texto legal, ya derogado, a aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales nacidas como consecuencia de la contratación con las Administraciones Públicas, RDLeg 3/2011 art.120).
Empero, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea), con su interpretación de la normativa comunitaria, vino a propiciar una hermenéutica extensiva del artículo 44 ET, acogida, como no puede ser de otro modo, por la Sala 4ª -Social- del Tribunal Supremo, que introdujo en el mismo los supuestos de sucesión de actividad en que, aun cuando no hubiera una transmisión de elementos integrantes de la infraestructura material ('actividades desmaterializadas'), la nueva empresa venía a contratar, de hecho, a una mayoría de los trabajadores que antes prestaban servicios en la anterior empresa, en ámbitos en que la propia actividad o forma de prestar los servicios, el elemento personal, tenía una relevancia significativa - sucesión de plantillas- (por todas, y como resumen o epítome de la doctrina jurisprudencial al respecto, S.TS. -4ª- de 07.12.2011, Rec. 4665/2010).
Asimismo, ha de ponerse de manifiesto que la redacción actual del artículo 44 ET, relativo a '
En este orden de ideas, una de las cuestiones que mayores debates ha venido suscitando es la relativa a la consideración que haya de darse a los supuestos de subrogación empresarial impuesta por los convenios colectivos o pliegos de condiciones (con la matización referida anteriormente), situación que se produce en particular en relación con la sucesión de contratas.
El problema arranca de la consideración de que la contrata (como la concesión administrativa) no puede ser entendida como unidad organizativa autónoma a los efectos del artículo 44 ET, salvo que se entregue a la empresa contratista la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación (así lo ha reiterado la Sala 4ª del Tribunal Supremo). En línea con la doctrina del TJUE, solo habría sucesión si con la contrata se transmiten elementos que permitan aplicar el concepto antes analizado (incluida la sucesión de plantilla, si es esta la relevante para la actividad). De no darse tal transmisión, no cabrá exigir la aplicación de las garantías de la Directiva, expresadas en nuestro artículo 44 ET.
Precisamente por ello algunos convenios colectivos buscan garantizar la continuidad en el empleo incluyendo cláusulas de subrogación obligatoria para los casos de sucesión de contrata. En tales casos, la subrogación no opera por mandato del artículo 44 ET, sino en virtud del contenido de la cláusula del convenio (o pliego de condiciones, en su caso), lo que nos lleva a afirmar que no estaríamos ante un negocio jurídico voluntariamente celebrado entre la empresa entrante y la saliente.
Pues bien, en tales supuestos, la jurisprudencia de la Sala 4ª del TS contemplaba que los requisitos y el alcance de la subrogación eran los delimitados por el propio convenio colectivo que la imponía ( S.TS. -4ª-, Pleno, de 07.04.2016 -rcud. 2269/2014-, 10.05.2016 -rcud. 2957/2014- y 01.06.2016 -rcud. 2957/2014).
Empero, planteada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia cuestión prejudicial (tramitada con el nº C-60/17), la STJUE de 11.07.2018 resolvió que la identidad de una entidad económica que descanse fundamentalmente en la mano de obra se mantiene si la empresa cesionaria se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, de la plantilla de la cedente, aun cuando se haya visto obligada a ello en virtud de lo dispuesto en un convenio colectivo, por cuanto que esa circunstancia no afecta al hecho de que se ha transmitido una entidad económica, o dicho en otros términos, cuando una disposición paccionada impone al nuevo adjudicatario de la contrata la obligación de subrogación, está situando el supuesto en el ámbito de la Directiva, con las garantías que ello conlleva.
De forma casi inmediata, el Tribunal Supremo alineó su doctrina con la del TJUE en la Sentencia de 27.09.2018 (Rec. 2747/18), seguida por las SS.TS. de 24.10.2018 (Rec. 2842/16) y 25.10.2018 (Rec. 4007/16), dictadas con ocasión de litigios en los que se dirimía también si en los supuestos de sucesión de plantilla por imperativo convencional la empresa entrante debía responder de las deudas salariales de la saliente, no obstante lo contrariamente estipulado en el convenio colectivo aplicable, que en esos pleitos era el del sector de limpieza de edificios y locales de una determinada provincia.
En definitiva, partiendo de la distinción entre 'actividades materializadas' y 'actividades desmaterializadas', recogida ya en algunas sentencias de suplicación, y tratándose de actividades como las de limpieza de edificios y locales, o de la vigilancia de seguridad, de las del tipo de las 'desmaterializadas', el hecho de que la nueva responsable de la actividad se haga cargo de una parte de la plantilla de su antecesora permitirá apreciar el fenómeno de la sucesión de empresa en la modalidad de sucesión de plantilla cuando la parte efectivamente asumida alcance el umbral cuantitativo y cualitativo marcado por el TJUE. Si las labores se incardinan en otra área 'materializada', la mera circunstancia de que la nueva empresa encargada de su realización no asuma al personal de su predecesora, no impedirá subsumir el supuesto en el ámbito de la Directiva si se produce la transmisión de los elementos materiales vinculados a la actividad necesarios para su desempeño. En ambos casos, la hipótesis se puede formular en sentido inverso, sin olvidar además que existen otros supuestos en los que el mantenimiento de la actividad tras el cambio de contrata, o el rescate del servicio por la entidad comitente, va acompañado de la continuidad tanto del elemento personal como del patrimonial en los que el margen de duda será normalmente menor.
En el caso que nos ocupa, nos hallamos con que finalizada la contrata entre PAVECONSA y la Comunidad de Propietarios, el día 01.09.2018 según la comunicación escrita de esta última, y el día 8 de octubre posterior de acuerdo con la carta de extinción de la relación laboral remitida a la trabajadora demandante, se efectuaron gestiones con LIMPIEZAS CEES, S.L., que presentó en septiembre un presupuesto de mantenimiento integral que incluía la concreta adscripción de la actora en la contrata anterior (limpieza de portales y sus elementos comunes), con comunicaciones entre PAVECONSA y esta última para la remisión de la documentación laboral precisa para la subrogación en el caso de cambio de contrata, mas es lo cierto que finalmente no se materializó la contratación entre la Comunidad de Propietarios y LIMPIEZAS CEES, S.L., de manera que, tras la resolución de la anterior contrata, solo se efectuó limpieza de portales, incluidos sus elementos comunes, los días 22, 23 y 24 de octubre de 2018, 20, 21 y 22 de noviembre siguiente, y los días 5, 6, 7, 25, 26 y 27 de junio de 2019 (por LIMPIEZAS CEES, S.L.), y los días 17.12.2018, 22 de enero y 11 de marzo de 2019 (por SERVICIOS DE LIMPIEZA Y SERVICIOS DE ASISTENCIA, S.L. (LA ESCOBA), siendo así que en marzo de 2019 la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 decidió que los propios vecinos se ocuparan de la limpieza de sus respectivos portales, habiendo contratado en enero de 2020 para la indicada limpieza a una empresa (interrogatorio de la Presidenta de la Comunidad de Propietarios y documental).
Del planteamiento anterior deriva, en primer lugar, que no nos hallamos ante un supuesto de sucesión de empresas, de acuerdo con la doctrina expuesta, pues tratándose de una 'actividad desmaterializada', que tiene como elemento preponderante el personal, basada en la mano de obra, ni la Comunidad, ni LA ESCOBA, ni LIMPIEZAS CEES, S.L. han asumido personal alguno de la empresa anteriormente contratista.
Ha de analizarse, pues, si la Comunidad de Propietarios, LA ESCOBA o LIMPIEZAS CEES, S.L., tienen la obligación convencional de subrogar.
En cuanto a la aplicación o no del Convenio Colectivo sectorial de la limpieza a una comunidad de propietarios, la respuesta en principio ha de ser negativa, pues no cabe incluirla en el ámbito funcional del Convenio Colectivo, que '
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Ciertamente, el artículo 31 del Convenio Colectivo de Limpieza Edificios y Locales de la Provincia de Valladolid, 2018-2021 (aplicable al supuesto que nos ocupa), relativo a la subrogación, en su apartado 6, último párrafo, establece que '
La cuestión ha sido abordada, entre otras, por la S.TS. -4ª- de 21.04.2015 (rec. 91/2014), al señalar que:
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En esta misma línea argumental, la S.TSJ. de Madrid, Sala de lo Social, de 20.04.2009 (rec. 1172/2009), en doctrina reiterada por la de la misma Sala de 21.12.2018 (rec. 630/2018), y entiende ineficaz una cláusula subrogatoria semejante contenida en el Convenio Colectivo del mismo sector de limpiezas de Madrid ('
En el mismo sentido de excluir de la obligación de subrogación a las empresas no incluidas en el ámbito personal y funcional del convenio colectivo que la impone, cabe citar, asimismo, la S.TS. -4ª- de 26.11.2018, rec. 2128/2016.
En consecuencia, no hallándonos ante un supuesto de sucesión de empresas del artículo 44 ET, al no concurrir los presupuestos que contempla en su interpretación jurisprudencial, acorde con la del TJUE, ni tampoco de la convencional prevenida en el Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales, la Comunidad de Propietarios demandada, en cualquier caso, no tenía la obligación de subrogación a la que se hace referencia, con lo que ha de ser absuelta.
Por otro lado, el artículo 31.1 del Convenio Colectivo establece que '
Con ello, la finalización de la contrata de PAVECONSA, S.L. con la Comunidad de Propietarios, de producirse por causa ajena a la primera, al no existir empresa sucesora que hubiera de subrogar a la trabajadora, podría haber dado lugar, en su caso, a una extinción por causas objetivas (resulta notorio que el contrato de interinidad que suscribió con la actora se convirtió en indefinido cuando dejó de concurrir su cobertura causal habilitante, la sustitución de otra trabajadora con reserva del puesto de trabajo, artículo 18 del Convenio Colectivo y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores), mas la finalización de la relación laboral previa comunicación de la extinción con efectos al 08.10.2018 (recibida el día 16 siguiente, en que por tanto ha de situarse el despido, dado el carácter recepticio de su comunicación, SS.TS. -4ª- de 13.04.1989, 25.09.1995 y 13.10.2014, rec. 2745/2013, sin que conste que el retraso en la recepción lo fuere por causa imputable a la trabajadora), y comunicación de una subrogación que finalmente no procedía, constituye un despido que ha de ser calificado como improcedente, imputable a la indicada empresa PAVECONSA, S.L., conforme a lo establecido en los artículos 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, 110 de la LRJS y concordantes, en que se establece la opción (en este caso por la empresa) entre la readmisión o la indemnización, con los salarios dejados de percibir en el caso de opción por la readmisión, es decir, los que se hubieran devengado de no haberse producido el despido o de no existir causa que los haga incompatibles, en el en los términos del artículo 56.2 ET.
En consecuencia, la indemnización, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56.1 ET, a razón de 33 días por año de servicio, partiendo del 06.06.2016, hasta el despido, el 16.10.2018, con un período computable de 2 años y 5 meses (se computa por entero la fracción de mes), con un módulo salarial de 19,49 € (1.708,81 € por 12 y dividido entre 365, en cómputo anual de 365 días, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial en punto a la fórmula de calcular el salario diario a efectos del despido: SS.TS. -4ª- de 30.06.2008, Rec. 2639/07, y de 06.10.2009, Rec. 2832/08), asciende a 1.554,38 €.
Finalmente, por lo que se refiere a la imposición de costas que también se interesa, ha de indicarse que tal consecuencia parte en el artículo 97.3 LRJS de la actuación con mala fe o temeridad (lo que presupone la realización de un juicio valor de la conducta que no puede ser objeto de interpretaciones extensivas, y que no cabe razonablemente deducir en las presentes actuaciones, con independencia de la 'estrategia' procesal de la Comunidad de Propietarios retrasar la notificación del acta anterior a la junta de 28.03.2019, explicitada en la de esta última junta), así como del hecho de no haber acudido inmotivadamente al acto de conciliación, si la pretensión es esencialmente acogida (se solicitaba en la nulidad y subsidiariamente la improcedencia), circunstancias que no concurren en el caso de autos.
De conformidad con lo establecido en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dña. María Inés frente a PAVECONSA, S.L., COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 de Valladolid, SERVICIOS DE LIMPIEZA Y SERVICIOS DE ASISTENCIA, S.L. y LIMPIEZAS CEES, S.L., con intervención del Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto la actora el día 16.10.2018, condenando a PAVECONSA, S.L. a que a su elección, que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia (a través de escrito o comparecencia ante la oficina de este Juzgado), la readmita en su mismo puesto de trabajo o le indemnice en la suma de 1.554,38 €, entendiéndose que de no hacerlo en el plazo indicado opta por lo primero, así como al abono, en el caso de opción por la readmisión, de los salarios dejados de percibir (los que se hubieran devengado de no haberse producido el despido o de no existir causa que los haga incompatibles) desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la presente resolución o hasta que hubiere encontrado otro empleo, a razón de 19,49 € diarios, de conformidad con lo establecido el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, absolviendo a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 de Valladolid, SERVICIOS DE LIMPIEZA Y SERVICIOS DE ASISTENCIA, S.L. y LIMPIEZAS CEES, S.L. de los pedimentos de la demanda.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), recurso de suplicación, que se podrá anunciar en este Juzgado, por comparecencia o mediante escrito, en un plazo de cinco días a partir de la notificación, o por su mera manifestación al realizarse ésta, previa consignación de la cantidad objeto de la condena en la cuenta nº 3935/0000/65/1034/18 de BANCO DE SANTANDER, Oficina de la Plaza San Miguel de Valladolid, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en que conste la responsabilidad solidaria del avalista, y debiendo efectuar además el ingreso de 300 euros como depósito especial para anunciar dicho recurso, todo ello en el caso de que el recurrente no fuera trabajador, su causahabiente, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozara del beneficio de Justicia Gratuita, o no se hallare incluido en el artículo 229,4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así por esta mi sentencia, dictada e incluida en el archivo digital correspondiente del Juzgado para su tratamiento informático en el día de la fecha, de la que se deducirá certificación para unir a los autos de que dimana, y a la que se le dará la publicidad prevenida en la
