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Última revisión
07/10/2021
Sentencia SOCIAL Nº 1301/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1090/2021 de 08 de Junio de 2021
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Tiempo de lectura: 103 min
Orden: Social
Fecha: 08 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: ORDOÑEZ DIAZ, CATALINA
Nº de sentencia: 1301/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021101450
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:2071
Núm. Roj: STSJ AS 2071:2021
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000388 /2020
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
En Oviedo, a ocho de junio de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistradas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española
ha dictado la siguiente
En el Recurso de Suplicación 1090/2021, interpuesto por el Letrado don FEDERICO FERNÁNDEZ ÁLVAREZ-RECALDE, en nombre y representación de don Nicolas, contra la sentencia 92/2021 dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Oviedo en el procedimiento de DESPIDO/VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES 388/2020, seguidos a instancia de don Nicolas frente a la empresa AGROVALDÉS SOCIEDAD COOPERATIVA ASTURIANA LIMITADA y el MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra
De las actuaciones se deducen los siguientes
Antecedentes
1º) El demandante Don Nicolas, con DNI NUM000, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, comenzó a prestar servicios por cuenta y orden de la empresa demandada AGROVALDÉS SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA, con CIF F33010547, en virtud de contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, suscrito el 1 de septiembre de 2000, con la categoría profesional de Titulado Superior. El trabajador era Jefe de Administración y se encargaba de la confección de las nóminas, comunicando la aplicación de las tablas salariales correspondientes. Asimismo informaba de las cuentas de la sociedad. Así, el día 17 de noviembre de 2010 en la reunión del consejo rector de Agrovaldés SCL el Sr Nicolas, a propuesta del gerente, explicó a los miembros del Consejo la composición de una cuenta de resultados de la empresa su composición y como se interpreta.
El centro de trabajo está situado en La Espina (Salas).
La relación laboral se regía por el Convenio Colectivo de ámbito nacional de la fabricación de piensos compuestos para animales (BOE 4/2/2019). El régimen disciplinario está regulado en los artículos 35 y 36 (doc. 8).
2º) El trabajador venía percibiendo los siguientes conceptos y cantidades (nóminas).
Salario base Antigüedad Plus asistencia Complemento DK Incentivo Total
Junio 2019 1.098,71 329,61 148,80 1.650 3.227,12
Paga junio 3.301,52
Julio 1.098,71 329,61 171,12 1.650 3.249,44
Agosto 1.098,71 329,81 156,24 1.650 3.234,56
Septiembre 1.098,71 439,48 148,80 1.650 3.336,99
Paga sept. 3.310,68
Octubre 1.098,71 439,48 171,12 1.650 3.359,31
Noviembre 1.098,71 439,48 148,80 1.650 3.336,99
Diciembre 1.098,71 439,48 141,36 1.650 3.329,55
Paga dic. 3.388,15
Enero 20 1.098,71 439,48 156,24 1.650 3.344,43
Febrero 20 1.098,71 439,48 148,80 492,21 1.650 3.829,20
Marzo 20 1.098,71 439,48 163,68 478,61 1.650 3.830,48
Paga marzo 3.365,61
Abril 20 1.098,71 439,48 148,80 398,40 1.650 3.735,39
Mayo 20 1.098,71 439,48 148,80 398,40 1.650 3.735,39
Se fija el salario regulador a efectos indemnizatorios en 159,01 euros diarios.
3º) A causa del cambio de centro de trabajo de Trevías a La Espina, los trabajadores afectados llegaron a un acuerdo económico con la empresa que abonaría desplazamiento kms: 10,52 € (día de asistencia); Horario de invierno de 9 a 14 horas y de 15 a 18 horas, con dietas (horario de invierno): 9 € día asistencia.
4º) La evolución de los gastos imputados en las cuentas contables de la Entidad en los ejercicios 2010 a 2019 consta en el informe pericial del Sr Adolfo de fecha 24 de abril de 2020, que se tiene por íntegramente reproducido en esta resolución.
Concluye:
En el análisis realizado sobre los gastos de dietas y kilometrajes imputados en la contabilidad de la Entidad y el riesgo fiscal derivado de la no tributación y cotización de una gran parte de los mismos en el periodo abierto a inspección 2016 a 2019, se aflora un importe total de riesgo de tributación de IRPF y cotización de seguridad social de 121.280,07 euros, derivado de la gestión realizada por don Alfonso y don Nicolas de los pagos por los diversos conceptos detallados en el apartado 4 del dictamen según el siguiente detalle:
Importe Riesgo Fiscal
Tributación comisiones de terceros 5.069,44
Tributación compensaciones salariales 42.726,96
Cotización compensaciones salariales 67.463,63
Cotización compensaciones salariales 67.463,63
Tributación remuneración especie Don Alfonso 6.020,04
121.280,07
5º) A fecha 26 de enero de 2021 no se habían regularizado ante la Seguridad Social y Agencia Tributaria las dietas y kilometrajes abonados en los ejercicios 2016 a 2019. A partir de enero de 2020 se están realizando las tributaciones correspondientes (certificado Gerente).
6º) El día 27 de enero de 2016 en la reunión del Consejo Rector de Agrovaldés SCL se trató como punto 4 del orden del día: Mejora salarial para el ingeniero, Sr Basilio, el responsable de Administración Nicolas y el gerente Alfonso. El gerente propuso al consejo la necesidad de adaptar sus salarios. En el caso del Sr Basilio supone una adaptación a las nuevas circunstancias laborales. Con Nicolas supone marcar una diferenciación razonable con la persona que le sigue en las funciones de administración, no tan solo por su formación, sino también por la responsabilidad de las funciones que viene asumiendo, así como por su destacada función y dedicación durante los años que se ha estado peleando con el affaire de los seguros ganaderos y la consecución junto con el gerente de apartar a la Coop. Agrovaldés de toda vinculación con la gestión que se hizo por parte de Casimiro., Asociación de Ganaderos de Valdés y Mapfre de este tema de los seguros. En el caso del gerente, supone también una actualización, dado que desde el año 2004 no se había revisado su remuneración no se había valorado en ningún momento la evolución de la empresa bajo su dirección . Al mismo tiempo, las nuevas circunstancias, hacen que tenga que asumir en el corto plazo más funciones de carácter técnico que sin duda repercutirán en una mayor dedicación aún. Se aprueba por unanimidad.
En el Acta del Consejo Rector de 27/1/2016 figuran como asistentes 12 miembros: Sres. Constancio, Cosme, Adriano, Daniel, Desiderio, Emiliano, Basilio, Ezequias, Gabriel, Humberto y Isaac (Ganadería Policarpio).
En nota manuscrita fechada el mismo 27/1/2016 constan cinco consejeros: Sres. Emiliano, Adriano, Cosme, Desiderio, y Pacho. Así como las cantidades concretas en que se mejoraban los salarios de Nicolas y Maximino y del gerente.
En el Acta de reunión del Consejo Rector de 24/6/2020 se refleja que los Sres. Daniel, Ezequias, Humberto y Isaac manifestaron que no estuvieron en la reunión de 27/1/2016, coincidiendo con el contenido de la nota manuscrita en la que consta la cuantía del incremento salarial a que se alude en el acta. Se acordó la interposición de querella contra el Sr Alfonso.
En la Asamblea General Ordinaria de 22/10/2020 se presentaron las cuentas anuales del ejercicio 2019, informe de gestión, informe de auditoría que fueron aprobados por mayoría. El Sr. Adolfo presentó los dos peritajes que se realizaron sobre actuaciones de la dirección anterior que han llevado al despido disciplinario del Sr Nicolas y a la presentación de querella contra el sr Alfonso, pendiente de admitir a trámite. La Asamblea ratificó por unanimidad la presentación de la querella. Asimismo se decidió por unanimidad la expulsión del socio Sr Alfonso.
7º) En la reunión de 31/3/2018, el Sr. Nicolas expuso los datos correspondientes a las cuentas anuales del ejercicio 2017 para aprobación y firma, con un resultado antes de impuestos de -343.795,02 €.
8º) Según consta en el Acta de la Asamblea General Ordinaria de 27/6/2018, que por figurar en autos se tiene por íntegramente reproducida. Se dio la palabra al actor para la Presentación de cuentas anuales del ejercicio 2017, exposición del balance de situación, lectura y explicación de Memoria, Propuesta de distribución de resultados. Así mismo procedió a la lectura del informe de gestión 2017 y del informe de Auditoría de 2017. Hecha la votación, no se aprobaron las cuentas. Hubo acuerdo para el cambio de auditor por cese actividad del anterior. A continuación se procedió a la votación para la renovación de los cargos del Consejo Rector, efectuándose por amplia mayoría la renovación de todos los cargos.
9º) En la reunión del nuevo Consejo Rector de 17/8/2018 se pone de manifiesto el conflicto existente entre el nuevo equipo del Consejo por una parte y el gerente Sr Alfonso y el actor, por otra. (Acta 17/8/2018)
10º) En la reunión del Consejo Rector de 12/9/2018 el Gerente Sr. Alfonso efectuó propuesta sobre negociar su salida de la empresa. (Acta 12/9/2018)
11º) El nuevo Consejo Rector acordó la realización de una Auditoría Forense. El 19 de diciembre de 2018 se convocó una Asamblea extraordinaria, cuya Acta figura en autos y se tiene por íntegramente reproducida, en la que fueron aprobadas las cuentas anuales de 2017.
12º) En el informe de Atrium Auditores de diciembre de 2018, tras el análisis del desempeño económico-financiero de la entidad correspondiente a los ejercicios 2014 a 2017, de la evolución de las principales magnitudes económicas, de los principales ratios financieros, económicos y patrimoniales, de los epígrafes de balances y cuenta de pérdidas y ganancias, y de las actas de Asamblea y del anterior Consejo Rector, destacan las siguientes conclusiones:
Conclusiones análisis de ratios
- Entidad con una robusta estructura de balance, ratios favorables en todas la áreas:
· endeudamiento controlado
· Patrimonio neto levado
· Periodos de cobro y pago razonables y similares
· Solvencia y autonomía financiera elevadas
- Se observa empeoramiento generalizado de todos los ratios en el transcurso de los años derivado de la pérdida de ventas y márgenes.
- Evolución negativa de ventas (-17% en 4 años) unida al menor descenso (incluso aumento) de determinados gastos, provocan la caída del margen de contribución hasta el 16% actual, y una entrada en margen de explotación negativo (-3% en 2017)
Análisis de gastos de personal
- Análisis de evolución de salarios por empleado en el periodo 2014-2017
· Muestra de 22 empleados con variaciones susceptibles de análisis:
· 3 casos con contratos temporales, bien finalizados o bien traspasados a indefinidos que provocan desfases en la evolución de gasto salarial sin incidencias.
· 3 casos derivados de bajas médicas, embarazos, maternidades, que asimismo producen desfases en los importes de nómina, sin incidencias
· 13 casos derivados de actualizaciones de nómina por cumplimiento de bienios/quinquenios establecidos en el Convenio Colectivo. Se ha comprobado en base a fecha de alta en el contrato de trabajo el cumplimiento de dichos límites para el devengo de aumentos, sin incidencias.
· 3 casos con variación de salarios: empleado 1,40%; empleado 2,24%; empleado 3,18%. Estos casos se deben a un aumento de salario aprobado específicamente en Consejo Rector de fecha 27 de enero de 2016:
En el Acta del Consejo Rector se aprueba por unanimidad el aumento, pero no se estipula el importe a aumentar.
El Gerente de la entidad nos ha facilitado una hoja manuscrita por él que supuestamente recoge los asuntos tratados en ese Consejo rector y en la que se muestran los importes comentados se aumentos. No es posible vincular documentalmente dicha página con la celebración del Consejo Rector.
Si se tuviera por válido ese documento en el mismo se reflejan como asistentes 5 personas, lo que difiere del acta oficial del Consejo en el que se mencionan 12 asistentes.
Si bien es cierto que en Asamblea de 30 de junio de 2015 se acuerda reducir el número de Consejeros de 12 a 6, no es hasta julio de 2016 en que se certifica, eleva a público e inscribe dicha modificación.
Si se tomara por válida la fecha de la Asamblea, en este caso el Consejo rector de enero de 2016 habría tenido más asistentes de los permitidos. Esto se une al hecho de que en ningún momento se aprobó las personas que permanecían en el Consejo a resultas de su reducción.
Análisis de existencias
- Las existencias al cierre de 2016 en este almacén se corresponden con una compra de mercancías que se apalabró, pero luego a principio de 2017 se anuló.
- La entidad reflejó en 2016 el stock de existencias (y el consecuente ingreso por variación de existencias) pero no así el gasto por la compra.
- En consecuencia; el resultado del ejercicio 2016 debería minorarse en 32.667 euros y el resultado de 2017 debería aumentarse en 32.667 euros.
- De la muestra seleccionada (67 movimientos de ellos 31 traspasos) llama la atención la falta de evidencia física (albaranes ni documentos del transportista ) en 5 de los traspasos de la muestra 3 de fecha 11/07/2017 y 2 de 1/9/2017, los 5 movimientos incluidos en estos dos albaranes.
Análisis de Actas del Consejo Rector y Asamblea.
- La cooperativa en sus actas tanto del Consejo Rector como de la Asamblea no prepara ni firma una lista de asistentes y ello conlleva la imposibilidad de discernir si los asistentes que figuran transcritos en el Acta son los que realmente asistieron a la misma.
- El hecho anterior tiene su máxima expresión en el Acta del Consejo Rector del 27 de enero de 2016, en la que oficialmente asistieron 12 consejeros sin embargo del documento manuscrito entregado por el gerente se reflejan como asistentes 5 consejeros por lo que hay discrepancias.
- En la Asamblea de 30 de junio de 2015 se decidió reducir el nº de los miembros del Consejo Rector de 12 miembros a 6 sin indicar cuales de los 12 miembros serían los que se quedarían en el Consejo.
- El acuerdo de reducción de miembros del Consejo Rector se elevó a público y se inscribió el 20 de julio de 2016, sin embargo la certificación del Acta de la Asamblea General que se aportó figura que se celebró el 30 de julio de 2015, es decir un mes más tarde de su celebración.
13º) En el informe de D. Adolfo de fecha 27 de marzo de 2020, que se tiene por íntegramente reproducido al figurar en autos, especialmente el apartado 4 relativo a los movimientos contables sobre el epígrafe de existencias realizados por la Entidad y sus implicaciones en la contabilidad y en las Cuentas anuales, que afectan a los ejercicios 211 a 2017.
Tras el análisis de movimientos contables sobre el epígrafe de existencias, evolución de ventas y resultados de la Entidad en los ejercicios 2011 a 2018, comparativa de evolución de ventas y resultados respecto a varias entidades del sector, y análisis de la evolución de los costes por sueldos y salarios de determinados miembros de la plantilla, destacan las siguientes conclusiones:
a) se han detectado diversas operaciones de ajustes en existencias que produjeron la alteración de los resultados de la entidad, sin que las mismas hayan podido ser explicadas/documentadas. En el caso concreto de los resultados del ejercicio 2015 últimos aprobados antes de la modificación salarial estudiada, el resultado declarado y aprobado fue de 7.168,58 euros de beneficio frente a un resultado de 50.477,80 de pérdidas de no haberse introducido los ajustes no documentados en existencias.
b) Se ha determinado una evolución claramente negativa de ventas y resultados de la Entidad perdiendo 3,12 MM de euros de ventas en el periodo 2011-2015 (que se aumenta a los 4,2 MM de euros si extendemos hasta 2017) y unas pérdidas acumuladas de 216 miles de euros en dicho periodo que se elevan hasta los 272 miles de euros si no se tienen en cuenta los ajustes de existencias mencionados.
c) La evolución de las ventas y resultados de la Entidad contrasta significativamente con la del sector en el Principado de Asturias, ya que según los datos detallados y analizados en el apartado 6 anterior del presente dictamen, la corriente mayoritaria del sector en el periodo analizado es de aumento de ventas y obtención de beneficios sostenida en el tiempo.
d) En el contexto de los hechos indicados en las conclusiones anteriores, se produjo un aumento de salario de los dos principales responsables de la contabilidad y las finanzas de la Entidad Don Alfonso (Gerente) y Don Nicolas (Director Financiero) que ha supuesto un sobre coste estimado para la Entidad en el periodo 2016/2018 de 113.391,38 euros (84.120,13 Don Alfonso y 29.271,25 euros Don Nicolas).
14º) El trabajador Don Casiano., oficial de 1ª de producción, fue objeto de despido objetivo por causas económicas en diciembre de 2019; hubo acuerdo. El Gerente Sr. Alfonso llegó a un acuerdo con la empresa, extinguiendo la relación laboral con efectos de 15 de enero de 2020 (doc. 11 Agrovaldés). El 21 de enero de 201 se procedió al despido objetivo por causas económicas y organizativas de Don Cirilo.
15º) En la reunión de Consejo Rector de la Cooperativa celebrada el 16 de enero de 2020 ... en relación con Dietas y Kilometraje en nómina: el Gerente traslada que todo indica que el tratamiento sobre estos conceptos es erróneo y que en gran parte son compensaciones salariales con lo cual está mal contabilizado en todos los casos e incurrían en riesgo fiscal y de Seguridad Social en la mayoría. Que se ha solicitado ampliación de la pericial y a falta de conclusión para conocer los datos completos y exactos, por prudencia, iban a pasarlas a nómina a partir de aquel mes. Se tendría que hacer a mes vencido. Aquel mes y los sucesivos supondría un incremento de gastos salariales de 2000 euros. Se aprobó por unanimidad (certificado 5 c).
16º) Mediante escrito fechado el 17 de abril de 2020, la empresa remitió al actor pliego de cargos comunicando la incoación de expediente sancionador NUM002 por una falta muy grave del art 35.1.5.2 del Convenio Colectivo, dándole plazo para alegaciones. El trabajador presentó escrito de alegaciones el 20/4/2020 rechazando los cargos que se le imputaban pues el Consejo rector tuvo un cabal conocimiento de la realidad de la cooperativa, además de estar prescritos.
17º) El Informe pericial 24/abril/2020 sobre análisis de la razonabilidad de los gastos por dietas kilometrajes y otros así como el tratamiento fiscal dado de los mismos, que obra en autos y se tiene por íntegramente reproducido, concluye:
En el análisis realizado sobre los gastos de dietas y kilometrajes imputados en la contabilidad de la entidad y el riesgo fiscal derivado de la no tributación y cotización de una gran parte de los mismos en el periodo abierto a inspección 2016 a 2019, se aflora un importe total de riesgo de tributación de IRPF y cotización de Seguridad Social de 12.280,07 euros derivado de la gestión realizada por D. Alfonso y D. Nicolas de los pagos por los diversos conceptos detallados en el informe: tributación comisiones de terceros 5.069,44 €, tributaciones compensaciones salariales 42.726,96 €, cotización compensaciones salariales 67.463,63 €, tributación remuneración especia D. Alfonso 6.020,04 €.
18º) Mediante escrito fechado el 12 de mayo de 2020, la empresa remitió al actor nuevo pliego de cargos comunicando la incoación de expediente sancionador NUM001 por una falta muy grave del art 35.1.5.2 del Convenio Colectivo, dándole plazo para alegaciones. El trabajador presentó escrito de alegaciones el 13/5/2020 rechazando los cargos que se le imputaban, además de estar prescritos, e interesando la práctica de prueba documental y testifical. Tuvo lugar el 29 de mayo de 2020.
19º) De la evolución de las nóminas elaboradas por el actor y tomando como referencia el mes de abril de la última década se encuentran tres firmantes de nóminas diferentes: abril 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 Alfonso (Gerente). Abril 2019 ( Jacinto (Presidente), y desde mayo de 2019 a abril 2020 ( Julio Gerente). El Sr Nicolas firmó los meses de julio y agosto 2015, junio y agosto 2016, febrero 2017, septiembre y octubre de 2018 (certificado doc. 5a).
20º) El 29 de mayo de 2020 el Gerente Sr. Julio certificó que el personal que figura en el anexo que adjunta al certificado percibió dietas y kilometraje:
'Hay una parte que aunque mal contabilizados por ser conceptos retributivos, se podrían justificar, como son los gastos de desplazamientos del personal de sustituciones (Doña Matilde, Don Jesús.) o gastos de desplazamiento de jefe de mantenimiento Don Adriano. Pero la gran mayoría son compensaciones salariales que no sólo están mal contabilizadas sino que se debería haber tributado por ellas' (certificado 5 b).
21º) La trabajadora Ruth. teletrabajo del 23 al 30 de marzo y del 6 al 12 de abril de 2020. Santiaga. del 30 de marzo al 5 de abril. Silvia. del 23 al 29 de marzo, del 30 de marzo al 5 de abril, del 6 al 12 de abril y del 20 al 26 de abril de 2020. El actor del 23 al 30 de marzo, del 20 de abril al 3 de mayo del 5 al 11 de mayo, y desde el 12 de mayo hasta el 12 de junio de 2020.
22º) Entre el 23 de abril y el 13 de mayo de 2020, el actor y el gerente D. Julio intercambiaron correos electrónicos del siguiente tenor literal:
23/4/2020 16:37 Asunto Creación Red Local Comercio de Belmonte. Buenas tardes Julio me llegó esto del Ayuntamiento de Belmonte.
23/4/2020 17:36 Gracias Nicolas. Lo del Comercio creo que pasamos ... un pregunta: las facturas de compra de leche a los ganaderos las enviamos después del 15 de cada mes no? Es decir las de fecha 29/02 por ejemplo después del 15/03. Un saludo.
23/4/2020 18:01 Ok las facturas de compra de los ganaderos de leche se envían por el transportista y las entrega él personalmente. Se mandan una vez facturado todo pero deberían estar en su poder antes del 15.
24/4/2020 11:44 Asunto Creación Red Local Comercio de Belmonte. Buenas Nicolas. El tema es porque veo en declaración de IVA en el régimen de ganadería la liquidación de sus facturas a mes posterior. Es por eso. La semana que viene hay dos días de fiesta la rectora está buscando fecha para ver si se pueden reunir aunque sea telemáticamente. Yo creo que lo mejor que sigas con teletrabajo y que vengas la semana del 4 si lo ves ok y que a lo largo de esa semana te reúnas con ellos. Yo el lunes 4 lo más seguro es que no esté para que puedas hablar con las compañeras...no sé cómo lo ves. También necesitaba dar de alta a esta chavala que iba a empezar en prácticas, pero como no se puede vamos a hacerle 2 meses a jornada 40 horas. De momento contrato normal y el convenio el de almacén, ya que va a empezar en recepción con Aida
24/4/2020 12:51 Asunto Creación Red Local Comercio de Belmonte. Tal y como hemos hablado hace un momento no tengo problema en quedarme esta semana que viene en teletrabajo tal y como propones y luego ir el día 4 para facturar y esperar la reunión con la rectora. En cuanto al alta de Andrea, la voy a dar de alta para que empiece el día 27/4/2020 con categoría de auxiliar admón. y por dos meses. Necesitaría los datos del número de cuenta para el pago de su nómina. Un saludo. Nicolas.
13/5/2020 11:26 Asunto: teletrabajo y parte de continuidad de Juan Luis. Buenas Nicolas: Tras hablar con el presidente creemos que, como te trasladamos ayer, lo mejor es que, de momento pases a teletrabajo para que puedas compaginar sin problema el trabajo con la respuesta al expediente disciplinario abierto ayer. Una vez el consejo rector reciba dicha respuesta se reunirá a principios de semana próxima tras la cual se te comunicará la nueva situación. Te adjunto parte de continuidad de Juan Luis. Un saludo.
13/5/2020 12:20 Asunto: teletrabajo y parte de continuidad de Juan Luis Ok ya envío el parte de confirmación. Nicolas.
23º) El 12 de junio de 2020 la empresa remitió burofax al actor con carta de despido del siguiente tenor literal:
A/A: Nicolas
D.NJ. NUM000
Director Financiero, Responsable de Contabilidad y Nóminas de
Agrovaldés SCL
En La Espina, a 12 de junio de 2020
Muy Señor mío:
Mediante la presente, el Consejo Rector de AGROVALDES SCL,, le comunica que ha adoptado, tras la tramitación de los expedientes disciplinarios NUM002 y NUM001, la siguiente resolución:
Como ya se le informó en las comunicaciones de fechas 17 de abril y 12 de mayo del año en curso, iniciadoras de sendos expedientes, el Consejo Rector ha tenido conocimiento a raíz de una serie de dictámenes e informes periciales, encargados a fin de conocer la situación real de la empresa dada la difícil situación económica que está travesando, de una serie de hechos acaecidos en el ámbito de la relación laboral que le une a esta Sociedad Cooperativa que, de conformidad con lo establecido en el artículo 35.1.5.2 del Convenio Colectivo de ámbito nacional de la fabricación de piensos compuestos para animales, son constitutivos de una falta muy grave en el ordenamiento laboral.
Asimismo, tales hechos constituyen una clara transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño de trabajo, tipificada en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, que han generado la perdida, en consecuencia, de la confianza necesaria y que caracteriza este tipo relación existente entre un Director Financiero y la Empresa contratante donde la recíproca confianza que debe existir entre ambas partes, derivada de la singular posición que el trabajador asume en el ámbito de la Empresa en cuanto a facultades y poderes, se configura como fundamental.
Los hechos que han motivado el contenido de la presente comunicación, que a continuación, y que, para su adecuada constancia, pasamos a detallarle, suponen, como hemos dicho, un manifiesto incumplimiento contractual, y una ciara transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, puesto que los mismos constituirían una violación de los deberes de fidelidad y buena fe hacia la empresa, que son consustanciales al contrato de trabajo. Este deber, de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual. Y esta deslealtad implícita en los hechos imputados implica siempre una conducta totalmente contraria a la que debe observar el trabajador-respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad.
En primer lugar, como usted bien sabe,- ante las dificultades económicas que la Cooperativa estaba atravesando y la escasa información obtenida del entonces Gerente y máximo responsable de la sociedad, Don Alfonso, el Consejo Rector, encargó la elaboración de una Auditoría Forense a 'Atrium Auditores' del ejercicio 2017, encaminada a conocer cuál era la situación general de la Sociedad, que es acordada en fecha 5 de Septiembre de 2018 y que fue presentada en Diciembre de'2018 ante la Asamblea General de la Sociedad.
El resultado de dicha auditoría de cuentas deja entrever una serie de irregularidades;
A) Se observan movimientos y cambios extraños de referencias de mercaderías en los almacenes de Palencia
B) Se detectan movimientos extraños en la Cuentas Anuales de los años 2016 y 2017 por una cantidad de unos 32.677 euros
C) Subida de sueldos de D. Alfonso, D. Nicolas y D. Maximino.
El Consejo Rector, a la vista de las numerosas irregularidades que se intuyen y la falta de transparencia a la que ya hemos aludido anteriormente, de conformidad con la nueva Gerencia de la sociedad, acuerda el encargo de un nuevo dictamen pericial al economista y asesor fiscal D. Adolfo, al objeto de localizar y acreditar los actos que, durante la gestión de Don Alfonso y de Don Nicolas, han sido lesivos para Agrovaldés SCL. Dicho Informe, facilitado a la Cooperativa el 27 de marzo del año en curso concluye que:
A) 'Se han detectado diversas movimientos realizadas en el programa de gestión de existencias de la Entidad, los cuales no han podido ser explicados/documentados por la Entidad, y más concretamente par los responsables financiero y general en aquella época, D Nicolas y D. Alfonso.
B) Dichos movimientos de existencias se han imputado en las contabilidades de los ejercicios 2011 a 2017, de manera que, en opinión de este perito, se alteraron de manera intencionada los resultados de la Entidad en los ejercicios indicados. Como se ha Indicado anteriormente, el resumen de los movimientos y sus efectos sería el siguiente:
Ejercicio Efecto de los movimientos de existencias detectados Importe
Diciembre 2011 Alimento de la cifra de existencias y del resultado del ejercicio 103.43,38
Enero 2012 Disminución de la cifra de existencias y del resultado del ejercicio -103.436,38
Diciembre 2013 Aumento de la cifra de existencias y del resultado del ejercicio 86.176,02
Enero 2014 Disminución de la cifra de existencias y del resultado del ejercicio -88.075,45
Diciembre 2015 Aumento de la cifra de existencias y del resultada del ejercicio 57.646,38
Enero 2016 Disminución de la cifra de existencias y del resultado del ejercicio -57.646,38
Diciembre 2016 Aumento de la. cifra de existencias y del resultado del ejercicio 104.583,03
Enero 2017 Disminución de la cifra de existencias y del resultada del ejercicio -104.583,03
C) El objetivo pretendido con estos movimientos, como se deduce de los propios movimientos, los importes de los mismos, y las fechas de imputación, así como de creación de esos movimientos, era modificar la situación de pérdidas contables de la Entidad en determinados ejercicios, situación que se revertía en las fechas iniciales de los ejercicios inmediatamente siguientes. Como consecuencia, se mejoraban las cifras de resultados de unos ejercicios a costa de empeorar las cifras de resultados del ejercicio inmediatamente siguiente.
D) La comparativa de los resultados de la Entidad en los ejercicios mencionados, incluyendo y sin incluir los citados movimientos, sería la siguiente (se adjunta detalle de la comparativa de las cuentas de pérdidas y ganancias. de la Entidad en los ejercidos analizados en el Anexo 2 al presente dictamen pericial):
Resultado del ejercicio antes de impuestos:
Ejercicio Con movimientos Sin movimientos Diferencia
2011 5.178,06 128.616,48 103.438,42
2012 167.140,87 63,702,43 103.438,44
2013 55.842,68 142.018,70 86.176,02
2014 24.551,53 112.627,38 88.075,45
2015 7.168,58 50.477,80 57.646,38
2016 31.228,98 78.171,63 46.942,65
2017 343,795,02 239.205,99 104.589,03
591.465,10 589.565,65 1.899,45
Más allá del efecto de estos movimientos en el global de los ejercicios analizados, el cual no resulta significativa, conviene detenerse en el efecto que dichas alteraciones de resultados pudieran haber tenido en las decisiones adoptadas en cada ejercicio; partiendo de una información no acorde con la realidad'.
A mayor abundamiento, al ser preguntado verbalmente por Don Julio, actual gerente de la Sociedad, Ud, reconoce que los movimientos son falsos y tendentes a reflejar una situación económica distinta ante las entidades bancadas y los proveedores, manifestando igualmente que, según le consta, ni el Consejo Rector ni los Auditores tenían conocimiento alguno de estas actuaciones.
A todo lo anterior tenemos que añadir, tal y como se refleja tanto en la auditoria forense como en el dictamen pericial encomendados, respecto de la subida de sueldos llevada a cabo por Don Alfonso en colaboración con Don Nicolas, que nos encontramos con que tanto Ud. como Alfonso, haciéndose valer de su posición laboral, reflejaron un resultado contable distinta del real al Consejo Rector, para que se aprobara una subida de sueldos.
Es decir, dicho dictamen pericial, desglosa el daño económico que ha supuesto la subida de sueldo fuera de mercado de la Usted y Don Alfonso se beneficiaron, y que, tras la salida del Gerente de la sociedad en enero de 2019, ha podido acreditar que la subida de sueldos ha supuesto un grave daño económico a la sociedad. En definitiva, que los sueldos indebidamente aumentados en el seno de una situación económica ficticia han supuesto un daño económico para el periodo 2016-2018, de 113.391,38 euros.
A la vista de lo anterior, se decidió iniciar el correspondiente procedimiento sancionador (Exp. NUM002).
Posteriormente, a la luz de un nuevo informe relativo al tratamiento fiscal y contable de los recibos de nómina del periodo 2016-2019, ampliatorio del dictamen pericial realizado por el economista D. Adolfo, solicitado por este Consejo a la vista de las conclusiones puestas de manifiesto en el referido dictamen pericial, y entregado a esta Cooperativa el miércoles 29 de abril, se decidió por parte de este Consejo iniciar un nuevo procedimiento sancionador contra usted (Exp. Ns NUM001).
En este informe ampliatorio, referido al tratamiento fiscal, contable y de1 Seguridad Social de los recibos de nómina, se concluye que:
'Complementos salariales como dietas/kilometrajes: corresponde a importes pactados con determinados empleados de la Entidad a pagar de forma recurrente mensualmente, Independientemente de la realización de viajes y/o otras actividades que pudieran englobarse dentro del capítulo de dietas o kilometrajes. En consecuencia, se puede deducir que en realidad son complementos salariales a dichos empleados, los cuales se hacían pasar por dietas y/o kilometrajes para evitar su tributación.
Para el caso concreto de D. Alfonso y D. Nicolas, los importes devengados por estos conceptos serían los siguientes:'
Nicolas
Año Dietas Kilometraje Total
2016 1.590,00 2.198,68 3.788,68
2017 1.480,00 2.451,16 3.931,16
2018 1,140,00 2.472,20 3.612,20
2019 1.260,00 2.482,72 3 742,72
5.470,00 9.604,76 15.074,76
Alfonso
Año Dietas Kilometraje Total
2016 2.640,00 0,00 2,640,00
2017 2.860,00 0,00 2.860,00
2018 2.112,00 0,00 2.112,00
2019 220,00 0,00 220,00
7.832,00 0,00 7.832,00
En este punto, el informe refleja una práctica llevada a cabo, de manera continuada, a lo largo de los años, por D, Alfonso y por Ud., como responsable de nóminas y encargado de la confección de los recibos salariales, consistente en camuflar una serie de importes económicos de notable cuantía que debían haberse reflejado en nómina como lo que realmente eran, esto es, complementos salariales para hacerlos pasar como conceptos extrasalariales no sujetos a tributación ni cotización (dietas y kilometraje.) con el consecuente riesgo fiscal y de Seguridad Social para la Sociedad, que el mencionado dictamen cuantifica para el período abierto a inspección 2016 a 2019 en un importe total (conjunto de trabajadores) de 115.260,03 euros.
A la vista de este informe se empiezan a comprender determinados comportamientos tanto suyos como del anterior Gerente, y que se refleja en el acta de la Junta Rectora de fecha de 17/06/2018 en la que se les solicitó información a Nicolas y Alfonso sobre los salarios de los trabajadores, no accediendo a proporcionarla en dicha reunión, sino que fue facilitada en fecha posterior omitiendo los datos de dietas y kilometrajes.
Tras serle comunicados los correspondientes pliegos de cargos y recibidas las alegaciones respectivas, se procedió, en el seno del procedimiento sancionador NUM001, a la práctica de la prueba propuesta por usted.
Del resultado de dicha práctica resulta que usted no desvirtúa la realidad de los cargos imputados, sino que, al contrario, en lugar de negar los mismos, intenta hacer creer que tales hechos ya eran conocidos por distintos trabajadores de la empresa, siendo consentidos, por tanto. Es por ello, que usted está aceptando tácitamente la comisión y, por tanto, la realidad de los mismos.
Y nada más lejos de la realidad, en el momento en que tales hechos fueron conocidos de manera fehaciente por la empresa, se llevaron a cabo diversas medidas tendentes a revertir tal situación.
De acuerdo con lo expuesto, los hechos anteriormente descritos son constitutivos de una FALTA LABORAL MUY GRAVE de conformidad a lo dispuesto en el artículo 35.1.5.2 del Convenio Colectivo de ámbito nacional de la fabricación de piensos compuestos para anímales, así como una clara transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, tipificada en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, régimen disciplinario que resulta de aplicación y, por tanto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 35.2 del Convenio Colectivo de aplicación se ha tomado la decisión de extinguir su contrato de trabajo por incumplimientos graves, culpables y reiterados.
Por ello, mediante la presente le comunicamos la decisión del Consejo Rector de proceder a su despido disciplinario con efectos del día de la fecha, por los hechos que se han relatado y que han sido objeto de los correspondientes procedimientos sancionadores.
La empresa igualmente dará cuenta por escrito y previamente al Comité de Empresa o Delegados de Personal del presente escrito, así como de todo el procedimiento sancionador.
En este mismo momento ponemos a su disposición la liquidación de haberes correspondiente, consistente en un importe líquido a percibir de NUEVE MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (9.735,80 euros) conforme al siguiente desglose:
- Nómina, por los días de Junio trabajados: 1.036,41. euros netos.
- Liquidación (vacaciones, pagas extraordinarias): 8.699,39 euros netos.
Sin otro particular, rogamos firme la presente por duplicado ejemplar a los meros efectos de acreditar su recepción'.
24º) El 2 de julio de 2020 el trabajador presentó ante la UMAC de Oviedo papeleta de conciliación solicitando la declaración de nulidad del despido sufrido, así como de indemnización por daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales (15.000 €), o subsidiariamente de improcedencia, con las consecuencias legales inherentes. El 15 de julio se celebró el acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.
25º) El 20 de julio de 2020 presentó demanda cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado de lo Social por turno de reparto y que se resuelve en esta sentencia.
'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D Nicolas contra la empresa AGROVALDÉS SCL, debo declarar y declaro la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales por acoso y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de todas las pretensiones de la parte actora en relación con dicha vulneración. Asimismo, debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido de que ha sido objeto el demandante con fecha 12 de mayo de 2020 y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de todas las pretensiones de la parte actora al respecto, convalidando la extinción del contrato de trabajo que con el despido se produjo, sin derecho del trabajador demandante a indemnización ni a salarios de tramitación'.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
La sentencia de instancia desestima la demanda, absuelve a la demandada de todas las pretensiones de la parte actora, declara la procedencia del despido y convalida la extinción del contrato de trabajo, sin derecho del trabajador a indemnización ni salarios de tramitación.
El demandante disiente de la resolución judicial e interpone recurso de suplicación para solicitar la revocación y otra que estime la demanda en todos sus pedimentos. Para ello utiliza los motivos de recurso previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).
La demandada impugna el recurso e invoca la inadmisibilidad. Argumenta que los cambios que quiere introducir el recurrente en revisión de hechos probados carecen de trascendencia para el Fallo, y que con el segundo motivo de recurso la parte pretende que la Sala valore nuevamente la prueba documental y testifical practicada, para extraer la conclusión de que la empresa desplegó un acoso sobre el demandante y que los hechos imputados han prescrito.
La alegación por parte de la impugnante de que concurre causa de inadmisión del recurso de suplicación atrae para sí la primera respuesta judicial al recurso. Los argumentos de la demandada en torno a la inadmisibilidad del recurso se corresponden con una auténtica oposición a la estimación de los motivos articulados como revisión de hechos y examen del derecho sustantivo aplicado en la sentencia de instancia. No nos encontramos ante la denuncia de defectos y omisiones insubsanables de los requisitos para recurrir, como tampoco ante la existencia de doctrina unificada del TS en el mismo sentido que la sentencia recurrida, más allá de la general sobre las figuras jurídicas que examina la sentencia de instancia para dar respuesta a un caso singular de despido disciplinario. No existe causa de inadmisión y procede resolver sobre la estimación o desestimación del recurso ( artículos 200 y 201LRJS).
El artículo 193.b) LRJS prevé que el recurso de suplicación tenga por objeto revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Lo completa el artículo 196.3 al indicar que habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzcan e indicando la formulación alternativa que se pretende.
La jurisprudencia de la Sala IV del TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulta, sin duda, equivocado y a ello se añaden estas condiciones: a) el denunciante ha de concretar de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) ese hecho ha de poder apreciarse clara, patente y directamente de la prueba documental o pericial obrante en autos; c) el recurrente debe ofrecer un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) el hecho ha de resultar trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o reforzar su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas).
Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aún cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable; de ahí que se rechacen las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido. 2) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de manera clara, directa y patente, sin necedad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 3) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues en otro caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 4) El documento que se ofrezca como soporte ha de resultar apto o hábil para tal cometido. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019).
Estas son las revisiones que interesa el recurrente:
1ª)Revisar el Hecho Probado Décimo cuarto, para corregir el año de la fecha de las extinciones del contrato de trabajo de don Alfonso, que la sentencia señala como 15/1/2020 siendo como es 15/1/2019, y del contrato de trabajo de don Cirilo, que la sentencia señala como 21/1/201, siendo la correcta 21/1/2021.
Como soporte probatorio de la revisión nos remite a los folios 119 y 128, que identifica como acuerdo de salida de la plantilla del primero de esos trabajadores y certificado sobre rescisiones de contratos de trabajo.
Fundamenta la revisión en la necesidad de estar a la salida del Gerente Sr. Alfonso como fecha a partir de la que desaparece la ocultación de los hechos imputados en la carta de despido, con la consiguiente repercusión que ello tiene en la prescripción de la falta.
La recurrida opone que aunque son erróneas las fechas de finalización de esos dos vínculos contractuales y, por ello, está de acuerdo con la modificación propuesta, la revisión es intrascendente, pues la salida de la empresa del anterior Gerente no impidió al demandante seguir con la ocultación de la falsedad de las cuentas, la gestión culpable o negligente en materia de dietas y kilometraje, las maniobras para subir salarios a espaldas del nuevo Consejo Rector y del nuevo Gerente llegado el mes de abril de 2019.
En el folio 119, que lleva nota de ser 'doc. 2', encontramos un acuerdo de 31/12/2018 suscrito por don Alfonso con el representante de Agrovaldés sobre la salida del primero de la plantilla, una baja laboral que a los efectos oportunos tendría lugar el 15/1/2019. Sucede que en el índice de la prueba aportada por esa parte, que hace el folio 15, en el apartado A) dedicado a la prueba documental, el ordinal 11 queda identificado como 'acuerdo firmado con don Alfonso, al objeto de acreditar que su salida de la cooperativa fue pactada y a instancia suya'; sin embargo, el marcado como documento 11 en el ramo de prueba documental de la demandada hace el folio 126 y se corresponde con un Acta de la Asamblea General Ordinaria de 22/10/2020, en la que toda mención al Sr. Alfonso tiene que ver con un acuerdo de expulsión y la pérdida de la condición de socio.
En el folio 128, un informe emitido por el Gerente de la demandada el 26/1/2021 se refiere al despido objetivo del Sr. Cirilo el 21 de ese mes. Este es un acontecimiento que la parte recurrente ni siquiera pone en relación con la fundamentación de la revisión.
Pese a esas imprecisiones, la constatación de los datos y la conformidad de la demandada con la modificación interesada, unido a lo conveniente de que el relato fáctico de la sentencia se corresponda con la realidad, permiten revisar el Hecho Probado de que tratamos para sustituir el año 2020 por el año 2019 en la fecha de extinción del contrato de trabajo entre el Gerente Sr. Alfonso y Agrovaldés, y consignar adecuadamente el año en la fecha de la extinción de la relación laboral del Sr. Cirilo con la misma empleadora, se trata del año 2021. Ello no presupone la eficacia de la revisión en orden a la modificación del Fallo de la sentencia.
2ª)Incorporar un Hecho Probado Vigésimo tercero bis, que diga que el 26/11/2019 el demandante comentó al Gerente Sr. Julio que los movimientos enviados eran ficticios, que se habían realizado para evitar problemas con proveedores y bancos.
Como soporte probatorio de la revisión nos remite al folio 77 que identifica con un Acta del Consejo Rector de la Cooperativa fechada el 27/11/2019.
Como la revisión anterior, el fundamento se explica en la necesidad de identificar acontecimientos que inciden en la prescripción.
La demandada alega que resulta irrelevante cuanto la actora pretende incluir en ese nuevo Hecho Probado, dado que la confesión del trabajador hecha en noviembre de 2019 sobre la falsedad de las cuentas no es suficiente para imputarle una infracción, que precisa de comprobaciones para conocer la realidad completa, lo que la empleadora logró a través de informes periciales que recibió en marzo y abril de 2020. En todo caso -añade-, desde la fecha de tal confesión hasta la de comunicación del primer expediente disciplinario no se habrían agotado los seis meses del plazo de prescripción, que se cuenta desde que la empresa conoce exactamente las irregularidades cometidas y puede ejercer las facultades disciplinarias. Finalmente, alega que no procede utilizar la aludida confesión del trabajador como contenido de un nuevo Hecho Probado, cuando él mismo la negó en todo momento.
El folio 77 es el primero del Acta de una reunión del Consejo Rector de la Sociedad demandada celebrada el 27/11/2019, que en el orden del día incluye lo que denomina 'temas societarios', para tratar sobre actuaciones controvertidas, reuniones internas y externas y modificación estatutaria en materia de convocatoria de asambleas. En el apartado primero (actuaciones controvertidas) se recoge (sic) '
El soporte de la revisión carece de la más mínima idoneidad, se trata de un documentado testimonial, que no genera por sí certeza de contenido; ahora bien, la realidad fáctica que contempla la sentencia de instancia no solo se nutre del contenido de los Hechos Probados, contribuyen a su configuración consideraciones fácticas de indudable valor de hechos probados que encontramos en los Fundamentos de Derecho. En el Fundamento de Derecho Quinto la sentencia otorga pleno valor a la declaración del testigo don Julio, que sucedió al Sr. Alfonso en la gerencia de la Sociedad demandada, ahí donde trascribe las manifestaciones del Sr. Julio acerca de qué le explicó el demandante sobre dietas y kilometraje, y el testimonio del Sr. Julio dado en juicio coincide con el contenido de aquel apartado del Acta del Consejo Rector de 27/11/2019, razón por la que la Sala lo puede tener en cuenta al resolver el recurso.
3ª)Revisar el Hecho Probado Sexto para añadir un párrafo quinto que diga que las cuentas anuales del año 2019, el informe de gestión y el de auditoria se presentaron en la Asamblea General Ordinaria de 22/10/2020, y que se aprobaron por mayoría sin salvedad.
Como soporte probatorio de la revisión nos remite a los folios 449, 498 y 502.
Fundamenta la revisión en la necesidad de mostrar cómo en su momento no se dejó constancia de ningún hecho de los imputados en la carta de despido, como los relativos a fiscalidad y Seguridad Social.
La parte recurrida considera irrelevante el hecho que la parte quiere añadir en el ordinal Sexto y opone a esta revisión que la lectura del Acta identificada en el recurso como soporte probatorio de la revisión permite llegar a la conclusión contraria, esto es, que la 'falta de salvedad' se corresponde tan solo con la auditoria de las cuentas referidas únicamente al año 2019, auditoria la de ese año que considera que las cuentas de ese ejercicio son la fiel imagen del patrimonio y de la situación financiera de la entidad y de sus resultados, y -añade la impugnante- en el año 2019 los hechos imputados a don Nicolas ya habían cesado. Atiende también a la falta de valor de las auditorías de cuentas de los años 2015 a 2018, aun cuando emitan informe limpio, pues no son medio de constatación de incidencias al modo de una auditoría forense (elaborada por Atrium Asesores) y de un informe pericial (emitido por don Adolfo).
El Hecho Probado Sexto se refiere a la reunión del Consejo Rector de la Cooperativa de 27/1/2016, siendo Jefe Administrativo el demandante y Gerente don Alfonso, con propuesta de mejora salarial para estos y otro más; al Acta del Consejo Rector de ese día, con indicación de qué miembros asistieron; a nota manuscrita separada pero anexa al Acta, que apunta a solo cinco asistentes a esa misma reunión, que contiene cifras de la mejora salarial del demandante, el Gerente y otro más; al Acta de la reunión del Consejo Rector de 24/6/2020, que recoge la manifestación de determinados miembros sobre inasistencia a aquella de enero de 2016 , y el acuerdo de presentar querella frente al Sr. Alfonso; y el párrafo 5º y último se refiere a la Asamblea General Ordinaria de 22/10/2020, con especificación de que en la misma se presentaron las cuentas del año 2019, el informe de gestión y el de auditoría, todo ello aprobado por mayoría, además el perito Sr. Adolfo presentó dos informes periciales sobre las actuaciones de la Dirección anterior, del Sr. Alfonso y del Sr. Nicolas, y el acuerdo unánime de la Asamblea de presentar querella y expulsar al socia Sr. Alfonso. Es evidente que la Juez de instancia valoró la prueba relativa al Acta de la Asamblea de 22/10/2020, que en el relato fáctico aludido no incurre en error, que con el texto propuesto el recurrente suprime una parte del párrafo último de ese Ordinal, lo que es tanto como negar la realidad de lo que la Jugadora ha apreciado como realmente acontecido, y que el añadido sobre 'aprobación sin salvedad' no tiene el alcance que pretende el recurrente, esto es, que como no se dejó constancia en el Acta de incidencias fiscales ni de Seguridad Social, las mismas no existen, siendo así que no se pueden considerar reales los hechos imputados en la carta de despido. A más abundar, en el folio 449 de las actuaciones encontramos copia de 'informe de auditoría de cuentas anuales del ejercicio 2019' de Agrovaldés Sociedad Cooperativa Asturiana Limitada, que en el apartado 'opinión' identifica la auditoria de las cuentas de la Sociedad que comprenden el balance a 31/12/2019, y dice '
4º)Incorporar un Hecho Probado Vigésimo cuarto, para decir que los informes de auditoría de los años 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019 se emitieron sin salvedad, el Consejo Rector los aprobó, la Asamblea General los ratificó; que en el del año 2019 se hace constar que la inspección se abrió a los últimos cuatro ejercicios; que las declaraciones tributarias no se consideran definitivas hasta que prescriben o se aceptan por la autoridad fiscal, ello con independencia de que la legislación de esa clase es susceptible de interpretaciones, y que el Consejo Rector estima que cualquier pasivo fiscal adicional que pudiera ponerse de manifiesto como consecuencia de una eventual inspección, no produciría significativo efecto en la cuentas anuales tomadas en su conjunto.
Como soporte probatorio de la revisión nos remite a los folios 605, 631, 634 y 635, que identifica como opinión de loa Auditores para el ejercicio 2015, falta de contingencia, aprobación del Consejo Rector y de la Asamblea General; folios 315, 573, 599 y 603, en los mismos términos que el anterior pero referido al año 2016; folios 539, 567 y 571, para el año 2017; folios 504, 533, 536 y 537, para el año 2018; folios 449, 498 y 502, para el año 2019.
Fundamenta la revisión en que la inexistencia de salvedades y la aprobación de los informes de auditoría por parte de los distintos intervinientes desdicen los cargos de la carta de despido.
La demandada se opone a esta revisión y da por reproducida la oposición a la revisión tratada en el apartado anterior.
La Juez de instancia tomó para sí el informe de auditoría emitido en diciembre de 2018 por Atrium Auditores y los informes periciales emitidos por el Sr. Adolfo en marzo y abril de 2020 (unos y otros ratificados en juicio), y en base a esa prueba pericial tiene por acreditadas las irregularidades que la demandada atribuye al trabajador despedido. Ante el valor preponderante que la sentencia otorga a esa prueba, no surte efecto lo que el recurrente quiere anteponer. A ello se añade el dato de que el texto que la parte quiere incluir en el relato fáctico de la sentencia es más una conclusión que un hecho.
5º)Suprimir las palabras 'Jefe financiero' en el texto del párrafo segundo del Fundamento de Derecho Quinto, página 19 de la sentencia, con referencia al demandante, que no pasó de ser Jefe administrativo, con competencias inferiores y sin capacidad de decidir al nivel del Consejo Rector y del Gerente, particularidades que inciden en la calificación de su conducta.
Como soporte de la revisión nos remite al Hecho Probado Primero de la sentencia, donde considera que quedó adecuadamente identificada la categoría del demandante, y al folio 109 que es Acta de la Asamblea General, donde figura el demandante entre los asistentes, en su calidad de Jefe Administrativo.
La demandada se opone a lo interesado de contrario, pues la de 'Jefe financiero' es una condición en todo momento proclamada del demandante sin objeción por su parte hasta llegar al recurso de suplicación, y la que precisamente le permitió falsear las cuentas en connivencia con el anterior Gerente.
En el Fundamento de Derecho Quinto la sentencia de instancia atribuye al demandante la condición de Jefe financiero. Ello es compatible con las funciones que esa resolución judicial declara probadas como realizadas por el demandante, cuando en el Hecho Probado Primero tras decir que el contrato de trabajo con la Cooperativa demandada especificaba la categoría de Titulado Superior, añade que era Jefe administrativo, confeccionaba las nóminas, comunicaba la aplicación de las correspondientes tablas salariales y, además, informaba a la demandada de las cuentas; en el año 2012, a propuesta del Gerente, explicó al Consejo Rector de la Cooperativa la composición de una cuenta de resultados y cómo interpretarla. La misma correspondencia encontramos entre el calificativo que la sentencia desliza en el Fundamento de Derecho y el Hecho Probado Séptimo, donde la resolución judicial señala que en una reunión celebrada el 31/3/2018 el demandante expuso los datos de las cuentas anuales del ejercicio 2017 para aprobación y firma. Correspondencia también con el Hecho Probado Octavo, ahí donde la sentencia afirma que en Asamblea General Ordinaria de 27/6/2018 se dio la palabra al demandante para que presentara las cuentas del ejercicio anterior, expusiera el balance de situación, leyera y explicara la Memoria, la propuesta de distribución de resultados. También en el Hecho Probado Décimo tercero se alude al demandante como Jefe financiero, cuando al transcribir el informe del perito Sr. Adolfo de 27/3/2020 se dice '... s
1.Sostiene que la infracción objeto de despido está prescrita, y como la sentencia de instancia no apreció el efecto extintivo le atribuye la infracción del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET), puesto en relación con la jurisprudencia del TS recogida en la sentencia número 834/2018, de 14 de septiembre.
Fundamenta esta censura jurídica en que la empleadora supo de los hechos imputados en la carta de despido (movimientos contables injustificados, subida de sueldo y nóminas/dietas mal tratadas) mucho antes del plazo de 60 días anteriores a la comunicación de pliego de cargos en el primer expediente disciplinario (17/4/2020), ya sea porque los movimientos contables injustificados se revelaron en un informe emitido por Atrium Auditores en diciembre de 2018, y porque un Acta del Consejo Rector de 27/11/2019 recoge la confesión del demandante sobre lo ficticio de esos movimientos y la finalidad de tal ficción; de modo que, a diferencia de lo que razona la sentencia de instancia, no fue preciso contar con los informes periciales del Sr. Adolfo para conocer certeramente de ese hecho. Ya sea, también, porque el Consejo Rector el 27/1/2016 aprobó la subida de sueldo de tres trabajadores y un informe de [septiembre] de 2018 recoge ese hecho y los porcentajes de mejora de cada uno de los trabajadores agraciados, de modo que el Consejo Rector supo de ello ya en diciembre de 2018, pues lo trató en Asamblea de esa fecha. Ya sea, finalmente, porque el actual Gerente supo del tratamiento dado en nómina a las dietas y kilometraje con anterioridad al 16/1/2020, como demuestra el hecho de que se refiriera a ello en la reunión del Consejo Rector celebrada en esa fecha.
Sostiene que no fue a través de los informes recabados del Sr. Adolfo en el año 2020 cómo ni cuándo la empresa supo de los hechos; que la demandada utilizó la encomienda de nuevos informes para tratar de salvar el mucho tiempo transcurrido entre los hechos, su conocimiento y el despido del demandante.
Argumenta que la prescripción opera incluso tomando el plazo más largo de seis meses, para el que considera que el requisito del cabal conocimiento no es tan exigente.
Para apoyar cuanto antecede, el recurrente ilustra la censura e intercala un párrafo que quiere significar como propio del TS recogido en la sentencia 834/2018 de 14 de septiembre (es sentencia dictada en el rcud 3540/2016), y de ese modo atribuye a la sentencia del TS un pronunciamiento que no podemos dejar pasar por alto. Se trata del texto que dice '...
En el escrito de impugnación la demandada subraya el acierto de la sentencia de instancia, que no considera haya prescrito una falta por comisión de hechos de difícil concreción y determinación, además perpetrados por persona de confianza y con responsabilidad, ante los que la empresa no pudo reaccionar en clave disciplinaria y sancionadora antes de conocer los informes del perito economista emitidos en marzo y abril de 2020.
2.En una segunda censura jurídica referida a la improcedencia del despido, el recurrente denuncia la infracción de los artículos 54.2.d), 4.1.f) y 26.3 ET, y del artículo 35 apartados 1.4.6, 1.5.2 y 2 del Convenio colectivo de ámbito nacional de fabricación de piensos y compuestos para animales, llevados esos preceptos y lo que significan en torno al fraude, deslealtad o abuso de confianza, puesto todo ello en relación con cada uno de los hechos especificados en la carta de despido.
Argumenta que la asignación de un incentivo de 1.650€, que no se oculta y aparece en las nóminas del demandante, responde a que las partes del contrato de trabajo pueden negociar el salario por encima o al margen del Convenio colectivo aplicable, y en esto se traduce la asignación de dicho incentivo por parte del Consejo Rector según consta en el Acta de la reunión de 27/1/2016, importe incluido, pues está anexa nota manuscrita con el correspondiente detalle, y ambos documentos en poder de la demanda, que los aporta. Destaca el hecho de que la mejora salarial autorizada para tres trabajadores solo repercuta en el demandante tan negativamente.
En relación con cotizaciones y tributación por los conceptos de dietas y kilometraje, argumenta que mensualmente se abonan esos conceptos según lo acordado en el año 2005 con algunos trabajadores como consecuencia del cambio de sede del centro de trabajo; que la Juez de instancia califica el comportamiento del demandante de negligente, lo que en el sistema de clasificación de las faltas en el Convenio colectivo de aplicación constituiría una mera falta grave; que el demandante no obtiene ventaja ni beneficio económica por ello; que era un cargo intermedio, no tenía poder de decisión y realizaba una labor simplemente administrativa, como lo demuestra el hecho de que en tan largo periodo de tiempo como el que comprende de 2011 a 2019 solo firmó siete nóminas por vacaciones del Presidente; la demandada ni siquiera ha procedido a regularizar el riesgo fiscal al que se refiere en la comunicación de despido; el Auditor de cuentas no efectuó salvedad alguna.
En lo que a irregulares movimientos de existencias se refiere, alega que ello ni siquiera tiene efecto significativo, tampoco consecuencias; que la sentencia no concluye sobre la finalidad del ajuste al que esos movimientos responden; que corresponde al Consejo Rector de la Cooperativa dirigir, impartir instrucciones, controlar y verificar, al Gerente velar porque todo ello se cumpla.
Finalmente, en una suerte de velada denuncia de falta de proporcionalidad de la respuesta empresarial, el recurrente señala que no está justificado un incumplimiento contractual que permita a la empresa prescindir de la suspensión de empleo y sueldo, como sanción tipo que es, y acordar el despido disciplinario.
A todo lo anterior la demandada opone que la desmedida, no explicada y nada oportuna subida salarial se fraguó de manera fraudulenta, solo posible en el hacer de quien como Director financiero y componente del equipo directivo que formaba con el Gerente de la Cooperativa confeccionaba nóminas y efectuaba la contabilidad, al tiempo que actuaba en concierto con el Gerente; que en materia de tributación y cotización por dietas y kilometraje lo que se imputa al demandante nada tiene que ver con el acuerdo de abono de esos conceptos a trabajadores afectados por el cambio de la sede del centro de trabajo, sino la ocultación en nómina del pago de verdaderos complementos salariales a través del simple presentarlos como dietas y kilometraje, con todo lo que ello conlleva; la aludida negligencia no es tal, en un comportamiento como el descrito, de un Director de recursos humanos, Director financiero y experimentado encargado de la confección de nóminas; que las operaciones de ajuste de existencias perpetradas por el responsable financiero de la Sociedad alteró el resultado de los ejercicios económicos y ello tuvo su indudable repercusión en las decisiones mercantiles adoptadas o dejadas de adoptar; que los hechos son de suma gravedad,
3.La tercera censura apunta a la vulneración de derechos fundamentales y a la nulidad del despido que de ella deriva. Denuncia la infracción de los artículos 15 y 18.1 CE, 181 LRJS y 55.5 ET. Encuentra en los Hechos Probados de la sentencia indicios suficientes del acoso desplegado por la demandada tendente a lograr la salida del demandante de la empresa por su condición de mando intermedio que desde el mes de julio de 2018 no resultó del agrado del nuevo Consejo Rector. Primero la empresa quiso negociar una salida y forzar la decisión a través de orquestadas y prolongadas auditorias, llegado el mes de enero de 2020 pasó a un acoso más directo con expedientes sancionadores, en el intermedio le aísla a través de la modalidad de teletrabajo, y logra informes periciales convenientes a su propósito. Desde esos indicios considera que correspondía a la demandada asumir la carga de acreditar lo contrario, misión que no tiene por satisfecha, de ahí la vulneración de derechos fundamentales y el deber de indemnizar con 15.000€.
La demandada opone a esta última censura jurídica que todo cuanto alega el recurrente quedó desacreditado con las pruebas aportadas, que ponen de manifiesto que no hubo más despido que el del demandante y por una mal hacer profesional totalmente reprochable, tras un intento fallido de lograr una salida pactada y conocer las irregularidades en que profundizó el perito Sr. Adolfo después de lo detectado por Atrium Asesores.
Esta es la realidad fáctica que ofrece la sentencia recurrida que, como ya hemos señalado, se extrae de la parte de la estructura de la sentencia formalmente destinada a declarar los Hechos Probados (algunos confeccionados a base de 'dar por reproducido' el documento o informe) y de las consideraciones de igual valor deslizadazas en los Fundamentos de Derecho:
- El demandante prestó servicios por cuenta de la demandada desde el 1/9/2000, bajo la categoría de titulado superior, en funciones de Jefe administrativo y Jefe financiero, se encargaba de las nóminas, que en ocasiones firmó, y de las cuentas de la Sociedad, que en ocasiones presentó y explicó ante el Consejo Rector.
- Al mes de junio de 2019 recibía salario día por importe de 159,01€, incluida la partida de 1.630€ documentados en nómina como incentivo al menos desde el mes de enero de ese año, fruto de una mejora salarial que el en otro tiempo Gerente Sr. Alfonso sometió a la aprobación del Consejo Rector en una reunión celebrada el 27/1/2016, y que afectaba también al propio Gerente y a otro trabajador más. El Gerente explicaba al Consejo la necesidad de adaptar el salario del demandante, para marcar la diferencia con respecto a la persona que le seguía en las funciones administrativas, dada su formación, su responsabilidad, las funciones que asumía, su destacada función y dedicación durante años, y en particular la relativa al asunto de los seguros ganaderos.
- A lo largo del año 2018 el demandante presentó y explicó las cuentas del ejercicio 2017 en dos ocasiones, en marzo ante el Consejo Rector y en junio ante la Asamblea General Ordinaria, y no fue hasta la celebración de la Asamblea Extraordinaria el 19 de diciembre de ese año que se aprobaron.
- En junio de 2018 se renovó la composición del Consejo y cambiaron la mayoría de los miembros. El nuevo Consejo entró en conflicto con el Gerente y con el demandante. En septiembre de ese año el Sr. Alfonso propuso al Consejo negociar su salida y en diciembre firmaron un acuerdo de salida con efectos de 15/1/2019.
- En septiembre de 2018 el Consejo Rector encomendó a Atrium Auditores una auditoría del periodo 2014 a 2017. El 19/12/2018 esa entidad entregó su informe, con las conclusiones derivadas del análisis de ratios, de gastos de personal, de existencias y de las Actas del Consejo Rector y Asamblea. En el apartado de gastos de personal el informe destacaba que como consecuencia del aumento aprobado específicamente en el Consejo Rector en fecha 27/1/2016, tres empleados mostraban una variación salarial del 1,40%, del 2,24% y del 3,18%; que en el Acta del Consejo consta autorizada por unanimidad la subida pero no los importes, siendo que el Gerente entregaba a Atrium Auditores una hoja manuscrita por él mismo sobre importes de aumento, nota que la auditora no consideraba posible vincular con el Acta del Consejo Rector de aquella fecha, pues en uno y otro documento figuraba distinto número de asistentes a la reunión. En el apartado de existencias el informe destacaba que al cierre de 2016 se habla de almacén con compra de mercancías anulada a principios de 2017; que la entidad reflejó en 2016 un stock de existencias, con el consiguiente ingreso por variación de existencias, pero no el gasto correspondiente a la compra, por lo que el resultado del ejercicio 2016 debió minorarse en 32.667€ y el del ejercicio 2017 aumentarse en otro tanto; que en una muestra de 31 movimientos (traspasos) analizados llamaba la atención la falta de evidencia física (albaranes, documentos del transportista) de cinco traspasos de enero y septiembre de 2017. En el apartado de análisis de Actas del Consejo y la Asamblea destacaba el hecho de que ni se prepara ni se firma la lista de asistentes, lo que imposibilita comprobar que la relación de asistentes que figura en el Acta se corresponde con la realidad.
- La Sociedad demandada encomendó al economista Sr. Adolfo que informara sobre movimientos contables/existencias, su repercusión en la contabilidad y en las cuentas anuales del periodo 2011/2017. El citado entrega a la Sociedad informe pericial el 27/3/2020. El informe contiene detalle sobre detección de movimientos irregulares entre 2011 y 2017, que impactan en existencias y en la cuenta de pérdidas y ganancias e influyen en la contabilidad y en la información contenida en las cuentas anuales de ese periodo. Indica que a través de regularizaciones de inventario, albaranes de compra y asientos contables, se alteró el resultado de los ejercicios 2011 a 2017, que en los ejercicios impares se alimentaba la cifra de existencias y se cerraban en positivo, y los ejercicios pares se bajaba la cifra de existencias y se cerraban en negativo para corregir o compensar aquellos movimientos correlativos del ejercicio inmediatamente anterior, movimientos todos que carecen de soporte documental, y que dan resultados diferentes a los que se obtienen de no contar esos movimientos de existencias, que en conjunto de 2011 a 2017 se traduce en una diferencia real de 1.899,45€. El informe concluye que hay diversas operaciones de ajustes en existencias que alteraron los resultados de la entidad, sin explicación ni documentación sobre las mismas. Destaca que el ejercicio del año anterior a autorizar el Consejo Rector la mejora salarial del demandante y otros dos se cerró con 7.168€ de beneficio, pese a que los datos correctos habrían dado lugar a pérdidas por importe de 50.477,80€. Añade que el Gerente y el demandante obtuvieron salario que entre 2016 y 2018 supuso un coste añadido para la entidad de 113.391€, de los que 29.271 correspondieron al demandante
- Con motivo del cambio del centro de trabajo sito en Trevías al centro de trabajo situado en La Espina, los trabajadores afectados y la empresa alcanzaron acuerdo de abono de 10,52€ por día de asistencia en concepto de desplazamiento y de 9€ en concepto de dieta en horario de invierno. En la reunión del Consejo Rector celebrada el 16/1/2020 el Gerente informa de que en la Sociedad se ha dado un tratamiento erróneo a dietas y kilometraje, que en la mayoría de los casos se trata de compensaciones salariales mal contabilizadas y generadoras de riesgo fiscal y para con la Seguridad Social, que por ello se había solicitado ampliación del informe pericial, con la finalidad de conocer los datos exactos, y entre tanto se pasaría a dar el debido tratamiento en nómina desde ese mes en adelante.
- Tras recibir el informe de marzo de 2020, la Sociedad tramitó un expediente disciplinario y el 17/4/2020 entregó al demandante pliego de cargos en relación con la comisión de una falta prevista en el artículo 35.1.5.2 del Convenio colectivo de aplicación.
- El 24/4/2020 el perito Sr. Adolfo entregó a la Sociedad informe ampliatorio del dictamen original emitido el 27 de marzo anterior. Concluye que analizados los gastos de dietas y kilometrajes imputados a la contabilidad de la empresa, se detecta un riesgo fiscal por no tributación y un riesgo de Seguridad Social por no cotización de una gran parte de los mismos durante el periodo inspeccionado (2016/2019) por importe de 121.280€, distribuido entre tributación por comisiones a terceros (5.069), por compensaciones salariales (42.726€), cotización por compensaciones salariales (67.463€) y tributación por remuneración en especie a favor de don Alfonso (6.020).
- La demandada no ha regularizado la situación fiscal y de Seguridad Social denunciada en el informe anterior.
- La demandada tramitó un segundo expediente disciplinario y el 12/5/2020 entregó al demandante un segundo pliego de cargos, con imputación de una falta prevista en el artículo 35.1.5.2 del Convenio colectivo de aplicación.
- En el mes de marzo y de abril de 2020 la demandada dispuso para algunos trabajadores la modalidad de teletrabajo. El demandante fue uno de ellos, que para él se extendió al mes de mayo y junio. En ese tiempo intercambió correos electrónicos con el Gerente, en un correo de 12 de mayo el Gerente le hacía saber que continuaría en teletrabajo para compaginar trabajo y respuesta al pliego de cargos.
- El 12/6/2020 la demandada entrega al trabajador comunicación escrita de despido. por la comisión de los hechos objeto de sendos expedientes disciplinarios, que considera constitutivos de una falta muy grave prevista en el artículo 35.1.5.2 del Convenio colectivo estatal de la fabricación de piensos compuestos para animales, y en el 54.2.d) del ET, por transgresión de la buena fe, abuso de confianza en el desempeño del trabajo de Director financiero. Explica los hechos en las irregularidades que recoge el informe de auditoría presentado por Atrium Auditores en diciembre de 2018, sobre movimientos y cambios extraños de referencias de mercancías en los almacenes de Palencia, movimientos extraños en las cuentas anuales de los años 2016 a 2017 por 32.677€, subida de sueldos del demandante y dos más, y lo informado en marzo y abril de 2020 por el perito Sr. Adolfo, en resumen subida de sueldo, movimientos de existencias no documentados y dispares con la realidad, tratamiento indebido de verdaderos complementos salariales con repercusión en la tributación y la cotización.
La sentencia de instancia desestima la prescripción de la falta que alega la parte actora. Está al artículo 60.2ET y a la STS de 14/9/2018 rec. 3542/2016. Argumenta que se imputa al demandante una falta continuada de deslealtad al realizar actuaciones irregulares cuya ocultación mantuvo, y para cuya detección precisa fueron necesarias las auditorías iniciadas en diciembre de 2018 y concluidas con los informes de 27 de marzo y 24 de abril de 2020.
Los hechos que la empleadora imputa al trabajador muestran una conducta permanente, no meramente repetida, que responde a una determinada operativa en el hacer profesional del demandante, que éste mantuvo inalterada en el tiempo desde su condición de Jefe administrativo y financiero de la empleadora, y es así en la pluralidad de hechos imputados, por más que sean de distinto signo y naturaleza. Tienen esa condición de falta continuada a la que se refiere el TS en el análisis del artículo 60.2ET y algunos participan de la nota de actuación oculta.
Veamos algunas de las sentencias destacadas del TS sobre esta materia:
1.En la sentencia de 15 de julio de 2003 rcud 3217/2002 el TS declara que '
2.En la STS de 11 de octubre e 2005 rcud. 3512/2004, saliendo al paso a la argumentación de la sentencia recurrida según la cual -imputándose al actor existencia de descubiertos en su cuenta corriente- ello era fácilmente perceptible por la entidad demandada, dado que bastaba una mera consulta de ordenador para saberlo, el TS dijo que
3.En la STS 811/2019 de 27 de noviembre rcud. 430/2018 el TS dilucida sobre cuál es el día inicial del plazo de prescripción de las faltas de los trabajadores, previsto en el art. 60.2, en un supuesto en el que se sanciona la conducta de un empleado de banca que comete diversas irregularidades, calificadas por la empresa de abuso de confianza y trasgresión de la buena fe contractual. En concreto, se trata de establecer si el plazo de prescripción se inicia cuando se tienen indicios o sospechas de la existencia de hechos sancionables o cuando la empresa, tras la oportuna auditoría, tiene conocimiento cabal y completo de los hechos acaecidos.
En esa sentencia el TS señala que '
En el caso que nos ocupa el paso del tiempo desencadena distintos efectos en función de los diversos hechos que recoge la carta de despido
1ª) Movimientos en el programa de gestión de existencias, no explicados ni documentados por el demandante como responsable financiero ni por el Sr. Alfonso como responsable general. Movimientos imputados a la contabilidad de los años 2011 a 2017, con alteración intencionada de los resultados de cada uno de esos ejercicios. El mecanismo utilizado consistía en alimentar la cifra de existencias en diciembre de 2011 y obtener un resultado positivo en 103.436€, seguido de una disminución de la cifra de existencias en enero de 2012, con repercusión en el resultado de ese mismo ejercicio que se ofrecía en negativo por igual importe, y así en alternancia sucesiva año a año hasta enero de 2017 y el resultado de ese ejercicio. Ello con el propósito de modificar la situación de pérdidas contables de la entidad en determinados ejercicios, a revertir al inicio del ejercicio inmediatamente posterior. La consecuencia es una información de resultados año a año antes de impuestos que varía según se consideren o no aquellos movimientos, con una diferencia total estimada en 1.899,45€ por todo el periodo 2011/2017, fruto de esta comparativa: resultado del año 2011 con movimiento -25.178 y sin movimientos -128.616€, del año 2012 con movimiento -167.140€ y sin movimiento -63.702, del año 213 con movimiento -55.842 y sin movimiento -14¡42.018€, del año 2014 con movimiento 24.551 y sin movimiento 112.627€, del año 2015 con movimiento 7.168 y sin movimiento -50.477€, del año 2016 con movimiento -31.228 y sin movimiento -78.171€, del año 2017 con movimiento -343.795 y sin movimiento -239.205€.
La última actuación del demandante encuadrable en este primer apartado data del año 2017 y la ocultación que de ello pudiera haber efectuado cesó en diciembre de 2018, dado que la empleadora supo de ese modus operando con motivo del informe de auditoría que recibió en diciembre de 2018 de manos de Atriun Auditores. Ese es uno de los informes que la sentencia de instancia toma en consideración para elaborar los hechos probados (ordinal duodécimo), está ratificado en juicio como informe pericial y explicado por el perito como encargo de septiembre de 2017 del nuevo Consejo Rector de la Sociedad que tenía dudas acerca de la cuentas del año 2017, si bien para un mejor análisis la auditoría contempló el periodo 2014/2017; el auditor ve una evolución negativa y entra en otros aspectos, de modo que descubre hechos relevantes, como movimientos contables de enero de 2017 que proceden de otros realizados en diciembre de 2016, en base a los cuales aumenta el resultado del ejercicio 2016 en 32.000€ y en esa misma cifra empeoraba el resultado contable del ejercicio 2017; declaraba que era deseable ir más atrás en el análisis de esos movimientos, pero el informe se había solicitado con premura para poder decidir sobre la aprobación de las cuentas de 2017 y que recomendó a la Sociedad analizar más años. La sentencia de instancia también reconoce fuerza probatoria a la declaración en juicio del Gerente Sr. Julio, sucesor del Sr. Alfonso. El Sr. Julio manifestaba que había llegado a la empresa en abril de 2019 como Gerente con funciones de dirección y gestión, en julio o agosto encuentra movimientos de existencias sin justificación y el 27 de noviembre envía correo electrónico al demandante para que los justifique, éste le dice que son movimientos falsos que se hacen en todas las empresas en beneficio de la Sociedad frente a proveedores y bancos, y a la pregunta de si el Consejo Rector sabía de ello respondió que no lo conocía. La sentencia de instancia también se apoya en los informes periciales del Sr. Adolfo, ratificados en juicio; el perito declaró que los movimientos de ajustes de existencias en diciembre de un año y enero del siguiente los ve cualquiera que tenga acceso a la contabilidad. Aunque el informe que la demandada recibe en marzo de 2020 detalla los indocumentados movimientos de existencias que la carta de despido identifica como uno de los hechos continuados que integran la infracción laboral a sancionar, la Sociedad conoció de ello mucho antes, cuando menos desde el mes de diciembre de 2018 que Atrium Autidores informa de la irregularidad como hecho cierto, concreto y detallado. Aunque en ese informe la certeza, concreción y detalle se circunscribe a los años 2016/2017, el perito aconsejó a la Sociedad que analizara más ejercicios, dado que él mismo no había podido hacerlo ante la premura con que se le pedía la auditoría. No podemos desconsiderar el dato de que Atrium audita e informa porque así lo solicitó el nuevo Consejo Rector de la Sociedad, de modo que necesariamente hemos de entender que el órgano rector de la misma por excelencia tuvo. Dejar transcurrir el tiempo desde diciembre de 2018 hasta noviembre de 2019 para preguntar el Gerente al demandante por estos hechos, y hasta principios de 2020 para interesar el Consejo Rector de otro perito que profundice en el análisis de esa irregularidad, resulta a todas luces excesivo, cuando aquel informe de auditoría había destacado en el apartado de existencias que al cierre de 2016 se habla de almacén con compra de mercancías anulada a principios de 2017, que la entidad reflejó en 2016 un stock de existencias con el consiguiente ingreso por variación de existencias, pero no el gasto correspondiente a la compra, por lo que el resultado del ejercicio 2016 debió minorarse en 32.667€ y el del ejercicio 2017 aumentarse en otro tanto, que en una muestra de 31 movimientos (traspasos) analizados llamaba la atención la falta de evidencia física (albaranes, documentos del transportista) de cinco traspasos de enero y septiembre de 2017. En consecuencia, la Sala discrepa de la sentencia de instancia que no aprecia la prescripción de la falta imputada al trabajador en lo que a esta parte de hechos se refiere. Cuando el 17/4/2020 la empleadora entrega al trabajador el primero de los pliegos de cargo se excedía en el tiempo de reacción e iniciaba un expediente sancionador por la comisión de determinados hechos de imposible inclusión en la falta laboral, dado el mucho tiempo que había trascurrido desde el último acto de comisión y desde que la ocultación del modo de proceder se había desvanecido ya en diciembre de 2018.
2ª) Incremento del salario del demandante, del Gerente Sr. Alfonso y de un tercer trabajador. La comunicación de despido comienza apuntando que a ello se refería el informe de auditoría recibido en diciembre de 2018 de manos de Atrium Auditores, informe del que solo recoge 'subida de sueldos de don Alfonso, don Nicolas y don Maximino', para más adelante añadir que también el informe pericial refleja la subida de sueldos llevada a cabo por los dos primeros, y sobre ello la empleadora en esa carta de despido afirma que 'tanto Ud. como Alfonso, haciéndose valer de su condición laboral, reflejaron un resultado contable distinto del real al Consejo Rector, para que se aprobara una subida de sueldos', con un 'daño económico para el periodo 2016/2018 de 113.391€'.
Llama la atención que en la impugnación del recurso la demandada asocie la mejora salarial al 'incentivo' de 1.650€ mensuales, un concepto que figura por ese importe en los recibos de salario del demandante del año 2019, y que en la carta de despido solo se refiera al daño económico causado por ello de 2016 a 2018. En cualquier caso, el incremento salarial es también un hecho que, por más que la empleadora lo extienda de 2016 a 2018, no puede integrar la falta sancionada con el despido, pues ha trascurrido en exceso el tiempo de reacción.
Ya en enero de 2016 el Consejo Rector estuvo de acuerdo con mejorar el salario del demandante y de otros dos trabajadores. Discuten las partes si el Consejo supo de los importes que se aplicarían a la mejora; la actora, para afirmar que así consta en manuscrito anexo al Acta de la correspondiente reunión del órgano rector de la Sociedad; la demandada, para rechazar la validez del anexo. Se trata de un anexo al que la sentencia de instancia no otorga valor probatorio, pues afirma que no consta que el Consejo aprobara la mejora en importes concretos. Sobre el valor o no del anexo ya se pronunciaba el informe de auditoría entregado por Atrium Auditores a la Sociedad en diciembre de 2018, recordamos en este punto que en el apartado de gastos de personal el informe destacaba que como consecuencia del aumento aprobado específicamente por el Consejo Rector en fecha 27/1/2016, tres empleados mostraban una variación salarial del 1,40%, del 2,24% y del 3,18%; que en el Acta del Consejo consta autorizada por unanimidad la subida pero no los importes, siendo que el Gerente entregaba a Atrium Auditores una hoja manuscrita por él mismo sobre importes de aumento, nota que la auditora no consideraba posible vincular con el Acta del Consejo Rector de aquella fecha, pues en uno y otro documento figuraba distinto número de asistentes a la reunión'. En la ratificación de ese informe de auditoría el perito manifestaba que en enero de 2016 el Consejo Rector aprueba significativas subidas de salario para determinados cargos, con un Acta incongruente, dudas sobre los asistentes, que además no especifica importes, y cuando piden información el demandante entrega la hoja manuscrita por el Gerente que había estado presente en la reunión. Al margen del valor o no del anexo manuscrito, el informe de diciembre de 2018 no solo se refería al aumento salarial, también a los importes de cada caso, pues eso significan los porcentajes que detalla; por consiguiente, el órgano rector de la Sociedad supo de la mejora salarial desde el mes de enero de 2016 y al menos desde el mes de diciembre de 2018 de los importes en que se traducía cada una de las subidas autorizadas. Por último, si el concepto 'incentivo' que figura en nómina del demandante se corresponde con la mejora autorizada en enero de 2016, la misma no se oculta y el Gerente llegado a la Sociedad en abril de 2018 tuvo ocasión de saber de ello.
3ª) El tratamiento fiscal, contable y de Seguridad Social de los recibos de salario del periodo 2016/2019. La carta de despido atribuye a la autoría del demandante, como responsable de nóminas y encargado de confeccionar los recibos de salario, el pago mensual de compensaciones salariales haciéndolas pasar en nómina por dietas y kilometraje, de manera que no se tributaba ni cotizaba por los mismas, en conjunto ello supone un riesgo fiscal y de Seguridad Social por importe de 115.260€. Especifica que en ese periodo don Alfonso recibió como dietas y kilometraje 15.074€ y el demandante 7.832€.
La ampliación del informe pericial que presentó el Sr. Adolfo a la Sociedad en abril de 2020 tenía por objeto analizar la racionalidad de los gastos por dietas, kilometrajes y otros, así como el tratamiento fiscal dado a los mismos, durante el periodo 2016/2019. En el análisis de los gastos el informe identifica una suma de gastos no documentados y se refiere a compensaciones a terceros, compensaciones salariales, dietas y kilometraje. Cuantifica en 28.726€ el concepto de comisiones a terceros, de los que a 2019 corresponden 6.920€; en 120.491€ las compensaciones salariales tratadas como dietas, de los que a 2019 corresponden 25.350€; en 61.660€ las compensaciones salariales tratadas como kilometraje, de los que 17.138€ corresponden al año 2019; y 27.487€ de dietas y kilometraje, de los que 2.532€ corresponden al año 2019. Explica la repercusión fiscal o tributaria y de Seguridad Social que ese modo de proceder implica, de modo que las comisiones a terceros suponen un riesgo por falta de la debida retención de 5.069€; las compensaciones salariales disfrazadas como dietas y kilometraje 42.726€ y 67.463€ por tributos y cotizaciones respectivamente. Añade que también se ocultó la retribución en especie al Sr. Alfonso, por entrega de vehículo para su uso, que en el periodo 2016/2018 supuso 18.348€ más de importe retributivo, unos 6.020€ sustraídos a la debida tributación.
Consideramos necesario hacer una precisión en torno a este apartado de hechos imputados, pues la sentencia de instancia parece simplificarlo cuando en el Fundamento de Derecho Quinto dice 'otra de las conductas imputadas al actor, que se acredita mediante el informe pericial de fecha 24 de abril de 2020, es la de que el actor como Jefe financiero de la empresa no adoptó las medidas correspondientes en orden a la cotización y tributación por los conceptos de dietas y kilometrajes, acordados con los trabajadores afectados por el cambio de centro de trabajo de Trevías a La Espina, entre los que el propio trabajador estaba incluido. El propio actor reconoció a preguntas del propio Gerente que ese asunto estaba de aquella manera, tal y como el Sr. Julio declaró en el acto del juicio'. En ese argumento la sentencia de instancia parece reducir las irregularidades al incorrecto tratamiento fiscal y de cotización de dietas y kilometraje, si bien el informe pericial en que se apoya y la carta de despido (a cuyo contenido estricto nos hemos de atener a la hora de contemplar los hechos) se refieren claramente a la falta del debido tratamiento fiscal y de cotización de auténticas compensaciones salariales disfrazadas como pago de dietas y kilometraje. La simplificación resulta solo aparente, dado que la sentencia en ese mismo Fundamento de Derecho dice 'es claro que en el presente caso cabe hablar de fraude, deslealtad o abuso de confianza en los términos que se dejan expresados en la carta de despido ... en relación con los hechos imputados al demandante, los mismos pueden considerarse acreditados a la luz de la prueba practicada en el acto de la vista'.
En su testimonio el Sr. Julio relata que en no sabe qué fecha exacta preguntó al demandante por las dietas y el kilometraje y respondió 'eso está de aquella manera'; buscó asesoramiento y hubo quién dijo que parte de esos conceptos estaban exentos, pero también quien a finales de diciembre de 2019 dijo que eran en realidad compensaciones salariales, lo pone en conocimiento del Consejo Rector y encargan un peritaje sobre esta materia, única manera de conocer con exactitud de este asunto.
A parte de ese testimonio, que no nos ofrece fecha cierta de conocimiento de irregularidades en el disfraz de compensaciones salariales más allá del mes de diciembre de 2019, la primera noticia precisa del pago de compensaciones salariales como dietas y kilometraje, con sustracción de todo ello a tributación y cotización, llega con el informe pericial que la empresa recibe en abril de 2020, de modo que este hecho se escapa al efecto de la prescripción y es el único a considerar en la resolución de la censura jurídica sobre la que el recurrente sostiene la improcedencia del despido.
El artículo 181.2LRJS señala que en los procedimientos de tutela de derechos fundamentales corresponde a la parte actora justificar en el acto del juicio que concurren indicios de que se ha producido violación de derechos fundamentales y, hecho esto, a la parte demandada aportar justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
Aun cuando asistimos a un procedimiento de despido, la invocación por el demandante de la vulneración de derechos fundamentales en la génesis de la decisión extintiva, nos obliga a estar a la regulación específica de ese otro procedimiento especial concebido para tutelar los derechos fundamentales, pero también a cumplir el mandato expreso del artículo 182LRJS, de estar a la doctrina del TC en la materia, lo que incluye no solo el contenido constitucional del derecho en cuestión, sino también la doctrina constitucional que se detiene en la carga de la prueba.
En palabras del Tribunal Constitucional (entre muchas, la sentencia número 183/2015, de 10 de diciembre rc. 155/2013) '
En lo que atañe a la carga probatoria del empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, el TC (en la sentencia antes citada) ha sentado una serie de criterios coincidentes en casos de muy diversa naturaleza, disciplinaria o de otro carácter. Se sintetizan en los siguientes términos
En un primer acto de control judicial recordamos también que el TC señala que '
En este caso los indicios no pasan de ser alegación de la parte actora. El pretendido trato desfavorable consistente en imponer al demandante la prestación de servicios a distancia en la modalidad de teletrabajo no es tal. La sentencia tiene por acreditado que esa fue una medida adoptada de manera oportuna en el tiempo con motivo de la situación sanitaria originada por el Covid-19, que el demandante no fue el único trabajador afectado y que si en su caso se prolongó más allá del mes de abril de 2020, tal y como le comunicó el Gerente, ello tenía que ver con la tramitación del expediente disciplinario, para el que se abría la posibilidad de que efectuara alegaciones. El propósito fallido de la empleadora de que el demandante negociara su salida no es un hecho que forme parte de la realidad fáctica de la sentencia de instancia, si bien lo alega el recurrente en el recurso y lo acepta la demandada en el discurrir de la impugnación. La negociación, de haberla propuesto la empresa, en si misma no entraña hostigamiento alguno; no en vano, el Gerente al que la empresa anuda el actuar infractor del demandante propuso la negociación de su propia salida y ello culminó en un acuerdo de extinción. Los actos de comprobación llevados a cabo por la empleadora no exceden de lo común para situaciones como las expuestas en la carta de despido, dejadas a un lado aquellas que comportan infracción prescrita por el mero paso del tiempo, pues ya la norma les asigna la correspondiente consecuencia jurídica y no se aprecia en ello una tendenciosa idea de socavar el ánimo y la dignidad del trabajador.
Tal y como señala la sentencia recurrida, la parte actora no satisfizo su tanto de carga en la aportación de indicios que permitan apreciar que en la decisión empresarial concurre la vulneración de derechos fundamentales, porque la misma represente la fase final de un acoso laboral.
El artículo 54.2.d) ET es uno de los preceptos en los que la demandada subsumió la conducta del trabajador, además del artículo 35.1.5.2 del Convenio colectivo de aplicación.
El artículo 54.1 ET autoriza al empresario a extinguir el contrato de trabajo del trabajador que incurra en incumplimiento grave y culpable. Es en el número 2 de ese precepto donde la norma señala qué considera incumplimientos contractuales a estos efectos, y en la letra d) donde se refiere a la transgresión de la buena fe contractual y al abuso de confianza en el desempeño del cometido laboral. El artículo 35 del Convenio colectivo entre las faltas muy graves contempla el fraude en las gestiones encomendadas (artículo 1.5.2), entre las graves la negligencia o desidia en el trabajo que afecte a la buena marcha del servicio (artículo 35.1.4.6).
El juicio por despido tienen por objeto revisar la decisión del empleadora de extinguir el contrato de trabajo, para declarar -en este caso- la procedencia de la medida adoptada. Para ello se examina la conducta que la empresa atribuye al trabajador y se valora si resulta adecuada a la falta que le imputa, de entre las legal o convencionalmente tipificadas como constitutivas de infracción susceptible de esa clase de sanción. Se efectúa, también, un juicio de valor sobre la gravedad de la falta y sobre la culpabilidad del trabajador, entendida en general como el elemento de intencionalidad sin el cual la infracción no adquiere la categoría necesaria para sustentar un despido, y en particular cuando el incumplimiento se identifica con el fraude, la deslealtad o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, se considera que basta un proceder consciente y voluntario por parte del trabajador para considerar que concurre el elemento culpabilidad.
La demandada atribuye al demandanate una infracción que tiene que ver con el incumplimiento grave y culpable del deber de obrar en el desarrollo de la relación laboral conforme a la buena fe, de no defraudar las legítimas expectativas de que en el desempeño del trabajo obrará con rectitud, que no incurrirá en prácticas fraudulentas ni abusará de la confianza depositada en él. El contrato de trabajo impone a las partes el mutuo deber de acomodar el comportamiento a las exigencias derivadas del principio de buena fe, configurado como un elmento normativo del contenido obligacional derivao del contrato de trabajo, que impone una conducta acomodada a pautas de comportamiento presididas por lealtad, honestidad y respeto a la confianza que legítimamente una de las partes deposita en la otra, tal y como se desprende de artículos 5.a) y 20.2ET. La buena fe se define como una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir el contrato, contemplándose su quiebra como justa causa de despido, también el abuso de confianza, que se configura como una modalidad cualificada de deslealtad, fraude y mala fe, traducida en un uso desviado de las facultades conferidas y cuya comisión supone una lesión o riesgo para los intereses de la empresa, sin que se requiera que la conducta sea dolosa, pues el artículo 54.2.d) ET también contempla acciones culposas, siempre y cuando que sean graves e inexcusables ( SSTS 28/2/1991, 2/4/1992, entre otras).
La conducta susceptible de integrar la falta muy grave de fraude en las gestiones encomendadas, vulneradora de la buena fe y constitutiva de un abuso de confianza en el desempeño profesional se materializa en el hacer del demandante, que como encargado y responsable de la confección de las nóminas trata las compensaciones salariales como dietas y kilometraje, sustrae las correspondientes partidas a las obligaciones tributarias que pesan sobre las retribuciones del trabajo y a las obligaciones de cotización para con la Seguridad Social.
Más allá de la responsabilidad que pesa sobre la empleadora para con terceros y para con los propios trabajadores, el proceder del demandante constituye un franco y grave incumplimiento laboral, para el que el despido no solo es sanción prevista en el ET y en el Convenio colectivo aplicable, sino medida proporcionada, dadas las circunstancias del caso. La STS de 2/4/1992 indica que '
El demandante mantuvo el mal hacer durante años, se prevalió de su condición de Jefe administrativo y financiero, y su conducta puede desencadenar múltiples perjuicios.
La sentencia que desestima la demanda y declara procedente el despido del trabajador no infringe los preceptos citados en el recurso para sostener la improcedencia de la decisión extintiva.
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del demandante, frente a la sentencia dictada el 18/2/2021 en el procedimiento 388/2020 del Juzgado de lo Social número 5 de Oviedo, que confirmamos en la desestimación de la demanda y la declaración de la procedencia del despido del demandante.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de
Si el ingreso se realiza mediante
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.