Sentencia Social Nº 1300/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1213/2013 de 05 de Julio de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1213/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/010979

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2012/0010979

SENTENCIA Nº: 1300/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 5 de julio 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por INDUSTRIA DE TURBO PROPULSORES S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 18 de febrero de 2013 , dictada en proceso sobre CIC, y entablado por Victorio frente a COMITE DE EMPRESA DE INDUSTRIA DE TURBO PROPULSORES S.A., ELA, INDUSTRIA DE TURBO PROPULSORES S.A. y UGT.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero .-Por Victorio delegado sindical por CCOO de la empresa INDUSTRIA DE TURBO PROPULSORES SA se interpone demanda de conflicto colectivo reclamando que el ejercicio del derecho de huelga sólo suponga un descuento proporcional a los días de huelga en el incentivo de asistencia mensual pactado en el artículo 18 del Convenio de empresa.

Segundo .-El artículo 18 del Convenio de empresa señala:

'El incentivo de asistencia mensual tiene carácter individual y lo percibirá a partir del 1 de enero del año 2008 el personal sujeto a tablas salariales de Convenio ( artículo 2 del Convenio Colectivo ).

A partir del 1 de enero de 2009 se aplicará también al colectivo de técnicos y Mandos.

Para el año 2008 el valor de este plus será de 43 euros/mes (cantidad establecida teniendo en cuenta lo establecido en la Disposición Transitoria II), en doce mensualidades, que lo cobrarán aquellos trabajadores cuyo absentismo mensual sea 0%.

A los efectos de este artículo, no tendrán la consideración de absentismo las siguientes situaciones:

Las ausencias ocasionadas por la suspensión de la actividad en caso de riesgo por accidente de trabajo.

· · Fuerza mayor temporal.

· · Asambleas retribuidas, cierre legal de la empresa o expediente de regulación de empleo.

· · Privación de libertad del trabajado, mientras no exista sentencia condenatoria. En este supuesto, se abonará la parte proporcional del plus por los días trabajados en el mes en el que se produce el hecho.

· ·La realización de funciones de Representación Sindical.

· ·Ejercicio de cargo público representativo.

· ·Los retrasos derivados de problemas de tráfico excepcionales que afecten de forma generalizada al mismo, siempre y cuando se recuperen siempre y en su conjunto no superen los treinta minutos mensuales. Las recuperaciones deberán ser en el mismo día para el personal en el horario partido. En los demás casos, se recuperará de la misma forma que un permiso particular.

· ·Los permisos particulares que hayan sido autorizados de la forma previa a la ausencia y que serán recuperados con la autorización del responsable.'

Dicho artículo fue introducido en el Convenio de 2008, con anterioridad también existía, y aún continúa un plus de asistencia trimestral de carácter colectivo. El plus de asistencia busca reducir los índices de absentismo devengándose el 100% si concurre el trabajador a trabajar todos los días del mes o no devengándose en el caso de que falte un día salvo los supuestos excepcionales no computables fijados en el precepto.

Tercero.- Desde el año 2008 en las huelgas acaecidas en los años 2010 y 2011 la empresa en los casos de ausencia por huelga ha procedido a descontar el plus de asistencia por completo, aunque en esa mensualidad la única causa de la ausencia fuese por un día de huelga, no habiendo existido reclamación alguna por esta práctica hasta el presente procedimiento.

A la hora de renegociarse el Convenio de 2012 por la representación sindical se solicitaba respecto al plus de asistencia que se elevase su cuantía y que el devengo fuese proporcional a los días de ausencia. Nada se establecía respecto a la inclusión de la huelga dentro de ls excepciones por ausencias. El nuevo Convenio para los años 2012 a 2015 tiene en su artículo 18 la misma redacción que el anterior.

Por la empresa hasta marzo de 2012 no se tramitaba un alta especial en los supuestos de huelga, simplemente se procedía al descuento salarial por los días de huelga, con motivo de un cambio en el sistema informático y habida cuenta de la legalidad vigente en materia de cotizaciones en días de huelga, el 30-3-2012 remiten comunicación a los trabajadores de que a partir de ese momento en los días de huelga se tramitará el alta especial correspondiente ante la TGSS.

Cuarto.- En las huelgas generales de los días 29 de marzo, 26 de septiembre y 14 de noviembre de 2012 se procedió al descuento del citado plus de asistencia mensual por la participación en las mismas.

Quinto .-Realizada mediación ante el PRECO resultó la misma sin efecto'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'ESTIMAR la demanda presentada por el Victorio frente a la empresa INDUSTRIA DE TURBO PROPULSORES SA, ELA, UGT Y COMITÉ DE EMPRESA declarando el derecho de los trabajadores que ejercitaron la huelga de los días 29 de marzo, 26 de septiembre y 14 de noviembre de 2012 a cobrar el plus de asistencia correspondiente a esos meses con el descuento proporcional exclusivamente de los días de huelga, siempre que en los mismos concurran el resto de requisitos de asistencia establecidos en el artículo 18 del convenio de aplicación'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Bilbao dictó sentencia el 18 de Febrero de 2013 en la que estimó la demanda interpuesta por la representación de los trabajadores en materia de Conflicto Colectivo, y ha señalado que el descuento practicado por la empresa del plus de asistencia regulado en el artículo 18 del Convenio Colectivo de Empresa no se ajusta al derecho de huelga practicado por los trabajadores durante el año 2012, en cuanto que ha realizado una disminución del incentivo de asistencia mensual, computando como ausencias y causa de absentismo no justificada la práctica del derecho de huelga en los días correspondientes.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia interpone recurso de Suplicación la empresa y en un único motivo, por la vía del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia la infracción de los artículos 18 del Convenio Colectivo y 82 del que denomina Convenio Colectivo, que entendemos será ET, y 28 CE así como 6 del RD, entendemos RDL 17/77. Básicamente se esgrimen tres líneas argumentales como son que existe un pacto en el que no se ha excluido la huelga como causa de absentismo justificado; que en la negociación de 2012 ha existido controversia sobre ésta cuestión; y, por último, la falta de reclamación en años previos.

En órden a cuestiones similares ya existe un pronunciamiento de esta Sala que fué confirmado por la Sentencia del TS de 15 de Noviembre de 2007, recurso 1799/2006 , en el que estudiándose un caso prácticamente similar de prima mensual que se descontó en razón a la ausencia de huelga por su devengo de todo el mes, el TS, sin desconocer la sentencia del TC de 14 de Junio de 1993 , sentencia número 189/93 , que cita el recurrente, señaló que el derecho de huelga tiene dentro de nuestro ordenamiento un claro relieve constitucional que implica que el Convenio Colectivo y las prácticas empresariales atiendan a su justificación y acomodo, de manera que salvo posibles precisiones de las partes, no puede incidir el ejercicio del derecho de huelga de manera negativa en el plus de asistencia, siendo que su única repercusión puede ser la proporcional a la actividad realizada de huelga pero en modo alguno imponer un gravamen superior a aquel que se corresponde con la ausencia al trabajo por la causa del ejercicio del derecho de huelga consagrado dentro de nuestro ordenamiento. En efecto, la huelga se conceptúa como un medio de conflicto que el artículo 28,2 CE reconoce, y su finalidad es la defensa de los intereses de los trabajadores, primando sobre otras figuras e instituciones como son la libertad de empresa o el derecho de organización y dirección empresarial. Dentro de ésta tesitura la interpretación de los derechos fundamentales debe ser ajustada a su ejercicio, sin que éste pueda sufrir una merma, aunque sea solapada o indirecta, y por ello una posible cercenación de su ejercicio, en orden a un gravamen superior a aquél que deriva de situaciones que no son de conflicto.

Teniendo en cuenta lo anterior es independiente de la estimación de la demanda y rechazo del recurso el que el artículo 18 no haya previsto ésta contingencia, y es precisamente la ausencia de cualquier regulación la que determina una interpretación acorde al ejercicio del derecho que sea proporcional y proporcionada a su efectiva repercusión, sin extralimitarse de manera que pueda significar una cortapisa o limitación a la huelga.

Conforme a lo indicado corresponde, por sus propios argumentos, confirmar la sentencia recurrida, sin costas ante la naturaleza del proceso que examinamos.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de Suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Bilbao de 18 de Febrero de 2013 , procedimiento 1091/2012, por D. Eduardo Arana Muruamendiaraz, abogado que actúa en nombre y representación de Industria de Turbo Propulsores, SA, la que se confirma en su integridad, sin hacer pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1213/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1213/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.