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19/08/2021
Sentencia SOCIAL Nº 130/2021, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 9, Rec 822/2020 de 29 de Abril de 2021
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Tiempo de lectura: 35 min
Orden: Social
Fecha: 29 de Abril de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Murcia
Ponente: BARRIO MARTIN, RICARDO
Nº de sentencia: 130/2021
Núm. Cendoj: 30030440092021100018
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:1576
Núm. Roj: SJSO 1576:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00130/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA.CIUDAD DE LA JUSTICIA S.N - CIUDAD DE LA JUSTICIA - FASE I - CP. 30011 MURCIA -DIR3:J00001071
Equipo/usuario: AOA
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En Murcia a 29 de abril de 2021
Vistos por mí, D. Ricardo Barrio Martín, magistrado del Juzgado de lo Social número 9 de Murcia, los autos de despido seguidos en este Juzgado bajo el número de registro arriba indicado, en los que constan los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO. La parte demandante interpuso demanda por medio de la cual interesaba que se declarase la improcedencia del despido llevado a cabo por las empresas demandadas y reclamación de cantidad.
SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda se citaron a las partes a los actos de conciliación y juicio, que tuvieron lugar con el resultado que consta en acta.
TERCERO. La parte demandante se ratificó en la demanda, aclarando que las cantidades reclamadas lo eran en bruto y que no se pudo celebrar el acto de conciliación administrativa previa. Las empresas demandadas se opusieron a la demanda, ratificándose en los motivos expuestos en las cartas de despido. La empresa manifestó su intención de optar por la extinción de la relación laboral con abono de indemnización, en caso de estimación de la demanda. No discutió las condiciones laborales y no se opuso a la reclamación de cantidad formulada por el trabajador. El Fogasa no compareció a pesar de estar citado.
La parte demandante impugnó los medios de prueba de las empresas demandadas, alegando que se habían obtenido con vulneración de derechos fundamentales.
CUARTO. Tras la práctica de la prueba que fue estimada pertinente y las conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.
Hechos
PRIMERO. La parte demandante ha venido prestando servicios por cuenta de las empresas demandadas con una antigüedad reconocida de 2 de enero de 2013, categoría profesional de Jefe de Seguridad-Delegado de oficina comercial y salario diario bruto con prorrateo de pagas extraordinarias de 142,83 euros. La relación laboral se suscribió inicialmente con Corsys de Segurudad S.A. hasta la subrogación de INV Vigilancia S.L. en el 90% de la jornada con fecha de 1 de octubre de 2019 y manteniendo el 10% de la jornada en Corsys. El 24 de octubre de 2019, se otorgó escritura pública por la que el demandante y D. Leopoldo vendieron a INV Vigilancia S.L. las participaciones de Corsys de Seguridad. La escritura tenía como antecedente el contrato de compraventa de 11 de junio de 2019, en cuya cláusula sexta se establecía un pacto de no concurrencia de 2 años desde la transmisión de las participaciones en virtud del cual, los vendedores asumían la obligación de no realizar ninguna actividad relacionada con el objeto al que se dedicaba la compañía cuyas participaciones se vendían y que supusiera una competencia directa con su actividad. En 2020 Corsys pasó a denominarse Extrem Instalaciones Eléctricas y sistemas de Seguridad S.A.U. La relación laboral está sometida al régimen del Convenio Colectivo de empresas de Vigilancia y Seguridad (no controvertido y documental).
SEGUNDO. Las empresas demandadas tienen por objeto la seguridad y vigilancia privadas. (No controvertido).
El demandante firmó un documento de confidencialidad de INV Vigilancia S.L. de 1 de octubre de 2019, cuyo contenido damos por reproducido. En una de sus cláusulas se exponía que el trabajador se comprometía a no revelar a terceros información de la empresa referente, entre otros extremos, a clientes de la empresa. Consta un correo electrónico remitido por D.ª Rita sobre difusión del manual de usuario al personal de la plantilla, sin que conste que se remitiera al demandante (Documental aportada por la empresa).
CIB Control 2005 S.L. es una empresa que tiene por objeto social la actividad de servicios de control de accesos, portería y conserjería. (Documental aportada por la parte demandante). DESARROLLOS Y SISTEMAS INTELIGENTES, S.L es una empresa que se dedica a la actividad de vigilancia y seguridad privadas, al igual que las empresas demandadas y opera bajo la denominación Control 61 (no controvertido).
D.ª Sandra, empleada de INV Vigilancia, remitió a las empleadoras un correo electrónico de 30 de septiembre de 2020 en el que ponía en conocimiento de las empresas que desde el 22 de junio de 2020 (fecha en la que se reincorporó del ERTE), sospechas de que varios trabajadores de la empresa, entre ellos, el demandante, estaban transfiriendo clientes de las empresas demandadas a otras empresas, como Control61 y CIB Control, así como otras irregularidades (Se da por reproducido el correo electrónico aportado por la empresa y testifical de D.ª Sandra).
El 2 de octubre de 2020 se personaron en el puesto de trabajo del demandante dos personas del servicio jurídico de las empresas ( Rita y Jose Francisco), D. Luis Alberto (persona ajena a las empresas que había recibido de éstas el encargo de intervenir los dispositivos informáticos del despacho del demandante y llevarlos a un perito informático) y el investigador privado, D. Juan Luis. Éste había recibido el encargo de investigación privada a instancias de las empresas el 25 de agosto de 2020. Fue entregado al trabajador un documento de Compromiso de confidencialidad y conocimiento de obligaciones en materia de protección de datos, que damos por reproducido. El demandante lo firmó después de que se leyera el contenido en su presencia. Acto seguido D. Luis Alberto procedió a desconectar y retirar todos los dispositivos informáticos que se encontraban en las dependencias del trabajador, ordenadores, pendrives, dispositivos, incluido un ordenador antiguo y los introdujeron en bolsas precintadas. El personal designado por las empresas, junto con el investigador privado, D. Juan Luis, halló en el despacho del demandante tarjetas de visita de CIB Control, recibos de pagos de facturas a favor de CIB Control a cargo de la Comunidad Propietarios DIRECCION000, unas llaves con etiqueta en la que pone: 'CIBCONTROL c/Alm. Mal.', resumen mensual de registro de jornada de CIB Control correspondiente al cliente 'Plaza de Toros', parche de uniforme de Cib Control, pañuelo limpiagafas con anagrama de CIB Control, carpeta, sello y tarjetas de Cibcontrol, cálculo de horas para concierto en Plaza de Toros entre los que se incluyen horas de Cibcontrol y partes de trabajo de Cib Control del mes de agosto de 2020, correspondientes al cliente Parking Manises-Valencia. El trabajador no prestó su consentimiento para que las empresas realizaran estas actuaciones de investigación. En el registro del despacho del trabajador se encontraban presentes los encargados del gabinete jurídico de las empresas ( Rita y Jose Francisco), D. Luis Alberto, que no pertenecía a las empresas demandadas y el investigador privado, D. Juan Luis.
INV Vigilancia entregó a la parte demandante el 2 de octubre de 2020, carta fechada el 1 de octubre de 2020 de suspensión de empleo, cuyo contenido se da por reproducido.
D. Luis Alberto entregó los materiales precintados al perito D. Hilario. Éste procedió a hacer copias de seguridad adicionales de los archivos que se encontraban en los dispositivos entregados. Tras la fase de procesamiento, se procedió al filtrado de la información mediante palabras clave. Se encontraron los siguientes archivos y correos electrónicos:
Documento Excel con los cuadrantes de servicio del año 2020 para un cliente de CIB CONTROL 2005, S.L. (cliente DIRECCION000) con fecha de última modificación el 28 de septiembre de 2020 a las 12.09.
Documentos Excel con los cuadrantes de servicio del año 2020 para un cliente de CIB CONTROL 2005, S.L. (cliente INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA) en dos sedes distintas, una en Alfonso X y otra en Nevla, con últimas y respectivas fechas de acceso el 25 de septiembre de 2019 a las 12.01 y 31 de agosto de 2020 a las 10.14. Documento Excel con la matriz cuadrante de CIB CONTROL 2005, S.L. con fecha de último acceso el 24 de agosto de 2020.
Correo electrónico de fecha 1 de octubre de 2019 a las 19.16 enviado por la dirección de correo de CIB CONTROL 2005, S.L. ( DIRECCION001) que dice lo siguiente: 'Buenas tardes: Adjuntamos factura por servicios prestados. Si tienen alguna duda, rogamos se pongan en contacto con Imanol'. Adjuntando al referido correo facturas por los servicios prestados por CIB CONTROL 2005, S.L a su cliente (cliente DIRECTO AL LEVANTE AIE).
Correo electrónico de fecha 21 de noviembre de 2019 a las 17.08 en el que el trabajador envía, desde su cuenta DIRECCION002 el siguiente texto en referencia a unas facturas a cobrar por CIB CONTROL 2005, S.L.: 'Buenas tardes Imanol, por favor hazme la transferencia de estas 2 facturas que son poca cosa, y para CIBCONTROL un mundo. Gracias wapo'.
Correo electrónico de fecha 10 de mayo de 2019 a las 08.34 en el que el trabajador reenvía, un correo a la dirección de la administradora única de CIB CONTROL 2005, S.L., Estrella ( DIRECCION003) y a Vicente y a la dirección DIRECCION004 un correo adjuntando el archivo Excel denominado 'Registro de Jornada de CIB CONTROL 2019.xls'.
Correo electrónico de fecha 5 de febrero de 2019 a las 17.08 en el que el trabajador reenvía, desde el ordenador de la Compañía un correo a la dirección de la administradora única de CIB CONTROL 2005, S.L., Estrella ( DIRECCION005) y a Camilo DIRECCION006 un correo previamente enviado ese mismo día al cliente Instituto Nacional de Estadística mediante el cual remite una oferta de servicios a realizar por CIB CONTROL 2005, S.L.
Correo electrónico de fecha 13 de febrero de 2019 a las 17.08 en el que el trabajador reenvía, desde el ordenador de la Compañía un correo a la dirección de la administradora única de CIB CONTROL 2005, S.L., Estrella ( DIRECCION005).
Correo almacenado en los equipos informáticos de la Compañía y enviado por Camilo DIRECCION006 en fecha 11 de noviembre de 2019 a las 10.54 al cliente DIRECCION007.es que dice textualmente lo siguiente: 'Buenos días: En respuesta a su petición de presupuesto enviada a DIRECCION002, para la realización de un servicio de control de accesos en la Sede del S.E.F. de Cartagena, sita en el Edificio Foro2, nos complace enviarles oferta para la realización de los mismos .A la espera de sus noticias al respecto, le saludamos atentamente. Cibcontrol 2005, s.f.'.
Correo electrónico de fecha 21 de 11oviembre de 2019 a las 17.08 en el que la administradora única de CIB CONTROL 2005, S.L., Estrella ( DIRECCION005) le envía al trabajador una serie de facturas pendientes de la mercantil CIB CONTROL 2005, S.L. por los servicios de control de accesos realizados en la plaza de toros los días 4 y 5 de octubre de 2019.
Correo electrónico de fecha 10 de mayo de 2019 a las 12.07 mediante el cual el cliente del Instituto Murciando de Acción Social envía a la dirección de correo del trabajador DIRECCION002 el siguiente texto: 'Buenos días. Necesitamos que nos envíes la declaración responsable que adjunto a nombre de CIBCONTROL 2005. Un saludo'. Dicho correo adjunta la indicada declaración responsable. El trabajador reenvía en dicho día a las 12.22 ese correo a la administradora única de CIB CO~TROL 2005, S.L., Estrella ( DIRECCION005).
Correo recibido el día 28 de enero de 2019 a las 12.28 en la DIRECCION002 mediante el cual se le informa que el Instituto Nacional de Estadística va a proceder a la contratación de un servicio polifuncional para la Delegación Provincial de Murcia, por un periodo de cinco meses y que el trabajador reenvía a la dirección del trabajador de CIB CONTROL 2005, S.L Camilo DIRECCION006.
Correo de fecha 16 de julio de 2020 a las 12.36 enviado por el trabajador de CIB CONTROL 2005, S.L. Camilo' DIRECCION006 , en el que le informa a Dª. Estrella: de lo siguiente: 'Buenos días, Estrella: Nuestros amigos de Control 61 nos han conseguido una adjudicación de un sistema de seguridad para el Ayuntamiento de Murcia'.
(Testificales de D.ª Sandra, D. Luis Alberto y de D. Vicente, interrogatorio de partes demandadas, periciales de D. Hilario y de D. Juan Luis y documental).
TERCERO. Las empresas notificaron a la parte demandante cartas de despido disciplinario de 23 de octubre de 2020, con misma fecha de efectos. Las cartas fueron recibidas por el demandante el 5 de noviembre de 2020. En las cartas, de contenido sustancialmente idéntico, las empresas imputaban al trabajador infracciones previstas en los apartados 4 y 17 del art. 74 del Convenio de aplicación consistentes en la trasgresión de la buena fe contractual que se habría concretado en competencia desleal en perjuicio de las empresas (documental).
El trabajador presentó denuncias ante la Policía el 4 de noviembre de 2020 y ante la Inspección de Trabajo el 15 de noviembre de 2020, cuyo contenido damos por reproducido. (Documental).
El trabajador, D. Vicente, también fue despedido por motivos similares y ha impugnado judicialmente la decisión extintiva. (Testifical de D. Vicente, no controvertido)
CUARTO. Las empresas han dejado de abonar a la parte demandante las cantidades de 4.285,05 euros en bruto por salarios de septiembre de 2020, 3.285,20 euros en bruto por salarios de octubre de 2020 y 3.570,00 euros en bruto por vacaciones (no controvertido).
QUINTO. La parte demandante no ostenta ni ha ostentado la representación individual o colectiva de los trabajadores (no controvertido). La parte demandante presentó papeleta de conciliación, pero no pudo celebrarse el acto de conciliación (documental, no controvertido).
Fundamentos
PRIMERO. No se discuten las circunstancias laborales de salario, categoría y antigüedad.
Igualmente, las empresas no han discutido las cantidades reclamadas en el hecho sexto de la demanda, por lo que procede su estimación, con responsabilidad solidaria, con devengo del interés del art. 29.3 del ET.
SEGUNDO. Por lo que se refiere a la prescripción alegada por la parte demandante, señalar que el art. 60.2 del ET establece: 'Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido'.
Es frecuente que la actuación ilícita del trabajador no sea aislada, sino que se vaya reiterando en el tiempo, es decir, realiza actuaciones que responden a una conducta reiterada, repetida y continua, demostrativa de un mismo propósito principal, que se manifiesta a través de una pluralidad de hechos repetidos y continuados de la misma o análoga naturaleza ( STS 4 de febrero de 1991). No es una sucesión de actos aislados que conformen también ilícitos laborales aislados o independientes, sino una actitud permanente conformadora de una inescindible y permanente conducta trasgresora de la buena fe contractual, a la que solo pone término el despido ( STSJ Aragón de 7 de junio de 2004).
Aquí, el cómputo de la prescripción se inicia cuando se descubre el último acto de la cadena de infracciones unidas por un denominador común, entendida la falta como unidad sustancial ( STS de 14 de enero de 1987), que debe ser apreciada de forma conjunta (TS 11-7-89); o cuando se da la unidad de propósito y de pluralidad de los hechos consecutivos que corresponden al mismo tipo de infracción ( STS de 15 de junio de 1990); o hasta la desaparición completa del incumplimiento ( SSTS de 30 de abril de 1990; 14 de mayo de 1990; 15 de junio de 1990 y 25 de junio de 1990); o decide el abandono voluntario de su conducta infractora ( STS de 4 de febrero de 1991); ya que la lesión jurídica no deja de producirse mientras permanece la situación ilegítima (TS 27-11-84; 12-12-84; 21 de junio de 1986); de tal manera que es necesaria la valoración conjunta de todas las manifestaciones de una misma conducta ( STSJ Galicia de 23 de diciembre de 2003). El inicio del plazo de prescripción de una falta continuada comienza a computarse en el momento en que la empresa tiene cabal conocimiento de la realidad del ocultamiento ( STSJ Valladolid de 18 de febrero de 2015), más en empresas de gran envergadura organizativa o de compleja gestión, en las que el descubrimiento e investigación de las irregularidades resulta en extremo difícil ( STSJ Cataluña de 25 de noviembre de 2003 y de Madrid de 25 de mayo de 2004). O aquellas en que la mecánica negocial implica la realización diaria de varias operaciones con los clientes, por ejemplo, una entidad financiera, e impide a la empresa la comprobación individual de cada una de ellas y menos aún conocimiento por los órganos dotados de potestad sancionadora ( STSJ Cataluña de 12 de marzo de 2004).
Al demandante corresponde demostrar la concurrencia de los hechos precisos para el éxito de la prescripción, o sea, que el conocimiento de la empresa se produjo con anterioridad a los dos meses precedentes al despido ( STSJ Extremadura de 30 de junio de 2004).
En cuanto a la prescripción larga de 6 meses, aunque por el propio tenor de la norma y la imperatividad de sus términos, ha de configurarse con carácter absoluto, se ha matizado su aplicación en relación a la transgresión de la buena fe contractual y/o abuso de confianza, ya que no computa hasta que el empresario tenga conocimiento de los hechos y pueda ejercer sus facultades disciplinarias ( SSTS de 27 de enero de 1990; de 25 de abril de 1991, de 24 de septiembre de 1992 de 3 de noviembre de 1993). Como se ha señalado, en tales supuestos la fecha en que se inicia el plazo de prescripción no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos» Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( STS de 19 de septiembre de 2011).
Consideramos que la empresa tuvo conocimiento de los hechos, como muy pronto, el 30 de septiembre de 2020 que es cuando se remitió el correo electrónico de denuncia por parte de D.ª Sandra. No apreciamos ninguna circunstancia en virtud de la cual debiéramos apreciar que la empresa sabía de la conducta del trabajador con anterioridad a dicha fecha. Es cierto que se encargó un informe de investigador privado el 25 de agosto de 2020, pero no se conocieron los resultados del encargo hasta el 2 de octubre de 2020.
Además, si examinamos las conductas que se imputan al trabajador en la carta de despido y la naturaleza de las mismas, se ve comprensible un previo trámite de investigación para poder evaluar todos los matices de las actuaciones llevadas a cabo por el demandante. Por ello estimamos que no concurre prescripción, ya que día inicial del cómputo no podía ser anterior al 2 de octubre de 2020. De manera que, contado desde esta fecha (2 de octubre de 2020), no se superaría el plazo de 60 días del art. 60.2 del ET. En definitiva, estimamos que no concurre la prescripción alegada por la parte demandante.
TERCERO. El art. 105.1LRJS impone al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido. Consideramos que el despido ha de ser calificado de improcedente, ya que las empresas no han aportado prueba eficaz que acredite que la parte demandante ha incurrido en actos que implican transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el trabajo, conforme al art. 54.2.d) del ET. La empresa imputa al trabajador, concretamente, el haber realizado trabajos concurrentes con la actividad de la empresa. No consta que la empresa y el trabajador hubieran pactado un contrato de plena dedicación, conforme al art. 21 del Et. Por lo tanto, si no se pacta en el contrato la plena dedicación del trabajador (como ocurren en el presente caso), el trabajador solo está limitado a no hacer a la empleadora 'concurrencia desleal'. Más concretamente, en el convenio de aplicación, se describe como falta muy grave, conforme al art. 74.17 del Convenio: 'La competencia ilícita por dedicarse dentro o fuera de la jornada laboral a desarrollar por cuenta propia idéntica actividad que la Empresa o dedicarse a ocupaciones particulares que estén en abierta pugna con el servicio.'
No se define en la Ley qué se entiende por competencia desleal. La jurisprudencia entiende por concurrencia desleal la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial ( STS de 22 de marzo de 1991). Lo característico de esta falta es el elemento intencional que revela una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que le facilita los medios para adquirir experiencia profesional y que luego pretende utilizar en su propio provecho y perjudicando los intereses de la empresa, máxime cuando desarrollando una labor de confianza en la misma, transgrede así la buena fe contractual. En este sentido, el grupo de empresas funciona como empresario único ( STS de 9 de junio de 1995). Cabe incluir en la prohibición simultanear la realización de un trabajo por cuenta ajena con otro por cuenta propia, situación que se genera tanto si el trabajador es autónomo, como si forma parte de una sociedad competidora ( STS de 25 de octubre de 1993). El elemento esencial del incumplimiento del deber de abstención a efectos de que se incurra, o no, en competencia desleal no está en el daño efectivamente producido sino en la intención del trabajador al actuar sin el consentimiento del empresario y sin importarle la lesión de los intereses de éste (TSJ País Vasco 26-3-96).
Los requisitos que según los tribunales califican una competencia como desleal son:
1. Ha de tratarse de trabajos correspondientes al mismo sector de actividad industrial o comercial (TS 15-10-82).
2. Los trabajos han de ser efectivamente concurrentes (TS 25-1-84), tales como fabricar productos análogos (TS 31-1-83), captar clientes o compañeros de trabajo (TS 18-4-86).
3. La empresa tiene que demostrar que posee un efectivo interés industrial y comercial en la no concurrencia (TS 23-10-82).
4. No se requiere un perjuicio real o efectivo, bastando que sea potencial (TS 15-7-87).
5. Se entiende que no es preciso que se deriven beneficios directos para el trabajador (TS 30-3-87 y 14-7-87), por lo que también se incurre en la prohibición cuando es un familiar o no existe ánimo de lucro (TS 14-9-85).
6. La prohibición de concurrencia se extiende a períodos en que no existe obligación de trabajar, pero en donde subsisten los deberes dimanantes del contrato de trabajo. Estos períodos pueden ser vacaciones (TS 14-2-84; 11-2-85), períodos de baja (TS 8-7-83), o suspensión del contrato por sanciones disciplinarias (TS 14-6-86).
Si se reúnen las notas que califican la competencia como desleal, se incumple un deber laboral que, dado su carácter de básico y sustantivo en la relación laboral, ha quedado tipificado como transgresión de la buena fe contractual determinante de despido.
CUARTO. Las empresas demandadas y Control 61 tienen el mismo objeto y la misma actividad. No obstante, no existe prueba que acredite una vinculación estrecha entre el demandante y Control 61. La testigo, D.ª Sandra, manifestó que respecto del demandante solo le constaba vinculación con CIB Control, pero no con Control 61. En cuanto a los documentos y archivos intervenidos, solo consta un correo de fecha 16 de julio de 2020 a las 12.36 enviado por el trabajador de CIB CONTROL 2005, S.L. Camilo' DIRECCION006 , en el que le informa a Dª. Estrella: de lo siguiente: 'Buenos días, Estrella: Nuestros amigos de Control 61 nos han conseguido una adjudicación de un sistema de seguridad para el Ayuntamiento de Murcia'. De este correo no puede apreciarse vinculación sustancial alguna entre el demandante y Control 61 para apreciar una conducta de competencia desleal.
En cuanto a CIB control, el demandante sí que parece estar vinculado a dicha empresa, a modo de colaboración personal. Constarían documentación de facturas y clientes intervenidas en su despacho, así como archivos informáticos y correos electrónicos examinados por la pericial en el sentido que se reproduce en los hechos probados. Del resultado del examen de los archivos y de la documentación y medios intervenidos en su despacho se puede apreciar que el demandante captaría clientes para la empresa CIB control, gestionaría facturación, clientes, horarios, registro de jornada y prestación de servicios relacionados con dicha empresa. A pesar de que en las cartas de despido se señale que Cib control se dedica a la actividad de vigilancia y seguridad privadas y que así consta en el Registro Mercantil, este hecho no ha sido demostrado por las co-demandadas. Solo consta documental de la parte demandante donde consta que el objeto de Cib Control es servicios auxiliares de control de accesos, portería y conserjería. No obstante, a pesar de que el objeto no es exactamente el mismo, la actividad de CIB Control incide sobre el mismo mercado y sobre el mismo catálogo de potenciales clientes. Entra dentro de lo que el convenio colectivo define como actividad que está 'en abierta pugna con el servicio'. Es una actividad que se desarrolla en el mismo ámbito mercantil. Solo cuando la actividad del trabajador no implica concurrencia en el mismo mercado con la empresa se declara injustificado el despido y ello siempre que no se haya pactado la plena dedicación (TSJ Cataluña 25-9-08). Por tanto, desde el momento en que la actividad de CIB control incide en el mismo mercado y sobre los mismos clientes potenciales, podemos considerar que ambas actividades son concurrentes a los efectos de apreciar una eventual competencia desleal por parte del trabajador demandante, vinculado a la empresa CIB Control.
QUINTO. En cuanto a las pruebas obtenidas por las empresas demandadas mediante el examen de los dispositivos informáticos, se ha de partir del hecho de que el trabajador no ha acreditado que estos dispositivos fueran de su propiedad exclusiva. Se trataba de medios informáticos existentes en el centro de trabajo de las empresas y puestos disposición del trabajador por las empleadoras. Hay que tener en cuenta que se trata de medios que son propiedad de la empresa y que ésta facilita al trabajador para utilizarlos en el cumplimiento de la prestación laboral, por lo que esa utilización queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario, que implica que éste pueda adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de las obligaciones y deberes laborales aunque teniendo en cuenta la consideración debida a la dignidad del trabajador (TS 26-9-07).
Respecto al problema que suscita la obtención de pruebas de la conducta del trabajador, el Tribunal Supremo ha señalando que la cuestión desborda el marco de las previsiones del ET sobre inviolabilidad de la persona del trabajador y los registros en taquillas y efectos personales ( ET art.18) que no es una norma que regule este supuesto y, por tanto, no es aplicable al mismo, sin que sean de aplicación los requisitos previstos en el mismo para los registros. El ordenador no es comparable con la taquilla y efectos personales, porque estos últimos forman parte de la esfera privada del trabajador, a la que el empresario puede acceder excepcionalmente mediante unas facultades de policía para salvaguardar los derechos de otros trabajadores, mientras que el ordenador es un instrumento de trabajo, propiedad de la empresa. Por ello, las medidas de control sobre los medios informáticos puestos a disposición de los trabajadores se encuentran, en principio, dentro del ámbito normal de esos poderes y el empresario tiene facultades de control de la utilización, que incluyen lógicamente su examen. Por otra parte, con el ordenador se ejecuta la prestación de trabajo y, en consecuencia, el empresario puede verificar en él su correcto cumplimiento. El control empresarial de un medio de trabajo no necesita una justificación específica caso por caso. Por el contrario, su legitimidad deriva directamente de la facultad de vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones por parte del trabajador (TS 26-9-07).
Es legítimo que el empresario supervise las comunicaciones que se realizan con los medios informáticos de la empresa, habiendo una instrucción tan clara sobre el uso personal de los mismos, y, al respecto, se considera la monitorización una conducta razonable por parte del empresario, dentro de su poder de dirección, limitada en el tiempo y proporcionada ( TEDH 12-1-16, asunto Barbulecu vs Rumanía, req 61496/08). Y si no hay derecho a utilizar el ordenador para usos personales, no hay tampoco derecho para hacerlo en unas condiciones que impongan un respeto a la intimidad o al secreto de las comunicaciones, ya que al no existir una situación de tolerancia del uso personal de tales medios informáticos, tampoco existe ya una expectativa razonable del derecho a la intimidad porque si el uso personal es ilícito, no puede exigirse al empresario que lo soporte y que además se abstenga de controlarlo (TSJ Cataluña 16-12-16).
Está en juego la compatibilidad del control empresarial con el derecho del trabajador a su intimidad personal, en relación con la navegación por internet, y al derecho al secreto de las comunicaciones, si se trata del control del correo electrónico. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos art.8 establece que toda persona tiene derecho al respeto de la vida privada y familiar y prohíbe la injerencia que no esté prevista en la Ley y que no se justifique por razones de seguridad, bienestar económico, defensa del orden, prevención de las infracciones penales, protección de la salud, de la moral o de los derechos y libertades de los demás. El derecho a la intimidad supone la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana y ese ámbito ha de respetarse también en el marco de las relaciones laborales ( TCo 142/1993, 98/2000; 186/2000). De ahí que determinadas formas de control de la prestación de trabajo pueden resultar incompatibles con ese derecho, porque, aunque no se trata de un derecho absoluto, puede ceder, por tanto, ante intereses constitucionalmente relevantes. Para ello, es preciso que las limitaciones impuestas sean necesarias para lograr un fin legítimo y sean también proporcionadas para alcanzarlo y respetuosas con el contenido esencial del derecho.
Asimismo, las facultades de control empresarial también tienen límites legales, como la consideración debida a la dignidad del trabajador. Esta garantía se extiende a los archivos personales del trabajador que se encuentran en el ordenador, incluidos los denominados archivos temporales, que son copias que se guardan automáticamente en el disco duro de los lugares visitados a través de Internet, que constituyen rastros o huellas de la navegación en Internet, en la medida que dichos archivos pueden incorporar informaciones reveladoras sobre determinados aspectos de la vida privada del trabajador, su ideología, orientación sexual, aficiones personales, etc. ( TEDH 3-4-07).
La tolerancia empresarial con el uso del ordenador para fines privados crea una expectativa también general de confidencialidad en esos usos, que no puede ser desconocida, aunque tampoco convertirse en un impedimento permanente del control empresarial, porque, aunque el trabajador tiene derecho al respeto a su intimidad, no puede imponer ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa en contra de las instrucciones establecidas por ésta para su uso y al margen de los controles previstos para esa utilización y para garantizar la permanencia del servicio.
Por ello, lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va a existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones. De esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no puede entenderse que con el control se ha vulnerado la intimidad ( TEDH 25-6-97, caso Halford; 3-4-07, caso Copland; TSJ Madrid 22-4-15, EDJ 72843).
Pero si la empresa no ha establecido una política sobre el uso de internet, informando de ella a los trabajadores, el acceso por la misma a los archivos personales, incluidos los temporales, supone una lesión a su intimidad. Ello es así, aunque el ordenador no tenga clave de acceso o esté situado en un despacho sin llave, porque estos datos no suponen por sí mismos una aceptación por parte del trabajador de un acceso abierto a la información contenida en el mismo.
La prueba puede ser obtenida de forma ilícita , si el empresario ejerce su poder de control sin respetar los límites legales, la prueba así obtenida es ilícita, incluso si el hallazgo se produce con motivo de una auditoría interna en las redes de información con el objetivo de revisar la seguridad del sistema y detectar posibles anomalías en la utilización de los medios informáticos puestos a disposición de los empleados, no constando que, de acuerdo con las exigencias de la buena fe, la empresa hubiera establecido previamente algún tipo de reglas para el uso de dichos medios, con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales, ni tampoco que se hubiera informado a los trabajadores de que se iba a proceder al control y de los medios a aplicar en orden a comprobar su correcto uso, así como las medidas a adoptar para garantizar la efectividad laboral del medio informático cuando fuere preciso (TS 8-3-11, EDJ 19877; TSJ Cataluña 21-4-15).
En el presente caso, las empresas no comunicaron al trabajador las normas de uso de los dispositivos informáticos, ni tampoco informaron al trabajador con carácter previo que podían examinar el contenido de los dispositivos informáticos con fines disciplinarios. Tampoco consta que el trabajador autorizara la intervención de los dispositivos informáticos. Solo consta un documento de confidencialidad de 1 de octubre de 2019 con INV Vigilancia en el que se establecía la prohibición para el trabajador de uso de información de la empresa. No obstante, nada se decía sobre el uso de los dispositivos informáticos de la empresa, ni de las facultades de vigilancia y control que se reservaba la empresa, en dicho documento de 1 de octubre de 2019. Tampoco se acredita que se notificara al trabajador el manual de usuario que se adjunta al correo electrónico remitido por el servicio jurídico. Las normas de uso de dispositivos informáticos y las facultades de vigilancia y control de la empresa se recogieron en el documento que firmó el trabajador el 2 de octubre de 2020, justo antes de la intervención de los dispositivos informáticos. Aunque el documento fue leído en presencia del trabajador, y no conste que el trabajador fuera coaccionado o forzado a firmarlo, su eficacia en el presente caso es nula. Las empresas pretenden convalidar la ilicitud en la obtención de medios de prueba mediante la firma del trabajador obtenida 'in extremis' justo antes de intervenir los dispositivos. Esta manera de actuar de las empresas revela que no se había informado suficientemente al trabajador sobre el uso de los dispositivos y las facultades de control y vigilancia de las empresas, con carácter previo al uso de los dispositivos. Aunque la firma se obtuviera con anterioridad a la intervención, el trabajador ya había hecho uso de los dispositivos con anterioridad a la firma del documento. Por lo tanto, el trabajador no podía tener cabal conocimiento de los límites que debía soportar en el uso de los dispositivos en el momento en el que los estaba manejando. Las empresas imputan al trabajador conductas desleales que son anteriores a la firma del documento de 2 de octubre de 2020. Pero difícilmente podían las empresas exigir su cumplimiento al trabajador, si éste no tenía conocimiento de las reglas de uso de los dispositivos y de las facultades de control y vigilancia que tenía la empresa.
Entendemos que, si las empresas no informan previamente al trabajador sobre las normas de uso de los dispositivos informáticos, ni informan previamente al trabajador sobre las facultades de vigilancia y control que se reserva el empresario, no pueden utilizar la información obrante en los dispositivos como prueba para detectar conductas ilícitas del trabajador. Ello, aunque consigan la firma del documento informativo justo antes de la intervención. En el presente caso, no consta que se haya informado previamente al trabajador sobre estos extremos, por lo que consideramos que las pruebas obrantes en los dispositivos informáticos no pueden servir para acreditar una conducta ilícita del trabajador. Dicho de otro modo, las empresas no pueden ejercer el control y vigilancia de los dispositivos informáticos si, con carácter previo a su uso, el trabajador no es conocedor de las reglas y límites que las empresas imponen para su uso. En consecuencia, las pruebas obtenidas sobre los medios informáticos intervenidos al trabajador carecen de eficacia para acreditar la conducta imputada al trabajador en las cartas de despido.
SEXTO. En cuanto a los documentos encontrados en el despacho del trabajador, también se han obtenido de forma ilícita con vulneración de derechos fundamentales. Sólo pueden realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo y esté presente un representante de los trabajadores o, si esto no es posible, otro trabajador, de conformidad con el art. 18ET. En la realización del registro deben respetarse al máximo la dignidad e intimidad del trabajador (TS 11-6-90 , EDJ 6200; TSJ Aragón 4-10-01, EDJ 52760; TSJ Málaga 12-4-02, EDJ 135209).
En el presente caso, no consta que las empresas garantizaran la presencia de un representante legal de los trabajadores u otro trabajador en su ausencia. No consta que fuera imposible la presencia de un representante legal de los trabajadores u otro trabajador durante el registro. Tampoco consta que el trabajador prestara su consentimiento al registro. En este sentido, el testigo, D. Luis Alberto, que no pertenecía a las empresas demandadas, declaró que durante el registro solo estaba el gabinete jurídico de las empresas, sin ni siquiera recordar si estaba presente el investigador privado. La exigencia legal de que en el registro de taquillas del trabajador en la empresa concurra un representante legal de los trabajadores viene exigido por el art. 18ET en el caso de que se realice con carácter forzoso, unilateralmente por la empresa ( STSJ Cataluña de 14 de enero de 2009). Por lo tanto, la prueba documental relativa a la empresa Cib Control encontrada en el despacho del demandante el día del registro y que se describe en el informe de investigador privado, se obtuvo, también, de forma ilícita y con vulneración de derechos fundamentales, por lo que no puede constituir prueba de la conducta imputada por las empresas al trabajador en la carta de despido.
SÉPTIMO. Atendiendo, pues, a que la empresa no aportó prueba, obtenida de forma lícita, como le correspondía, con arreglo a las reglas de distribución de la carga de la prueba, de los hechos en los que basa la decisión extintiva, el despido debe ser declarado improcedente con los efectos derivados de dicha declaración con arreglo a lo establecido en los arts. 55 y 56 ET y 110 y 122 y 123 de la LRJS y de conformidad con la redacción dada por el RD-Ley 3/12. Procede estimar la demanda. La empresa ha formulado opción en favor de la extinción de la relación laboral, con abono de indemnización conforme al art. 110.1.a) de la LRJS.
No procede la imposición de costas a las empresas demandadas, conforme al art. 66.3 de la LRJS.
En virtud de lo expuesto,
Fallo
Que estimo la demanda de impugnación de despido y reclamación de cantidad promovida por D. Imanol contra INV Vigilancia S.L., Extrem Instalaciones Eléctricas y Sistemas de Seguridad S.A.U. y el Fogasa, declaro improcedente el despido sufrido por la parte actora con efectos de 23 de octubre de 2020, declaro extinguida la relación laboral a fecha de despido y condeno solidariamente a las expresadas empresas a estar y pasar por tal declaración y, en consecuencia, a que abonen solidariamente a la parte actora la suma de 36.921,56 euros en concepto de indemnización con extinción, en este caso, de la relación laboral.
Condeno solidariamente a INV Vigilancia S.L. y a Extrem Instalaciones Eléctricas y Sistemas de Seguridad S.A.U. a abonar solidariamente a D. Imanol las cantidades de 4.285,05 euros en bruto por salarios de septiembre de 2020, 3.285,20 euros en bruto por salarios de octubre de 2020 y 3.570,00 euros en bruto por vacaciones, más el interés legal del dinero.
Asimismo condeno al FOGASA a estar y pasar por el anterior pronunciamiento a los efectos legales procedentes,.
Sin imposición de costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes informándoles de que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de suplicación conforme a los art. 191 y sig. de la LRJS, previa constitución de depósito conforme a los arts. 229 y sig. de la LRJS.
Así, por ésta, mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.