Sentencia Social Nº 1302/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 237/2015 de 23 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01302/2015

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2015 0105226

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000237 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0001403 /2012

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Felipe

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS - TGSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

D. ENRIQUE ROCA ROBLES, Secretario de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete).

DOY FE Y CERTIFICO: Que en el Recurso que a continuación se hace referencia se ha dictado la siguiente Resolución:

Magistrado Ponente:Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltmo. Sr. D. Pedro Libran Sainz de Baranda

Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

Iltma. Sra. Dª. Ascensión Olmeda Fernández

Iltma. Sra. Dª. Carmen Piqueras Piqueras

_________________________________________________

En Albacete, a veinticuatro de noviembre de dos mil quince.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NO MBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1302 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 237/15, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ,formalizado por la representación de Felipe ,contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, de fecha 30-5-2014 , en los autos número 1403/12 acumulado 2098/12 , siendo recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando como desestimo la demanda promovida por D. Felipe debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de la acción ejercitada, confirmando la Resolución Administrativa impugnada.'.

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

PRIMERO.- D. Felipe , cuyas circunstancias personales obran en autos, tiene la profesión habitual de 'Fontanero Calefactor' en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

SEGUNDO.- Iniciado expediente a su instancia para declarar en su caso la incapacidad permanente del trabajador, fue emitido Informe Médico de Síntesis el 17 de mayo de 2012 (que se da íntegramente por reproducido), con el siguiente juicio diagnóstico como deficiencias más significativas 'DM tipo 2 en tto con insulina, con mal control actual. Pendiente de estudio en reumatología para descartar espondilopatia inflamatoria. Bursitis de hombro en seguimiento. Glaucoma en tto'. Se hace constar que se encuentra en tratamiento farmacológico. Evolución crónica. Como limitaciones orgánicas y funcionales consta 'Marcha autónoma sin claudicación, apoyo monopodal posible, P-T estables. Espinopresión + lumbar, dolor a la flexión. Refiere irradiación a MII. No lassegue ni bragard. En MMII conservada no Lassegue ni bragard. MSI: limitada movilidad en abducción 100º, flexión ant. 120º, rot ext NL rot int toca glúteo. Maniobra contraresistencia +''. Y como conclusiones: '...54 A. desempleo actual, ultimo trabajo como calefactor-fontanero, expediente de parte. Paciente actualmente pendiente de pruebas, no diagnósticos definitivos, situación clínica compatible con proceso de IT'.

TERCERO.- El EVI en Dictamen Propuesta de fecha 21 de mayo de 2012 (que se da por reproducido) tras reflejar el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales constatadas en el IMS, propuso la 'no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

CUARTO.- La Dirección Provincial del INSS, con fecha 20 de junio de 2012, dictó resolución por la que se declaraba a la parte actora no afecta de Incapacidad permanente: 'por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral'.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue desestimada expresamente mediante resolución de 12 de julio de 2012.

QUINTO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Total por enfermedad común, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 470,14 euros y la fecha de efectos 12 de julio de 2012.

SEXTO.- El actor presenta las lesiones acreditadas y las limitaciones orgánicas y funcionales que constan en el IMS. La diabetes Mellitus tipo II que padece no le causa limitación orgánica o funcional permanente, sin perjuicio que, como consecuencia de su defectuoso control, pudieran surgir situaciones susceptibles de IT.

Las patologías osteomusculares (periartritis escapulo-humeral izquierda, coxartrosis bilateral, artrosis lumbar y gonartrosis femoroparetal izquierda), de carácter degenerativo le producen dolor, que está siendo tratado farmacológica mente.

Estas patologías no le producen alteración funcional alguna, a excepción de una limitación funcional del hombro izquierdo. Limitación que ha ido fluctuando en el tiempo, dependiendo de la actividad física y los tratamientos conservadores o médicos a lo que se ha sometido. De hecho la limitación ha ido mejorando paulatinamente, presentando en la actualidad (IMF26 de mayo de 2014) dolor en los últimos grados de la abducción, flexión anterior y rotación interna, siendo por ello la limitación de escasa entidad.

En momentos de reagudización de las patologías osteomusculares el trabajador pudiera verse beneficiado de tratamientos temporales y conservadores hasta su mejoría.

SEPTIMO.- Por Resolución de la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de fecha 27 de septiembre de 2011 el Sr. Felipe ha sido declarado afecto a un grado de discapacidad de un 33% de tipo física.

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la parte demandante, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del Magistrado Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, Toledo nº 2, dictada en los autos 1403/12 y 1298/12 acumulados, recaída resolviendo de modo desestimatorio la Demanda sobre Incapacidad Permanente interpuesta por D. Felipe contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se anuncia y formaliza Recurso de Suplicación por parte la representación letrada del demandante mediante un único motivo que, acogido al apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , está dirigido, con respeto a su contenido probatorio, al examen del derecho aplicado, mediante el que realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en el artículo 137,3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social . Lo que es impugnado de contrario por parte de la representación letrada de la Seguridad Social demandada.

SEGUNDO.-Dando respuesta al único motivo del recurso, dedicado como se ha señalado al adecuado examen del derecho que ha sido aplicado al fondo de litigio planteado, procede primeramente resaltar que, la doctrina jurisprudencial, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia que tiene legalmente asignada -actualmente, aún básicamente el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley de 15-7-97, hasta que no se apruebe su desarrollo reglamentario-, cuales son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134,1 LGSS de 20-6-94). Doctrina esta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante (STS de 23-11- 2000).

b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuales sean los 'hechos singulares' del caso ( SSTS de 17-3-89 , 27-11-91 o de 9-4-92 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 25-1-2000 ).

c) Tales lesiones deben analizarse, con carácter general, en relación con el momento del hecho causante, si bien si se produjera una agravación de las mismas con posterioridad, ello podrá ser tomado en consideración en función de cual sea su evolución en el momento del acto de juicio oral, no considerándose ello como hechos nuevos ( STS de 5-3-13 .

d) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( SSTS de 9-3-95 o de 23-6-05 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL , el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( SSTS 27-1-97 o de 4-3-13 , entre otras).

e) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado ( STC nº 205, de 15-12-2.011 ). Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

f) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

g) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-92 , 5-11-93 , 22-2-94 , 25-4-95 , 14-3-96 o 26-5-96 ).

TERCERO.-En consecuencia con todo ello, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados (STS 24-1- 91), al tenerse que decidir, en cada distinto caso que sea objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 LGSS , en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias ( SSTS de 20-4-92 o de 11-4-95 ), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con una identidad sustancial. Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias ( STS de 3-3-98 ), es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, lo siguiente:

a) Por un lado, el cuadro lesivo que presenta la parte demandante, que se concreta en Diabetes Mellitus tipo 2 en tratamiento con insulina, con mal control actual. Pendiente de estudio en reumatología para descartar espondilopatía inflamatoria. Bursitis de hombro en seguimiento. Glaucoma en tratamiento (hecho probado segundo).

b) La incidencia funcional de tales dolencias (alguna no definitiva), que consiste, como aspectos negativos, en dolor a la flexión -que refiere irradia a MII-, con limitación de movilidad en abducción 100º, flexión ant. 120º (mismo hecho probado).

c) Finalmente, la profesión habitual del recurrente, concretada en la de Fontanero-Calefactor, autónomo (hecho probado primero).

De otra parte, debe de tenerse en cuenta la descripción legal de los diversos grados de Incapacidad Permanente que aun resulta aplicable, y que es la siguiente:

1) Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ( artículo 137,3 LGSS ).

2) Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra ( artículo 137,4 LGSS ).

3) Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( artículo 137,5 LGSS ).

4) Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de ora persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos ( artículo 137,6 LGSS ).

CUARTO.-De la valoración conjunta de tales aspectos de hechos, a los efectos de realizar la adecuada subsunción de los mismos, en los términos de exigencia que han sido jurisprudencialmente descritos, y de acuerdo con la descripción de los tipos invalidantes mencionados, contenidos en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94, que como se ha señalado, conforme a su Disposición Transitoria Quinta Bis, continúa aplicándose hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario de la nueva dicción del precepto introducida por la Ley 24, de 15-7-97, se desprende que tal y como entendió la Sentencia de instancia, aun reconociéndole a la parte recurrente determinados padecimientos, algunos no definitivos, sin embargo, no derivan de los mismos, según se deja constancia acreditada, incidencia funcional que sea de relevancia e impeditiva de la realización de cualquier trabajo. No ya solamente dado su carácter de trabajador autónomo, pues aunque sin duda pueda ser consideración a tener en cuenta, no es determinante, sino en general. Siendo de resaltar que no se debe confundir el padecimiento de una enfermedad, crónica o no, con la incidencia de la misma en el desempeño de una actividad laboral, sea por cuenta propia o ajena, en cuanto que la protección de nuestro Sistema de aseguramiento social, en lo que hace a la situación de incapacidad permanente para el trabajo, es de índole teórica y profesional. De tal modo que solamente tiene relevancia cuando, siendo una situación presumiblemente definitiva, la misma afecta al desempeño, en los términos que han sido jurisprudencialmente descritos, bien del trabajo habitual, bien de toda clase de actividad retribuida. Lo que no ocurre en el caso, en cuanto que se deja constancia de no tener incidencia funcional que tenga trascendencia laboral, de tal modo, con independencia de que, puntualmente, pueda repuntar la situación de enfermedad y ameritar una asistencia temporal, o desde ora perspectiva, pudiera agravarse la situación, por empeoramiento o concurrencia con otras diversas lesiones, y exigir una nueva valoración, lo cierto es que, en el momento en que se debe ahora realizar, no procede considerar al recurrente afecta de grado incapacitante alguno, y más concretamente, conforme a la descripción de los mismos contenidas en el artículo 137,3 y 137,4 LGSS . Lo que conduce a que, tras la desestimación de este único motivo, proceda la del recurso en su totalidad, con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia objeto del mismo, que no incurrido en infracción normativa alguna.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con desestimación del recurso formalizado por la representación letrada de D. Felipe contra la Sentencia de fecha 30-5-2014 del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Toledo , dictada en los autos 1403/12 , acumulados a los 2098/12 , recaída resolviendo de modo desestimatorio la Demanda sobre Incapacidad Permanente interpuesta por el recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, procede acordar la confirmación de la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y

3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0237 15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día uno de diciembre de dos mil quince. Doy fe.