Sentencia SOCIAL Nº 1300/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2422/2019 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744S20170013211

Negociado: JL

Recurso: Recursos de Suplicación 2422/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 1042/2017

Recurrente: Fátima

Representante: FRANCISCO JOSE PEREZ CORPAS

Recurrido: GRANREY INVERSORA SL y IMPERATIVA SL

Representante:LUIS ROMERO PAREJA

Sentencia Nº 1300/20

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO

En la ciudad de MALAGA a ocho de julio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, de 14 de octubre de 2019, en el que han intervenido como recurrente DOÑA Fátima, dirigida técnicamente por el letrado don Francisco Pérez Corpas, y como recurridas GRANREY INVERSORA S.L. e IMPERATIVA S.L., dirigidas técnicamente por el letrado don Luis Romero Pareja.

Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.

Antecedentes

PRIMERO:El 17 de octubre de 2017 doña Fátima presentó demanda contra Granrey Inversora S.L. e Imperativa S.L., en la que suplicaba la condena de la demandada a abonarle 46.694,06 euros o, subsidiariamente, 43.995,08 euros, en ambos casos más el interés del 10% en concepto de mora.

SEGUNDO:La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, incoándose el correspondiente proceso ordinario con el número 1042-17, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 8 de noviembre de 2017, se celebraron los actos de conciliación y juicio, tras una primera suspensión, el 3 de octubre de 2019.

TERCERO:El 14 de octubre de 2019 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .

CUARTO:En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

I.- Dña. Fátima (DNI NUM000) ha prestado servicios para Granrey Inversora S.L. (CIF B58103968) desde el 9 de marzo de 2011, con la categoría profesional de camarera, a jornada completa percibiendo en 2017 un salario diario de 54,56 euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias. El centro de trabajo se denomina 'New Scandalo' y está en calle Diderot 2 (Málaga).

II.- El 11 de agosto de 2017 la parte actora inició periodo de incapacidad temporal, que subsistió al menos hasta el 9 de septiembre de 2017.

III.- El 31 de agosto de 2017 la actora firmó el finiquito obrante en el folio 154 cuyo contenido se da por reproducido.

IV.- El 11 de septiembre de 2017 la empresa comunicó por escrito a la trabajadora la finalización de la relación laboral. Impugnado judicialmente el despido, Granrey Inversora S.L. reconoció la improcedencia del despido

V.- En el establecimiento 'New Scandalo' se sirve comida y bebida.

VI.- La actora prestó servicios para Granrey Inversora S.L. los días expresados en los folios 148 a 565, cuyo contenido se da por reproducido.

VII.- La empresa ha abonado a la trabajadora la suma de 1138,66 euros por vacaciones no disfrutadas en el año 2017.

VIII.- El domicilio de Granrey Inversora S.L. está en el polígono La Granadina 1 Parcela 2 San Isidro (Alicante) siendo su actividad económica restaurantes y puestos de comida, servicios de comida y bebida. Su administrador es D. Mariano (folios 167 y 170). En el acta de la Inspección de Trabajo obrante en el folio 155, cuyo contenido se da por reproducido, se recoge como actividad económica hoteles y alojamientos similares.

IX.- El domicilio social de Imperativa S.L. (B98160542) está en calle Diderot 2 (Málaga) siendo su actividad hospedaje en hoteles y moteles y desarrolla su actividad en calle Diderot 2 (Málaga). Su administrador único es D. Torcuato (folios 79 y 195).

X.- El 19 de septiembre de 2017 la trabajadora presentó la papeleta de conciliación y el 17 de octubre de 2017 se intentó sin efecto el acto de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación, no constando en el expediente la recepción de las citaciones a las empresas.

XI.- El día 17 de octubre de 2017, a las 17:24 horas, se interpuso la correspondiente demanda.

QUINTO:El 18 de octubre de 2019 la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por las empresas demandadas, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO:El 27 de diciembre de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 1 de julio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda se reclamaban diferencias salariales por importe de 46.694,06 euros, o, en su caso, 43.995,08 euros, de las que 13.087,17 euros o, en su caso, 11.935,99 euros, correspondían a diferencias salariales propiamente dichas, 1.486,49 euros o, en su caso, 1.415,19 euros, a vacaciones no disfrutadas, y 32.120,40 euros o, en su caso, 30.572,60 euros, a horas extraordinarias; todo ello más el 10% en concepto de interés por mora. La sentencia recurrida ha estimado parcialmente la demanda condenando exclusivamente a Granrey Inversora S.L. a abonar a la demandante 1.252,52 euros, en concepto de vacaciones no disfrutadas e intereses de demora. En el recurso de suplicación la demandante solicita, además, la condena solidaria de las demandadas a abonarle 8.825,04 euros, en concepto de diferencias salariales.

SEGUNDO:Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la demandante solicita:

-La siguiente nueva redacción del hecho probado primero: < Dña. Fátima (DNI NUM000) ha prestado servicios para Granrey Inversora S.L. (CIF B58103968) e Imperativa S.L. desde el 9 de marzo de 2011, con la categoría profesional de camarera, a jornada completa percibiendo en 2017 un salario diario de 54,56 euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias. El centro de trabajo se denomina 'New Scandalo' y está en calle Diderot 2 (Málaga). Basa su pretensión en el contenido de los folios 60 a 65, 78 a 90, 157 a 160, 168 a 170 y 250 a 566 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado segundo: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 184 a 190 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado octavo: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 168 y 170 vuelto de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado noveno: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 3, 79, 93, 155, 168 y 170 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 3, 62 a 65 y 171 a 183 de las actuaciones.

Las empresas demandadas impugnan los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la redacción alternativa propuesta del hecho probado primero debe ser desestimada porque no se recoge la totalidad del objeto social de Imperativa S.L., sin perjuicio de reconocer que un trabajador ha prestado servicios para esta empresa en el mismo centro de trabajo que la demandante; que la redacción alternativa propuesta del hecho probado segundo debe ser desestimada porque lo importante es la actividad que se desarrolla en el local; que la redacción alternativa propuesta de los hechos probados octavo y noveno sería intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida; y que la adición propuesta de un nuevo hecho probado debe ser desestimada en base al recibo de finiquito que figura en el folio 54 de las actuaciones

La redacción alternativa propuesta del hecho probado primero debe ser estimada ya que aunque ni el Informe de Vida Laboral de la demandante de 30 de enero de 2018 (folios 60 y 61), ni las nóminas de la demandante de agosto de 2016 y julio, agosto y septiembre de 2017 (folios 62 a 65), ni la carta de despido con efectos de 11 de septiembre de 2017 (folio 78), ni la información del Registro Mercantil de Imperativa S.L. (folios 79 a 84), ni la publicación en redes sociales relativa al local 'New Scandalo'(folios 85 a 91) avalan su contenido, la sentencia del Juzgado de lo Social número doce de Málaga de 7 de junio de 2018, recaída en el procedimiento 1127/17, confirmada por la de esta Sala de 23 de enero de 2019, recaída en el rollo de suplicación 1785/2018 (folios 160 a 165) es congruente con la redacción propuesta.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado segundo debe ser desestimada, ya que los tickets que figuran en los folios 184 a 190 no avalan su contenido.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado octavo se desprendería del contrato de trabajo firmado por la demandante el 8 de junio de 2011 (folio 170). Ahora bien, la sentencia recurrida, en el segundo epígrafe del hecho probado segundo, ha valorado la totalidad de la prueba practicada y ha llegado a la conclusión de que, en realidad, el establecimiento en el que prestaba servicios la demandante se encontraba incluido en la sección segunda del Convenio Colectivo de la hostelería de Málaga, con lo cual, la Sala desestima la referida redacción alternativa, debiendo resaltarse, además, que en la demanda se pretendía la aplicación de la sección sexta, con lo que la redacción alternativa propuesta sería intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida y que ya la sentencia de esta Sala de 23 de enero de 2019 [ROJ: STSJ AND 363/19] declaró que el establecimiento se encontraba encuadrado en la sección segunda del convenio.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado noveno debe ser estimada ya que su contenido se desprende de la información del Registro Mercantil de Imperativa S.L. (folios 79 a 84).

La adición propuesta de un nuevo hecho probado debe ser estimada parcialmente en el sentido que la cantidad percibida por la demandante desde el 1 de septiembre de 2016 hasta la fecha de su despido ha sido de 10.892,48 euros, de acuerdo con las nóminas de la demandante de agosto de 2016 (folio 65) y septiembre de 2016 a agosto de 2017 (folios 62 a 64 y 171 a 182) y del recibo de 4 de septiembre de 2017 (folio 183).

TERCERO:Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción del artículo 35.1 de la Constitución, 23 y 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 26 y 27 del Estatuto de los Trabajadores, del Convenio Colectivo de la hostelería para la provincia de Málaga; e infracción de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2000, 27 de mayo de 2001 y 12 de diciembre de 2011, así como de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 8 de junio de 2019, por entender que el establecimiento en que prestaba sus servicios la demandante era una sala discoteca, y, en consecuencia, teniendo en cuenta el salario fijado en sentencia, deben reconocerse a la demandante las diferencias salariales correspondientes; y, asimismo, alega que entre las dos empresas codemandadas existía grupo de empresas, citando en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2014.

Las empresas demandadas impugnan este motivo del recurso de suplicación alegando que no se adeuda cantidad alguna a la demandante, además de la fijada en el fallo de la sentencia recurrida, que no existe grupo de empresas a efectos laborales, y que, caso de estimar el recurso el máxime importe que cabría reconocer en favor de la demandante sería el de 8.825,04 euros.

Para resolver el recurso de suplicación y, puesto que la sentencia recurrida no ha dado valor liberatorio al finiquito en relación con la reclamación de diferencias salariales y sí solo en relación con la reclamación de horas extraordinarias, tal y como se desprende de los apartados segundo, tercero y cuarto del segundo fundamento de derecho de la misma, la Sala parte de la constatación de que la demandante tenía derecho a percibir un salario diario con prorrata de pagas extraordinarias de 54,56 euros -hecho probado primero-.

Tras la adición propuesta de un nuevo hecho, que ha sido estimada parcialmente al resolver el último de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe partirse de que la retribución salarial percibida por la demandante durante el período de tiempo comprendido entre el 1 de septiembre de 2016 y el 30 de agosto de 2017 asciende 10.892,48 euros.

Como el salario correspondiente a un año debió haber sido el de 19.914,40 euros (54,56 x 365 días), es incuestionable que las diferencias salariales adeudadas alcanzan 9.021,92 euros (19.014.40 - 10.892,48). Ahora bien, como en el recurso de suplicación se fija la reclamación por dichas diferencias en 8.825,04 euros, esta será la cantidad a reconocer a la demandante.

Así pues, sumando los 1.138,66 euros reconocidos en sentencia a los indicados 8.825,04 euros, la cantidad adeudada asciende a 9.963,70, y adicionando a esa cantidad el importe de los intereses de mora, calculado de la misma manera que en sentencia - esa forma de cálculo no ha sido impugnada-, el importe total objeto de condena asciende a 10.960,07 euros.

Por otro lado, debe señalarse que, tras la modificación alternativa propuesta del hecho probado primero, la prestación de servicios de la demandante se hacía de manera indistinta para las dos empresas codemandadas, pues ambas explotan de manera conjunta y unitaria el establecimiento de hostelería en el que prestaba sus servicios, siendo revelador a este respecto que alguno de los trabajadores que prestaban servicios en el mismo estaban formalmente contratados por Imperativa S.L. En la medida en que no lo ha entendido así, la sentencia recurrida ha infringido la doctrina jurisprudencial acerca del grupo patológico de empresas a efectos laborales.

Los anteriores razonamientos conducen a la estimación del recurso de suplicación y a la revocación parcial de la sentencia recurrida.

Fallo

I.- Se estimael recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Fátima y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de Málaga, de 14 de octubre de 2019, dictada en el procedimiento 1042-17.

II.- En su lugar, se estima parcialmente la demanda formulada por doña Fátima frente a Granrey Inversora S.L. e Imperativa S.L., y se condena solidariamente a ambas empresas a abonar a la demandante, en concepto de vacaciones no disfrutadas y diferencias salariales desde el 1 de septiembre de 2016 hasta la fecha de extinción de su relación laboral más el interés por mora correspondiente, la cantidad de 10.960,07 euros.

III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

IV.- Adviértase a las empresas condenadas que en caso de recurrir habrán de efectuar, cada una de ellas, las siguientes consignaciones:

- La cantidad de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-242219 abierta por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga en Banco de Santander S.A.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad, en la misma cuenta. La consignación de la cantidad objeto de condena podrá sustituirse por la constitución de aval de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito. La presente consignación deberá hacerse bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco de Santander con el número 2928-0000-66-242219, bien mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico) o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacerse constar en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 242219. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.