Sentencia Social Nº 1303/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2560/2015 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 2560/2015

RECURSO SUPLICACION - 002560/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA MERCEDES BORONAT TORMO

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA DEL CARMEN LÓPEZ CARBONELL

En València, a catorce de junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1303/2016

En el RECURSO SUPLICACION - 002560/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 10 DE VALENCIA , en los autos 001032/2013, seguidos sobre Cantidad, a instancia de Samuel , Juan Ignacio y Carlos , asistidos por el Letrado D. Oscar Orgeira Rodriguez contra ADIF, asistido por la Letrada Dª Amparo Marcos Cambrils y en los que son recurrentes Samuel , Juan Ignacio y Carlos , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la excepción de prescripción planteada por ADIF respecto de las cantidades devengadas con anterioridad a 5-7-2012 y desestimando la demanda formulada por D. Samuel , D. Juan Ignacio y D. Carlos contra la empresa ADIF debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones de la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:PRIMERO.- D. Samuel , mayor de edad, con DNI nº NUM000 ; D. Juan Ignacio , mayor de edad, con DNI nº NUM001 y D. Carlos , mayor de edad, con DNI nº NUM002 , vienen prestando sus servicios profesionales para la empresa Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), dentro del grupo de estructura de apoyo en el centro de mando de Valencia, con la categoría profesional de técnicos de regulación. Estos últimos realizan y supervisan actuaciones de regulación, coordinando las actuaciones con el grupo de regulación de las Gerencias de Gestión de Tráfico, e instruyendo y asesorando a los mandos intermedios (doc nº 130 actora) Los ahora demandantes accedieron a esta última categoría desde la de mandos intermedios-jefe de estación en las siguientes fechas: Samuel : 1-12-1999; Juan Ignacio : 27-4-2010 y Carlos : 1-3-2004. Los citados trabajadores perciben una retribución fija y una parte variable ligada a la consecución de objetivos (docs 2 y ss demandada). SEGUNDO.- Los trabajadores con la categoría de mando intermedio-jefe de estación perciben como retribución el denominado complemento por toma y deje por anticipar o retrasar la hora de entrada o salida del trabajo. Los técnicos de regulación no perciben dicho complemento. Los mismos tienen una jornada fija sin tener que adelantar o retrasar el fin de la misma. TERCERO.- Antes de acceder a la categoría de técnicos de regulación los ahora demandantes percibían el complemento de toma y deje en las siguientes cuantías: Samuel : 7,27€ día; Juan Ignacio : 9,08€ día y Carlos a razón de 8,08€ día. CUARTO.- ADIF y la el Comité General de la Empresa llegaron a un acuerdo en conciliación en procedimiento de conflicto colectivo en fecha 10-9-2012 ante la Audiencia Nacional por el que la empresa se comprometía abonar el complemento de toma y deje al valor de la hora ordinaria. QUINTO.- Se ha formulado reclamación administrativa previa en 5-7-2013.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las partes demandantes Samuel , Juan Ignacio y Carlos , habiendo sido impugnado por Adif. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en suplicación los actores la sentencia que ha desestimado su demanda en la que reclaman cantidades por diferencias en el complemento de toma y deje que consideran les corresponde percibir, sosteniendo que debe revalorizarse en la parte fija de su retribución en aplicación del Acuerdo alcanzado con la empresa ante la AN el 10-9-2012, en cuantía que permite acceder al recurso.

Se formula un único motivo, que se impugna por la empresa, en el que por la letra c) del art. 193 de la LRJS , denuncia la infracción de los arts. 181.002 y 181.003 de la Normativa Laboral (NL) de ADIF en relación con el Acuerdo alcanzado con ADIF y su Comité General de Empresa ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en fecha 10 de septiembre de 2012. Sostiene el recurso, en esencia, con apoyo en sentencias dictadas por el TSJ de Andalucía de de 3 de marzo de 2009 y otra de 22 de enero de 2010, que los actores accedieron a la categoría de Técnicos de regulación procedentes de mandos intermedios percibiendo el complemento de toma y deje que debe formar parte de la parte fija de su retribución, complemento que debe ser actualizado conforme a los términos del acuerdo.

El recurso no puede prosperar. Hay que partir de los datos que constan en los hechos probados de la sentencia en los que se dice que los tres demandantes, vienen prestando sus servicios profesionales para la empresa Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), dentro del grupo de estructura de apoyo en el centro de mando de Valencia, con la categoría profesional de técnicos de regulación; que accedieron a esta última categoría desde la de mandos intermedios-jefe de estación en las siguientes fechas: Samuel : 1-12-1999; Juan Ignacio : 27-4-2010 y Carlos : 1-3-2004; que los citados trabajadores perciben una retribución fija y una parte variable ligada a la consecución de objetivos (docs 2 y ss demandada). Así mismo señala la sentencia que los trabajadores con la categoría de mando intermedio-jefe de estación perciben como retribución el denominado complemento por toma y deje por anticipar o retrasar la hora de entrada o salida del trabajo y que los técnicos de regulación no perciben dicho complemento. Los mismos tienen una jornada fija sin tener que adelantar o retrasar el fin de la misma. Antes de acceder a la categoría de técnicos de regulación los ahora demandantes percibían el complemento de toma y deje en las siguientes cuantías: Samuel : 7,27€ día; Juan Ignacio : 9,08€ día y Carlos a razón de 8,08€ día. Y finalmente señala la sentencia que ADIF y el Comité General de la Empresa llegaron a un acuerdo en conciliación en procedimiento de conflicto colectivo en fecha 10-9-2012 ante la Audiencia Nacional por el que la empresa se comprometía abonar el complemento de toma y deje al valor de la hora ordinaria.

Pues bien, con estos datos no cabe sino confirmar la sentencia que niega la aplicación a los actores del Acuerdo alcanzado en conciliación en procedimiento de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional 'por cuanto que ni en el momento de suscribirse el acuerdo ni en el año anterior al que se retrotrae el mismo los trabajadores demandantes habían realizado horas de toma y deje, no realizándolas en su categoría actual de técnicos de regulación, no estando prevista su realización ni abono en la normativa laboral de ADIF, obedeciendo el abono de dicho complemento a la realización de un exceso de la jornada habitual (entre otras STSJ Comunidad de Madrid de 13-1-2015 o STSJ Castilla León (Burgos) de 10-6-2014 , aportadas por la propia actora), exceso de jornada ajeno a los trabajadores demandantes.'

Y es que el Acuerdo cuya aplicación solicitan los demandantes recurrentes solo regula la cuantía del complemento '1 La Empresa, a la vista de las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictadas en recursos de casación en unificación de doctrina, relativos al valor de la hora extraordinaria en procedimientos instados por trabajadores de A DIF, se compromete a abonar con efectos 1 de agosto de 2012 las horas extraordinarias, horas de presencia y horas de toma y deje realizadas por los trabajadores de la misma, a partir de esa fecha, de conformidad con lo señalado en el art. 35 del Estatuto de los Trabajadores , al valor de la hora ordinaria. El pago de las mismas se llevará a cabo en el mes siguiente al que se realicen.

2. La empresa se compromete a abonar las horas extraordinarias, de presencia y horas de toma y deje realizadas y no compensadas con descansos, por los trabajadores de ADIF, en el período de un año anterior a la fecha del acto de conciliación del conflicto colectivo plateado por el Adif ante la Audiencia Nacional, en la forma establecida en el punto 1 de este Acuerdo. El pago de la diferencia entre lo abonado y el valor al que deban satisfacerse se llevará a cabo antes del uno de diciembre próximo.

3. En relación con los trabajadores que tienen interrumpida la prescripción por reclamaciones judiciales o extrajudiciales de períodos anteriores y sobre las que no existe sentencia firme resolviendo su reclamación, la Empresa regularizará su abono en la forma establecida en el punto 1 de este Acuerdo, sin perjuicio de que mantengan o no las citadas demandas y reclamaciones hasta comprobar su abono...'; pero a las relaciones laborales de autos les es de aplicación la Normativa Laboral de RENFE y el II Convenio Colectivo de ADIF (BOE 16.01.2013), que no incluye entre las retribuciones del técnico de regulación Grupo profesional de estructura de apoyo, el concepto de toma y deje. En efecto, el concepto del complemento por tiempo de toma y deje se determina en el art art. 209 del Capítulo cuarto del Título VI de la Normativa Laboral de RENFE (que en el año 2003 recogió el marco convencional de la empresa, XI Convenio Colectivo , actualizado con acuerdos recogidos en el XV C. Colectivo), que señala que 'Atendida la índole de su función, cuando hayan de anticipar o retrasar su salida del trabajo con relación al horario normal, se conceden los siguientes tiempos de toma y deje a los agentes que a continuación se indican... Subcontramaestres o Jefes de Equipo en los Depósitos... una hora de adelanto a la entrada de la jornada. Listeros: un cuarto de hora a la entrada y otro cuarto de hora a la salida. Jefes de Estación, Jefes de Estación en Subjefatura y Factores de Circulación ...en las estaciones comprendidas en los grupos ... media hora de adelanto al empezar la jornada y otra media hora de retraso al finalizarla.... comprendidas en el grupo tercero, un cuarto de hora al comenzar la jornada y otro cuarto de hora al terminarla. Personal de Puestos de Mando: media hora de adelanto a la entrada y otra media a la salida. Conductores de Primera, Conductores y Ayudantes... media hora para hacerse cargo del mismo y otra media al finalizar el viaje para la entrega'., sin contemplar la categoría que ostentan los demandantes, ya que como señala la STSJ de Aragón de 16 de julio de 2014 (rec. 406/2014 ): 'Los demandantes ahora recurrentes tienen la categoría laboral de Técnicos de Regulación, a la que ascendieron desde la de Mando Intermedio, en la que percibían complemento de toma y deje. Como Técnicos de Regulación perciben su retribución en una parte fija y otra variable, no existiendo en ninguna de ellas, como complemento salarial, el llamado de toma y deje. Los Técnicos de la Estructura de Apoyo, como los demandantes, tienen un sistema salarial compuesto de un fijo y un variable en función, el primero, de la valoración del puesto de trabajo y de la carrera profesional, y el segundo, de la valoración del puesto y del cumplimiento de objetivos. Todo ello, conforme al XI Convenio de RENFE, BOE 26-8-1995, cláusula 15ª, por remisión de la cláusula 22 del I Convenio de ADIF de 2008 y cláusula 5 del II Convenio de 2013, BOE de 16-1-2013). La cláusula 6ª del citado II Convenio de ADIF incorpora a su contenido el Acuerdo de fecha 10 de Septiembre de 2012 de Conciliación ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional entre la Empresa y el Comité General de Empresa sobre el valor y abono de las horas extraordinarias, horas de presencia y horas de toma y deje. Este Acuerdo, que transcribe la sentencia ahora recurrida, solo se refiere al modo de valorar las horas de toma y deje, las extraordinarias y las de presencia (valor de hora ordinaria como mínimo legal). Nada dispone acerca de la valoración del salario o de los complementos salariales de los Técnicos de regulación de ADIF.' En el mismo sentido han resuelto cuestiones idénticas el TSJ de Castilla León el 24-10-13 (rec. 549/13) e incluso el TSJ de Andalucía en la sentencia que mencionan los recurrentes de 3 de marzo de 2009 'El sistema retributivo del demandante, previsto en el Cap. noveno define la retribución del actor como 'un sistema retributivo de Fijo más Variable', estando ligado el concepto retributivo fijo a 'la valoración del puesto ocupado' (art. 181.002.1), por lo que carece del derecho a percibir los concretos conceptos retributivos que reclama que están incluidos en el factor fijo de su retribución que se incrementa en 2.270,11 euros, pues lo que no puede pretender es acceder a complementos salariales que no están previstos para su grupo profesional o conservar el 'complemento de puesto' que percibía en la categoría de mando intermedio y cuadro y que incluía los conceptos de 'plus nocturnidad' y 'toma y deje' (art 181.003.2 del Capítulo décimo), y que dejó de percibir al ascender a la nueva categoría profesional'

Todos estos razonamientos conducen a desestimar el recurso y confirmar la sentencia, también en la cuestión relativa a estar prescritas las cantidades devengadas con anterioridad al 5-7-2012.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Samuel , Juan Ignacio y Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Valencia, de fecha 26 de mayo de 2015 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2560 15.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave66en lugar de la clave35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a catorce de junio de dos mil dieciséis.