Sentencia Social Nº 1301/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1056/2014 de 24 de Junio de 2014

Encabezamiento

KKKKKKKRECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1056/2014
N.I.G. P.V. 48.04.4-13/009550
N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2013/0009550
SENTENCIA Nº: 1301/2014
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 24 de junio de 2014.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Abilio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1
de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 12 de febrero de 2014 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por
Abilio frente a EULEN S.A., FOGASA, GARNICA S.A. y LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO IMPACTO S.L. .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor, D. Abilio con DNI NUM000 , presta servicios por cuenta de la empresa demandada GARNICA, S.A dedicada a la actividad de limpieza, desde el 06-06-2005 con categoría profesional de CONDUCTOR LIMPIADOR y salario bruto mensual con inclusión de la parte proporcional de 1385,26 e salario que corresponde a una jornada del 100%.



SEGUNDO.- La jornada laboral establecida en el Convenio colectivo de Limpiezas de Edificios y Locales del territorio de Bizkaia es de 35 horas semanales.



TERCERO.- Con fecha 25-06-2013 GARNICA, S.A notifico al trabajador carta del siguiente tenor literal: 'Nos ha sido comunicado por nuestro cliente KUTXABANK, su decision de rescindir con fecha 30 de Junio de 2013 el servicio de limpieza de sus oficinas de la provincia de Bizkaia, siendo las nuevas concesionarias de los centros que usted limpia las empresas EULEN S.A. sita en Av. Lehendakari Aguirre, 29 en Bilbao- 48014 (Tfno. 944 797 200) y LIMPIEZA y MANTENIMIENTO IMPACTO, S.L. sita en Estrada de Mala, 6 Bajo- en 48012 Bilbao (Tfno 94 427 3858).

Por dicho motivo, y en conformidad con el art. 27 del Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia , la nueva adjudicataria debera incorporarle en su plantilla a partir del dia 1 de Julio de 2.013, con los mismos derechos salariales y contractuales que tenia con GARNICA S.A. y por una joranda de : EULEN S.A...................................................................14 horas mensuales LIMPIEZA y MANTENIMIENTO IMPACTO,S.L......21 horas mensuales Lo que se le comunica alos efectos oportunos.'

CUARTO.- El 25-06-2013 GARNICA, S.A remitió a LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO IMPACTO S.Lcomunicacion del siguiente tenor literal: 'Siendo conocedores de que son Vds. los nuevos adjudicatarios a partir del dia 1 de Julio de 2013 del servicio de limpieza de los locales de KUTXABANK, a continuacion y en virtud de la clausula sobre subrogacion empresarial del Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia, les detallamos en relacion adjunta el personal que se emplea en dichos centros.

Sin otro particular, aprovechamos la ocasion para saludarles atentamente.'

QUINTO.- El 04-07-2013 LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO IMPACTO S.Lnotificó a GARNICA, S.A comunicacion del siguiente tenor literal: 'En relacion con el escrito recibido de Vds. por fax el pasado 25.06.2013 relativo al personal adscrito a la limpieza de las diferentes sucursales de Kutxabank adjudicadas a esta empresa desde el 1 de Julio de 2013, les comunicamos que no procederemos a la subrogacion de sus trabajadores Abilio y Indalecio por entender que no cumplen los requisitos exigidos para su subrogacion.'

SEXTO.- El 25-06-2013 GARNICA, S.A remitió a EULENcomunicacion del siguiente tenor literal: 'Siendo conocedores de que son Vds. los nuevos adjudicatarios a partir del dia 1 de Julio de 2013 del servicio de limpieza de los locales de KUTXABANK, a continuacion y en virtud de la clausula sobre subrogacion empresarial del Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales de Bizkaia, les detallamos en relacion adjunta el personal que se emplea en dichos centros.

Sin otro particular, aprovechamos la ocasion para saludarles atentamente.' SÉPTIMO.- El 28-06-2013 EULEN notificó a GARNICA, S.A comunicacion del siguiente tenor literal: 'Comunicarles que, una vez analizada la documentacion enviada por ustedes Kutxabank, Eulen no procedra ala subrogacion de Abilio con DNI: NUM000 Indalecio con DNI: NUM001 al considerar que no cumplen los requisitos legales recogidos en el articulo 27 del Convenio Colectivo para el sector de Limpieza de edificios y locales de Bizkaia para el derecho a la subrogacion.............'.

OCTAVO.- El 28-06-2013, y 5 julio de 2013GARNICA, S.A remitió a EULEN y LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO IMPACTO S.Lrespectivamente comunicacion del siguiente tenor literal: 'Acusamos recibo de su fax, mediante el cual nos comunican que no proceden a subrogar a los operarios Don Abilio y Don Indalecio , sin indicar la causa y/o motivacion concreta sobre el supuesto incumplimiento del articulo 27 del Convenio sectorial.

Es por lo anterior que les requerimos para que nos mencionen y/o relacionen la informacion o documentacion que Ustedes precisan para verificar la efectiva vinculacion de los trabajadores con los centros objeto de subrogacion, en orden de entregarles la misma con la mayor brevedad posible y proceder con el acto de subrogacion del personal adscrito a los centros que pasa a realizar su empresa.

Por lo que respecta a la trabajadora Doña María Teresa , manifestarles por nuestra parte que la jornada que esa trabajadora venia efectuando en el centro objeto de subrogacion es la indicada en los listados que le han sido entregados por nuestra empresa.' NOVENO.- Con fecha 17/07/2013 se presento papeleta de demanda de conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación con fecha 29/07/2013 con resultado intentado sin efecto.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que ESTIMANDO la demanda de despido interpuesta por D. Abilio contra, GARNICA, S.A , EULEN y LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO IMPACTO S.Ly Fogasa, debo declarar y declaro improcedente el despido de que ha sido objeto el actor, absolviendo a EULEN y LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO IMPACTO S.Lde las pretensiones formalizadas en su contra, y condenando a GARNICA, S.A a que en el plazo de cinco días, contados a partir de la notificación de la sentencia, opte entre readmitir al trabajador o dar por extinguido el vínculo con abono de una indemnización de 3.654,85 euros'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .-El trabajador D. Abilio interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao que estimando su demanda declara improcedente su despido condenando a la empresa GARNICA, SA a las consecuencias legales de dicha declaración, con la absolución de las mercantiles EULEN, SA y LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO IMPACTO, SL. El trabajador pretende a través de su recurso la condena de las dos últimas empresas citadas, cesionarias de la contrata de limpieza que antes llevaba Garnica, SA.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

Impugnan el recurso EULEN, SA y LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO IMPACTO, SL solicitando su desestimación.

Opone EULEN la falta de legitimación activa del trabajador para recurrir al haber sido estimada su demanda. Sin embargo consta que el trabajador había pedido en su demanda la condena de las tres empresas codemandadas y habiendo sido condenada sólo la empresa saliente a través de su recurso pretende una sentencia por la que se condene solidariamente a las dos empresas entrantes. Y por tanto existe un gravamen que convierte al trabajador en parte legitimada activamente para recurrir al no haber obtenido en la instancia un pronunciamiento acorde al suplico de su demanda.



SEGUNDO.- El trabajador recurre en suplicación, en primer lugar, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , es decir, solicitando la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicita el trabajador que se añada un nuevo hecho probado que recoja las sucursales de Kutxabank cuya limpieza se adjudica a Eulen a partir del día 1 de julio de 2013. Entiende que estas sucursales estaban en la ruta de trabajo como cristalero del demandante. En primer lugar no cabe efectuar una remisión genérica a la prueba documental sin reseñar el documento concreto en que se apoya la versión ofrecida por el recurrente.

Pero es que además no coinciden estas sucursales con las que según Garnica pasaban a Eulen y que el actor limpiaba como cristalero según la comunicación que remitió a EULEN y que consta en el folio 373 de los autos. Y así de la relación de sucursales que ahora se pretende adicionar hay cinco sucursales que no aparecen en aquella comunicación que Garnica remitió a EULEN: Leioa, Getxo (Illetas), Getxo (Alango Barri), Barakaldo (López de Ayala) y Barakaldo (Castilla León). Tampoco solicita añadir como hecho probado que el actor prestara servicios en esa relación de sucursales bancarias.



TERCERO. - El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO.-- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la LRJS , impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 44 y 28 del Convenio Colectivo de aplicación.

El 1 de julio de 2013 Eulen y Limpieza y Mantenimiento Impacto, SL asumieron la concesión del servicio de limpieza de los locales de KUTXABANK que hasta entonces llevaba a cabo Garnica, SA. D. Abilio venía trabajando por cuenta y orden de Garnica desde el 6 de junio de 2005 con categoría profesional de conductor limpiador. Las dos empresas entrantes rechazaron la subrogación del actor al entender que no cumplía los requisitos del artículo 27 del Convenio Colectivo de Limpiezas , Edificios y Locales del territorio de Bizkaia (BOB 26-8-2013).

El trabajador demandó a las tres empresas resolviendo la sentencia recurrida que estamos ante un supuesto de subrogación convencional del artículo 28 del Convenio colectivo citado.

El art. 44 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en sus apartados 1 y 2 resultante de lo establecido en el art. 2.2 de la Ley 12/2001, de 9 de julio , dispone: '1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.- 2. A los efectos de lo previsto en presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo un actividad económica, esencial o accesoria' Estamos ante un supuesto de sucesión de plantillas, modalidad de la sucesión de empresas contemplada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en criterio que sigue la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Y dicha sucesión puede obedecer a lo previsto en el convenio colectivo, en la propia contrata o tener un origen legal.

La cuestión litigiosa estriba en si debe seguirse el artículo 28 de la norma convencional, o el artículo 44 del ET en su interpretación dada por la jurisprudencia comunitaria.

Y en este caso nos hemos inclinado por dar prevalencia a la norma convencional.

La razón que nos lleva a ello es que dicho precepto convencional trata de dar respuesta unificada para todo el sector laboral, desde sus propias particularidades, al modo de determinar quién puede considerarse trabajador que presta sus servicios en la contrata y a quién no se le puede dar esa calificación, recogiendo varios supuestos el artículo 28.

La doctrina del Tribunal Supremo, en interpretación del artículo 44 del ET sobre la sucesión en la titularidad de Empresa dejaba a salvo aquellos supuestos en los que, bien el pliego de condiciones, bien normas sectoriales dispongan otra cosa, (vid, entre otras muchas, STS de 12 de Marzo de 1997 ). Aquí, como se ha visto, hay una norma sectorial que previene la sucesión (bajo la figura de subrogación ), y es precisamente esa norma la que ha de ser interpretada.

En este caso el artículo 28 del Convenio regula la subrogación disponiendo que 'La empresa saliente deberá acreditar para que opere: Por los medios hábiles en derecho conforme al presente Convenio Colectivo la relación de personal de dicho centro, antigüedad de las mismas, jornadas, horarios y condición. Las liquidaciones y demás percepciones salariales debidas serán abonadas a la terminación de la contrata'.

En este caso la empresa saliente incumplió dichos requisitos para que tuviera lugar la subrogación pues no proporcionó a las empresas entrantes los datos relativos a la antigüedad del trabajador, sus jornadas, horarios y ni siquiera existe una relación entre las sucursales que según la empresa saliente limpiaba el Sr.

Abilio y aquellas sucursales bancarias que ahora limpian las nuevas empresas entrantes. Tampoco hay prueba de que el actor haya limpiado durante los tres últimos meses al cambio de concesión las sucursales bancarias que son adjudicadas a Eulen y Limpieza y Mantenimiento Impacto, SL.

Por todo ello y dado que no se dan los requisitos convencionales para que tenga lugar la subrogación del trabajador demandante procede la desestimación del recurso de suplicación.



QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Abilio contra la sentencia dictada el día 12 de febrero de 2014 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao en autos 936/2013 frente a EULEN, SA, GARNICA, SA y LIMPIEZA Y MANTENIMIENTO IMPACTO, SL, confirmando la misma y sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1056/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1056/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.