Sentencia Social Nº 1304/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 925/2016 de 11 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01304/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2016 0107551

Equipo/usuario: 6

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000925 /2016

Procedimiento origen: DEMANDA 0000585 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaEL CALDERON DE CUENCA 2005 S.L. Y María Antonieta

ABOGADO/A:JULIO JAVIER SOLERA CARNICERO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURSO SUPLICACION 925/2016

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: EL CALDERON DE CUENCA 2005 S.L. Y Dª María Antonieta .

Letrado: JULIO JAVIER SOLERA GARNICERO

Recurrido/s: Macarena , HERMANOS TORRALBA LOPEZ, S.L, Y María Teresa .

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N.UNO DE CUENCA DEMANDA: 585/15

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

PRESIDENTE:D. PEDRO LIBRÁN SAÍNZ DE BARANDA

D. JESÚS RENTERO JOVER

D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

Dª MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a once de Octubre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1304/16

En el Recurso de Suplicación número 925/16, interpuesto por la representación legal de EL CALDERON DE CUENCA 2005 S.L. y Dª María Antonieta , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Cuenca, de fecha 1-12-2015 , en los autos número 585/15, sobre DESPIDO, siendo recurridos: Macarena , HERMANOS TORRALBA LOPEZ S.L, Y María Teresa .

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO. ESTIMAR la demanda interpuesta por doña Macarena frente a la empresa demandada 'El Calderón de Cuenca 2.005 S.L' y contra doña María Antonieta , y en consecuencia declarar el despido de doña Macarena como improcedente condenando a las codemandadas a que readmitan inmediatamente a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a elección del empresario, a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización detallada en el fallo de la presente resolución.

Todo ello con abono, para el supuesto de readmisión, de los salarios de tramitación que no haya percibido teniendo en cuenta la limitación que establece el art. 56.1 del E.T .

Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, sin que el empresario hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión.

La indemnización y salarios de tramitación a abonar por la demandada son las siguientes:

- en concepto de indemnización, y de optar la empresa por ella, la cantidad de 3.784,41 euros.

- en concepto de salarios de trámite, los dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, calculados a razón de euros 22,17 euros/día, y siempre para el supuesto de optarse por la readmisión.

ESTIMAR la demanda interpuesta por doña Macarena frente a la empresa demandada 'El Calderón de Cuenca 2.005 S.L' y en consecuencia CONDENAR a la referida empresa a que abone a la trabajadora la cantidad de 461,68 euros en concepto de parte proporcional de pagas extraordinarias y vacaciones.

Dicha cantidad devengará el interés legal establecido en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución.

DESESTIMAR la demanda formulada por doña Macarena frente a la mercantil 'Hermanos Torralba S.L.L' y frente a don Carlos José y a doña María Teresa , ABSOLVIENDO a los mismos de todos los pedimentos deducidos en su contra.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

'PRIMERO.- Doña Macarena , nacida el NUM000 de 1.972, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , ha venido prestando servicios retribuidos para la mercantil 'El Calderón de Cuenca 2.005 S.L', en virtud de contrato de trabajo temporal de fecha 1 de octubre de 2.010, eventual, a tiempo parcial, realizando 4 horas de trabajo, en horario continuado de mañana, de lunes a viernes.

El referido contrato de trabajo fue convertido en contrato de trabajo indefinido en fecha 1 de mayo de 2.011, a tiempo parcial.

En virtud de los referidos contratos doña Macarena ostenta la categoría profesional de cocinera, percibiendo un salario mensual por importe de 664,92 euros al mes, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias (22,17 euros/día).

La trabajadora desempeña su labor en el centro de trabajo ubicado la calle Calderón de la Barca nº 37, de la ciudad de Cuenca (documentos nº 1 y 2 de los aportados por la trabajadora).

SEGUNDO.- Doña Macarena ha simultaneado su prestación de servicios en la empresa 'El Calderón de Cuenca 2.005 S.L' con otros trabajos, como para el Hospital Santiago, el Ayuntamiento de Cuenca y la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha (documento nº 7 de los aportados por la trabajadora).

TERCERO.- En fecha 30 de abril de 2.015 la empresa 'El Calderón de Cuenca 2.005 S.L' entregó a la trabajadora carta con el siguiente contenido: "Estimada trabajadora: Le comunicamos que con fecha 30 de abril de 2.015 terminará la relación laboral que le unía con esta empresa, toda vez que la propiedad del local donde venimos desarrollando nuestra actividad, nos ha comunicado que 'se extinguirá el arrendamiento de industria en el local que Ud. ocupa denominado 'Café Calderón', por lo que deberá dejarlo libre, vacuo y expedito.

Asimismo le participo que, a requerimiento de la propiedad, se ha formalizado la 'transmisión de la titularidad de actividades' ante la Gerencia Municipal de Urbanismo de Cuenca, lo que nos hace suponer que la industria continuará desarrollándose en el mismo local, si bien, con otros arrendatarios.

Esto último me permite informarle que Ud. deberá ponerse a disposición de la empresa que continúe la explotación de la industria que hasta ahora ha constituido el objeto de nuestra sociedad. En tal sentido, me complace informarle que desde esta empresa se ha comunicado a quien consta como nuevo titular en el documento de la transmisión de la titularidad de actividades antes citada (D. Gustavo , en representación de 'Hermanos Torralba López') todos sus datos, acompañándoles copias de sus contratos y de las cuatro últimas nóminas, al objeto de que opere la subrogación empresarial de su relación laboral prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que la interpreta" (documento nº 4 de los aportados por la empresa 'El Calderón de Cuenca 2.005 S.L' ).

CUARTO.- La empresa 'El Calderón de Cuenca 2.005 S.L' se constituyó mediante escritura pública de fecha 26 de abril de 2.005, de duración indefinida, siendo su objeto la realización de todos los servicios relacionados con la hostelería y en especial los dedicados a la explotación del negocio de bar-cafetería con domicilio en la calle Calderón de la Barca nº 37 de Cuenca (documental unida al expediente).

Mediante escritura pública de fecha 23 de abril de 2.010 de renovación de cargos, se cesó en el cargo de administrador solidario de la sociedad a don Saturnino , nombrándose administradora solidaria a doña Clara (documento nº 5 de los aportados por la empresa 'El Calderón de Cuenca 2.005 S.L' ).

En escritura pública de fecha 23 de abril de 2.010 de compraventa de participaciones sociales consta que don Aquilino es administrador solidario de la entidad 'El Calderón de Cuenca 2.005 S.L' (documento nº 5 de los aportados por la empresa 'El Calderón de Cuenca 2.005 S.L').

QUINTO.- En fecha 9 de febrero de 1.999 se constituyó la Sociedad Laboral Limitada 'Hermanos Torralba López S.L.L', siendo su objeto social todos los servicios relacionados con la hostelería y en especial los de cafetería (documental unida al expediente).

La empresa Hermanos Torralba S.L.L., a través de don Gustavo , entre otros, y la empresa 'El Calderón de Cuenca 2.005 S.L', a través de don Aquilino , entre otros, formalizaron contrato de arrendamiento de industria sobre el local denominado 'Café Calderón' en fecha 1 de mayo de 2.005 (hecho admitido por las partes, no constando en autos copia del referido contrato)

En fecha 3 de mayo de 2.005 la entidad 'El Calderón de Cuenca 2.005 S.L' formalizó contrato de compra venta con la mercantil 'Hermanos Torralba S.L.L' con el siguiente contenido:

1) Que la mercantil Hermanos Torralba S.L.L es dueña de la maquinaria, muebles y enseres de segunda mano que seguidamente se detallan, todos ellos ubicados en el local sito en Cuenca, calle Calderón de la Barca nº 37, bajo, dedicado a la explotación de negocio de bar-cafetería del que era titular la vendedora. En concreto son los siguientes elementos: dos arcones de hielo marca Aspes, máquina de hilo, marca Star modelo DP 801, cámara de botellas marca Infrico, congelador marca Ignis, frigorífico marca Siemens, lavavajillas marca Geni, aire acondicionado, marca HITEC, freidora, marca PANAROLA, cafetera, plancha, máquina de granizado marca Solano, máquina de hacer horchata, máquina de cortar, exprimidora de naranjas industrial, cuatro estanterías, televisor marca Panasonic, DVD marca Sony, mueble para televisor, reloj carrillón, máquina registradora, hilo musical sin marca, juego de terraza de verano completo (mesas, sillas y sombrillas), distintos jugos de mesa y sillas de Café, distinto menaje propio de la actividad de bar-cafetería, cubertería, vajilla, cristalería, etcétera.

2) Que la mercantil El Calderón de Cuenca 2005 S.L está interesada en la adquisición de la totalidad de los bienes descritos anteriormente, por lo que ambas partes llevan a efecto el presente contrato de compraventa de bienes muebles.

3) El precio de la compra venta es de 25.905,73 euros, obrando en autos copia de la factura por el referido importe

SEXTO.- Mediante carta de fecha 26 de febrero de 2.015, la entidad 'Hermanos Torralba S.L.L' comunicó a la empresa 'El Calderón de Cuenca 2.005 S.L' la extinción del contrato de arrendamiento de industria en el local denominado 'Café Calderón', indicando que debería dejarlo la arrendataria libre, vacuo y expedito y a disposición de la arrendadora en fecha 2 de mayo de 2.015 (documento nº 7 de los aportados por la empresa 'El Calderón de Cuenca 2.005 S.L').

En la carta se indica que la entidad 'El Calderón' deberá dejar toda la maquinaria, muebles, enseres, y utillaje complementarios, así como los derechos inherentes al ejercicio de la actividad, tal y como consta en el contrato firmado entre ustedes.

En fecha 2 de mayo de 2.015 tuvo lugar la entrega de llaves del local ubicado en la calle Calderón de la Barca nº 37 de Cuenca por parte de la empresa 'El Calderón de Cuenca 2.005 S.L' a la mercantil 'Hermanos Torralba 2.005 S.L', así como los enseres que se relacionan en el inventario anexo al presente documento.

En el inventario anexo figura lo siguiente:

Planta Primera. Cafetería:

1. Mueble empotrado de barra de madera con espejo en perfecto estado.

2. Barra de mármol y madera en perfecto estado.

3. Dos barras de pared de mármol y madera en perfecto estado.

4. Carpintería de madera en barra y paredes, alrededor del local en perfecto estado.

5. Instalación eléctrica y de alumbrado completa con halógenos y bombillas en el local, incluido cocina, baños, almacén y oficina.

6. Congelador pequeño barra.

7. Puertas de acceso al local con cristales y madera en perfecto estado.

8. Cierre metálico en perfecto estado.

9. Ventana a patio de luces y con cierre metálico, en perfecto estado.

10. Instalación de hilo musical con sus correspondientes altavoces y amplificador en funcionamiento.

11. Equipo de aire acondicionado completo.

12. Máquina de tabaco, propiedad del dueño del estanco de Don Marcelino que, según el propietario ha convenido con el dueño del local dejarla allí para su uso por el nuevo titular del establecimiento.

13. Dos máquinas tragaperras que igualmente se quedan en el local para negociación con el nuevo titular de la licencia de actividad.

14. Cafetera, dos molinillos y vajilla de café.

15. Pila y grifería de barra en perfecto estado.

16. Cuadro eléctrico completo.

17. Equipo de alarma se seguridad Huecar.

18. Lámparas de techo y pared.

19. Máquina dispensadora de chicles.

Cuartos de baño:

1.- un sanitario instalado en cada baño (mujeres y hombres completos).

2.- un lavabo en mueble de mármol en cada baño completo.

3.- instalación eléctrica y alumbrado.

4.- un secamanos en cada baño.

5.- un espejo en cada baño.

6.- un dispensador de papel en cada baño.

7.- un dispensador de jabón en cada baño.

8.- papelera pequeña metálica.

9.- máquina dispensadora de preservativos.

Cocina:

1. mueble de madera móvil en cocina.

2. pila y grifería en cocina, en perfecto estado.

3. escalera de bajada al almacén en perfecto estado.

4. vitrocerámica de 4 fuegos en perfecto estado, instalada en perfecto estado.

5. mueble empotrado de madera, completo, en cocina en perfecto estado.

6. campana extractora en funcionamiento.

7. cacerolas y sartenes.

8. botiquín.

9. plafón fluorescente cocina.

10. instalación eléctrica y alumbrado completa.

Planta Baja:

1. Barandilla madera en perfecto estado.

2. Escaleras de mármol.

3. Estantería de madera empotrada contra pared.

4. Equipo de grifería para cerveza Mahou, instalación completa.

5. Máquina de EVO y dos molinillos de café de repuestos de Cafés Candelas.

6. Instalación eléctrica y alumbrado completa.

Oficina:

1. Sofá-cama.

2. Mueble TV.

3. Baño completo con grifería, lavabo, ducha, sanitario.

4. Termo agua caliente.

En todo el local, tanto las paredes como el suelo de mármol, no existen deterioros, encontrándose el local en perfecto estado de conservación para desarrollar actividad de cafetería (documento nº 8 de los aportados por la empresa 'El Calderón de Cuenca 2.005 S.L').

SÉPTIMO.- En fecha 20 de abril de 2.015 tuvo lugar la transmisión de la licencia de actividad por parte de la empresa 'El Calderón de Cuenca 2.005 S.L' a la entidad 'Hermanos Torralba S.L.L' (documento nº 9 de los aportados por la empresa 'El Calderón de Cuenca 2.005 S.L').

OCTAVO.- Doña María Antonieta es hija de los administradores de la empresa 'El Calderón de Cuenca 2.005 S.L.'

Ha estado prestando servicios como camarera en el café 'Calderón', aunque de facto, era la persona encargada de la gestión del referido negocio.

Con fecha de efectos 1 de mayo de 2.015 se dio de alta en el Régimen de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social (documental unida al expediente)

Doña María Antonieta formalizó en fecha 21 de abril de 2.015 con don Juan Manuel , contrato de cesión de arrendamiento de negocio respecto del local ubicado en la calle Carretería nº 6 de Cuenca, destinado a cafetería.

En fecha 1 de marzo de 2.013 don Juan Manuel había formalizado con don Cosme contrato de arrendamiento de negocio respecto del local ubicado en la calle Carretería nº 6 de Cuenca, destinado a cafetería, en el que posteriormente se ha realizado la subrogación de la señora María Antonieta (documento nº 4 de los aportados por doña María Antonieta ).

Con fecha 23 de abril de 2.015 se ha producido la transmisión de la licencia de actividad por parte de don Juan Manuel a favor de doña María Antonieta respecto del local denominado 'Café Góngora' nuevo 'Arkadia Café' sito en la calle Carretería nº 6 de Cuenca (documento nº 1 de los aportados por doña María Antonieta ).

NOVENO.- La mercantil 'Hermanos Torralba S.L.L' suscribió en fecha 20 de enero de 2.015 con don Carlos José y doña María Teresa contrato de derecho arrendamiento y explotación de industria por el período de cinco años respecto del local ubicado en la calle Calderón de la Barca n º 37 de Cuenca.

El local se destinará a negocio de bar-cafetería sin que pueda haber cambio de destino (documento nº 1 de los aportados por la empresa 'Hermanos Torralba S.L.L').

La mercantil 'Hermanos Torralba S.L.L' suscribió en fecha 13 de abril de 2.015 con don Carlos José y doña María Teresa contrato de arrendamiento y explotación de industria por el período de cinco años respecto del local ubicado en la calle Calderón de la Barca n º 37 de Cuenca.

DÉCIMO.- Con fecha 23 de abril de 2.015 se produjo la transmisión de la licencia de actividad por parte de la entidad 'Hermanos Torralba S.L.L' a favor de doña María Teresa respecto de la cafetería ubicada en la calle Calderón de la Barca nº 37 de Cuenca (documental aportada por la asistencia letrada de doña María Teresa ).

UNDÉCIMO.- Doña Macarena no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores.

DUODÉCIMO.- Resulta aplicable el convenio colectivo provincial de hostelería de la provincia de Cuenca (BOP de fecha 14 de septiembre de 2.011) (documento nº 8 de los aportados por la trabajadora).

DÉCIMO TERCERO.- En fecha 22 de mayo de 2.015 doña Macarena presentó papeleta de conciliación contra la entidad 'El Calderón de Cuenca 2005 S.L', contra la mercantil 'Hermanos Torralba S.L.L' y contra don Gustavo , celebrándose acto de conciliación en fecha 8 de junio de 2.015, con el resultado de 'sin acuerdo'.

En el referido acto de conciliación la asistencia letrada de la empresa 'El Calderón de Cuenca 2005 S.L' puso de manifiesto la falta de litisconsorcio, ya que entendía que se debía demandar a la persona que actualmente regenta el negocio en el local de la calle Calderón nº 37 y que identificó como doña María Teresa .

Mediante escrito de fecha 11 de junio de 2.015 la demandante amplió su demanda contra doña María Teresa .

En fecha 14 de septiembre de 2.015 tuvo lugar la celebración de acto de conciliación en el presente Juzgado, solicitándose por parte de la actora la suspensión de vista con el fin de ampliar a su demanda contra quién pudiera corresponder a la vista de la documental unida a los autos.

En fecha 18 de septiembre de 2.015 la parte actora presentó escrito de ampliación de demanda contra doña María Antonieta y contra don Carlos José .

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por El Calderón de Cuenca 2005 SL y doña María Antonieta frente a sentencia del juzgado de lo social número 1 de Cuenca por la que se declaró la improcedencia del despido de la actora, condenándose en tales términos a El Calderón de Cuenca 2005 SL y doña María Antonieta . Asimismo se condenó a El Calderón de Cuenca 2005 SL a abonar a la actora la cantidad de 461,68 € en concepto de parte proporcional de pagas extraordinarias y vacaciones.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley procesal laboral se solicita que se declare la nulidad de la sentencia por quebrantar normas esenciales del procedimiento, y concretamente porque según las recurrentes la afirmación que se efectúa en la sentencia acerca de que doña María Antonieta era de facto la persona encargada de la gestión del negocio de café Calderón carece de soporte probatorio, no explicitándose en la sentencia las bases probatorias sobre las cuales se efectúa tal afirmación.

Al respecto debe señalarse en primer lugar que, siendo la nulidad de actuaciones un remedio excepcional, la supuesta ausencia de pronunciamiento explícito sobre el razonamiento probatorio que lleva a considerar probado un determinado extremo, pudo obtener remedio por la vía de la aclaración de sentencia prevista en el art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; de modo que, no habiéndose solicitado tal aclaración de la sentencia dictada por el juzgado en relación con ese extremo, no se considera justificada la solicitud de declaración de nulidad de la resolución.

Por otro lado, es cierto que en relación con la citada afirmación, la resolución explica que tal aserto se basa en el dato de que los administradores societarios de El Calderón de Cuenca 2005 SL eran los padres de doña María Antonieta , siendo así que el padre de doña María Antonieta se encontraba jubilado y enfermo, y la madre ha sido contratada por la propia doña María Antonieta para trabajar en el nuevo negocio abierto por ella.

Así las cosas, el razonamiento deductivo alcanzado en la sentencia recurrida podrá discutirse y combatirse (como de hecho se hace en otros motivos del recurso), pero no puede afirmarse justificadamente que no se encuentre explicitado en la misma, por lo que en definitiva no ha lugar a declarar la nulidad de la sentencia, desestimándose en consecuencia este motivo de recurso.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, con base en el apartado b) del artículo 193 de la Ley procesal laboral se solicita la revisión del Hecho Probado Primero de la sentencia en el sentido de sustituir la expresión 'octubre' por la expresión 'noviembre', de modo que se haga constar que la prestación de servicios de la actora se inició el 1 de noviembre de 2010.

Tal solicitud revisoria se basa en documentos obrantes a folios 3 a 10, 22 a 25, 195 a 203, 218 y 219, 275 a 280, 294 y 295, 296 y 297, 298 a 300, y 349.

Es notable que por las partes recurridas no se formula oposición al motivo, e incluso la propia trabajadora demandante, que obviamente sería la más interesada en mantener una superior antigüedad laboral, indica que se trataría de la subsanación de un error material evidente que podía haberse obtenido por vía de aclaración de sentencia, entendiendo por ello innecesaria la articulación del motivo de suplicación, pero admitiendo en definitiva como cierto que el inicio de su prestación de servicios se produjo el 1 de noviembre de 2010. Por tanto, se acoge el motivo.

CUARTO.- Como tercer motivo de recurso, nuevamente por la vía de revisión fáctica del apartado b) del artículo 193 de la Ley procesal laboral , se solicita que se revise el Hecho Probado Segundo de la sentencia para que se haga constar que anteriormente a 1 de noviembre de 2010 la actora había prestado servicios para la propia empresa El Calderón de Cuenca 2005 SL entre 9 mayo 2005 y 29 marzo 2008, tras la subrogación que tuvo lugar entre Hermanos Torralba López SL y El Calderón de Cuenca 2005 SL.

No procede acoger el motivo dado que se considera irrelevante para la resolución del recurso, toda vez que, al haber existido una quiebra de continuidad entre marzo de 2008 y noviembre de 2010 en la prestación de servicios de la actora, se entiende que esta cuestión carece de relevancia, máxime cuando aquí se está examinando un cese o despido ocurrido varios años después. Por tanto, se desestima el motivo.

QUINTO.- Como cuarto motivo de recurso, nuevamente por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley procesal laboral , se solicita que se revise el Hecho Probado Tercero, en el sentido de hacer constar que el mismo día 30 abril 2015 El Calderón de Cuenca 2005 SL remitió burofax a Hermanos Torralba López SL acompañando copia de los contratos y nóminas de las trabajadoras con contrato en vigor a dicha fecha. Tal revisión se pretende basar en documentos obrantes a folio 584 y entre los folios 611 y 612.

Es notable que por las partes que han impugnado el recurso de suplicación no se formula oposición a la realidad de tal extremo, señalando únicamente que la adición carecería de transcendencia a efectos de la resolución del recurso.

Así las cosas, procede estimar el motivo, sin perjuicio de la relevancia que ello pueda finalmente tener en relación con el fondo del asunto.

SEXTO.- Como quinto motivo de recurso, nuevamente por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley procesal laboral se solicita que se revise el Hecho Probado Séptimo en el sentido de hacer constar que la licencia de actividad a que se refiere dicho ordinal fáctico, transmitida por El Calderón de Cuenca 2005 SL a Hermanos Torralba López SL, en su día (concretamente en junio de 2005) hubo sido previamente transmitida por Hermanos Torralba López SL a El Calderón de Cuenca 2005 SL. Tal solicitud se funda en documentos obrantes a folios 103 a 170 y 580 a 583.

Efectivamente así se desprende de tales documentos, siendo así que por otro lado las partes recurridas que han impugnado el recurso no se oponen a la realidad de tal aserto, sin perjuicio de considerar que carece de relevancia en cuanto al fondo del asunto.

En consecuencia, se acoge el motivo, sin perjuicio de los efectos que tal acogimiento pueda tener en relación con el Fallo.

SÉPTIMO.- Como sexto motivo de recurso, nuevamente por la vía de revisión fáctica del apartado b) del artículo 193 de la Ley procesal laboral se solicita que se revise el Hecho Probado Octavo en el sentido de suprimir la expresión según la cual Dña. María Antonieta era de facto la persona encargada de la gestión del negocio, y se haga constar asimismo que doña María Antonieta suscribió con el propietario del negocio situado en calle Carretería número 6 de Cuenca un documento por el que pasaba a ser arrendataria (a virtud de cesión) del mencionado local, renunciando el propietario a incrementar la renta por dicha cesión arrendaticia y ampliando en dos años la duración del contrato de arrendamiento. Y asimismo se haga constar que a doña María Antonieta le ha sido transmitida la licencia de actividad en relación con dicho local en abril de 2015, pasando a realizar su actividad con el nombre de Kardia Café.

Pues bien, proceder acoger parcialmente el motivo en el sentido de hacer constar que doña María Antonieta suscribió con el propietario del negocio situado en calle Carretería número 6 de Cuenca un documento por el que pasaba a ser arrendataria (a virtud de cesión) del mencionado local, renunciando el propietario a incrementar la renta por dicha sesión arrendaticia y ampliando en dos años la duración del contrato de arrendamiento. Y asimismo se haga constar que a doña María Antonieta le ha sido transmitida la licencia de actividad en relación con dicho local en abril de 2015, pasando a realizar su actividad con el nombre de Kardia Café; pues tales extremos se desprenden de los documentos mencionados en el motivo (folio 56 a 60, 695 y 696).

OCTAVO.- Como séptimo motivo de recurso, nuevamente por la vía de revisión fáctica del apartado b) del artículo 193 de la Ley procesal laboral se solicita que se revise el Hecho Probado Noveno en el sentido de adicionar que los contratos a que dicho ordinal fáctico se refiere (de fechas 20 enero y 13 abril 2015) contenían, entre otras, las siguientes cláusulas:

'Hermanos Torralba López SL como propietaria del local... concede un derecho de arrendamiento a don Carlos José y doña María Teresa para que, extinguido el contrato de arrendamiento actualmente vigente, puedan ejercer en él la actividad de café-bar para la que está preparada la industria. La fecha prevista para la extinción del contrato actualmente vigente es el 3 mayo 2015, si bien la propiedad no será responsable de que llegada la fecha de vencimiento del mismo no pudiera ocuparse el local por no haberlo desalojado el actual arrendatario o por cualquier otra cuestión no imputable directamente a la propiedad'

'Actualmente el local está en uso y, no obstante, si faltara algo hubiera que acondicionarlo, previo consentimiento de la propiedad, será de cuenta de la arrendataria'.

'El local se destinará a negocio de bar-cafetería, sin que pueda haber cambios de destino. En la actualidad, el local arrendado cuenta con las licencias pertinentes y serán transferidas a favor de la arrendataria en el momento de la puesta a disposición del local, debiendo reintegrarse a la arrendadora o persona por ella designada a la finalización del contrato'

'Actualmente el local está en uso, no obstante como anexo se incorporará el mobiliario propiedad de la arrendadora y de la arrendataria, el cual podrá ser retirado por esta última a la extinción del contrato de arrendamiento'.

Tal adición se funda en documentos obrantes a folios 714 a 720. Efectivamente a tales folios constan el contrato de 20 enero 2015 (que viene a ser un precontrato de arrendamiento toda vez que en él la propietaria se compromete a otorgar ulteriormente tal arrendamiento) y el de 13 abril 2015 (en el cual, reproduciendo sustancialmente lo que figuraba en el precontrato anterior, viene a materializarse o perfeccionarse ya dicho arrendamiento).

Es notable que por las recurridas no se cuestiona la realidad de que tales extremos figuran en el clausulado o estipulaciones de los referidos documentos contractuales, los cuales de hecho aparecen recogidos en el ordinal fáctico noveno de la sentencia, aunque su contenido no se transcriba en su integridad. Por consiguiente, se acoge el motivo.

NOVENO.- Como octavo motivo de recurso, asimismo por la vía de revisión fáctica del apartado b) del artículo 193 de la Ley procesal laboral , se solicita que se revise el Hecho Probado Décimo de la sentencia en el sentido de adicionar que con fecha 23 abril 2015 se produjo la transmisión de la licencia de actividad denominada Café Calderón de Cuenca 2005 SL por parte de la entidad Hermanos Torralba López SL a favor de doña María Teresa respecto de la cafetería ubicada en la calle Calderón de la Barca número 37 de Cuenca, quien, junto con don Carlos José , explotan en la actualidad dicho negocio con la misma denominación comercial de Café Calderón.

Tal revisión se funda en documentos sobrantes a folios 752, 757,758, 760, 621 a 633, y 634.

Procede el acogimiento del motivo, toda vez que así se desprende de los referidos documentos, siendo así que por otro lado este extremo objeto de revisión no ha sido contradicho por las partes recurridas impugnantes, y ello sin perjuicio de la transcendencia de ello para el fondo del asunto.

DÉCIMO.- Como noveno motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita que se aprecie infracción de los artículos 59-3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 103, apartados 1 y 2, de la Ley procesal laboral .

Se funda el motivo en considerar que, en relación con doña María Antonieta , la acción habría caducado.

Al respecto indica que la ampliación de la demanda respecto de doña María Antonieta se efectuó fuera del plazo legal de caducidad de los veinte días hábiles.

En la sentencia recurrida se razona que a la vista de la secuencia de los hechos procede desestimar la excepción de caducidad alegada por las codemandadas ya que la parte actora ha ido ampliando de forma progresiva su escrito de demanda a medida que iba teniendo conocimiento de las personas o entidades que, desde su punto de vista, tenían que ser demandadas.

Partiendo del planteamiento acogido en la sentencia, la supuesta continuación de la actividad empresarial se habría realizado por las condenadas El Calderón de Cuenca 2005 SL y doña María Antonieta mediante la realización de actividad empresarial en otro local arrendado por doña María Antonieta situado en calle Carretería nº 6.

Pues bien, no consta que la parte actora tuviera conocimiento de estos últimos extremos (contrato de arrendamiento suscrito por doña María Antonieta en relación con el local de calle Carretería nº 6 y realización por ella de actividad de restauración en dicho local) con anterioridad mayor a veinte días hábiles previamente a la ampliación de demanda frente a doña María Antonieta .

Por consiguiente, teniendo en cuenta que el 'dies a quo' para el cómputo de la caducidad sería el momento en que la actora tuvo conocimiento efectivo de esos extremos, y no constando la fecha exacta en que tal conocimiento se produjo, no procede apreciar la concurrencia de caducidad de la acción, debiendo por tanto desestimarse el motivo.

UNDÉCIMO.- Como décimo motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita que se aprecie infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , que regula la sucesión de empresa.

Para resolver este motivo de impugnación jurídica ha de partirse de la base de que El Calderón de Cuenca 2005 SL vino ejerciendo una actividad de hostelería-restauración en el local de calle Calderón de la Barca número 37 que giraba bajo el nombre de Café Calderón. Dicho local era propiedad de Hermanos Torralba López SL siendo así que El Calderón de Cuenca 2005 SL lo ocupaba a virtud de un contrato de arrendamiento de industria desde el año 2005.

En enero de 2015 Hermanos Torralba López SL consideró la posibilidad de rescindir el contrato de arrendamiento que mantenía con El Calderón de Cuenca 2005 SL y a tal fin suscribió un precontrato de arrendamiento con doña María Teresa y don Carlos José para arrendarles el referido local, lo que efectivamente se materializó en abril de 2015.

El Calderón de Cuenca 2005 SL supo que iba a perder el arrendamiento del local de calle Calderón de la Barca número 37. En vista de ello, la hija de los administradores de El Calderón de Cuenca 2005 SL (doña María Antonieta , quien figuraba como empleada de esta sociedad) obtuvo el alquiler de un local próximo (sito en calle Carretería número 6) para pasar a ejercer en él una actividad de hostelería bajo el nombre comercial de Café Kardia o Arcadia.

La actora (así como otra trabajadora) era empleada de El Calderón de Cuenca 2005 SL y realizaba su actividad en el local de calle Calderón de la Barca número 37, que -tras su nuevo arrendamiento por Hermanos Torralba López SL a doña María Teresa y don Carlos José - mantiene su nombre comercial de Café Calderón.

Desde el punto de vista de los medios materiales que (además del inmueble de calle Calderón de la Barca nº 37) constituían el sustrato material de la actividad de hostelería-restauración realizada en dicho Café Calderón, en su momento (año 2005) El Calderón de Cuenca 2005 SL recibió la maquinaria, los muebles y los enseres de que era titular la arrendadora Hermanos Torralba López SL. Y cuando en el año 2015 se rescindió dicho arrendamiento El Calderón de Cuenca 2005 SL devolvió el local a su propietaria Hermanos Torralba López SL, junto con los enseres (muebles, electrodomésticos, cafetera y utensilios) que en él se encontraban, todos ellos en adecuado estado de funcionamiento para desarrollar la actividad de cafetería.

En el precontrato y en el contrato de arrendamiento suscritos entre Hermanos Torralba López SL -de un lado- y doña María Teresa y don Carlos José -de otro lado- consta que se les transmitieron también elementos anejos (mobiliario). Textualmente la cláusula quinta del contrato de 20 enero 2015 estableció que 'actualmente el local está en uso', y ello se repite en el de 13 abril 2015.

Por tanto, es claro que resulta aplicable el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , al hallarnos ante la transmisión de la posesión tanto del inmueble (local dedicado a cafetería) como de los elementos mobiliarios básicos afectos a la actividad, que pasaron de El Calderón de Cuenca 2005 SL, primeramente a Hermanos Torralba López SL, y a continuación (al dárseles por ésta en arrendamiento el local) a doña María Teresa y don Carlos José .

En consecuencia, nos hallamos ante una clara sucesión empresarial que, por aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , debe llevar a considerar que en la condición de empleadora de la demandante se subrogaron:

- primeramente Hermanos Torralba López SL (al recuperar la posesión del local);

- y a continuación doña María Teresa y don Carlos José (al ser transmitida dicha posesión a tales personas mediante contrato de arrendamiento);

por lo que, al no haber aceptado los mencionados 'empleadores subrogados' la incorporación de la demandante a la plantilla empresarial, deben ser condenados en los términos legalmente establecidos para el despido improcedente.

El dato de que doña María Antonieta haya alquilado otro local y abierto otra cafetería no puede ser considerado suficiente para apreciar la existencia de una continuación de actividad empresarial por parte de El Calderón de Cuenca 2005 SL ni de la propia doña María Antonieta , cuando sucede que:

a) La actividad de Dña. María Antonieta se realiza en otro local distinto.

b) No se realiza dicha actividad empresarial utilizando ningún medio material (mobiliario, maquinaria, etc) de los que anteriormente se empleaban en el Café Calderón.

c) Ni siquiera puede admitirse justificada la existencia de una hipotética 'transmisión de clientela' (como viene a apuntar la sentencia recurrida), cuando sucede que el Café Calderón sigue conservando su ubicación y su denominación, y la cafetería abierta por doña María Antonieta se encuentra en otro local distinto y con otra denominación diferente (Café Kardia o Arcadia).

La condena de Hermanos Torralba López SL y de D. Carlos José y Dña. María Teresa debe ser solidaria, toda vez que ambos han asumido sucesivamente la titularidad de la empresa, primeramente Hermanos Torralba López S.L. al recuperar la posesión del establecimiento Café Calderón en condiciones adecuadas para el desempeño de la actividad empresarial, y seguidamente don Carlos José y doña María Teresa al pasar a ostentar dicha posesión a virtud del contrato de arrendamiento otorgado por Hermanos Torralba López SL. Desconocemos si por parte de Hermanos Torralba López S.L., cuando formalizó (como arrendadora) el contrato de arrendamiento con don Carlos José y doña María Teresa (como arrendatarios), les advirtió a éstos (como probablemente era su deber) de la obligación de asumir la condición de empleadores de las trabajadoras que habían venido prestando servicios hasta entonces en el establecimiento Café Calderón. De todos modos, ésta no es cuestión a resolver en este litigio, pues lo importante es que tanto Hermanos Torralba López S.L. como don Carlos José y doña María Teresa han pasado a ostentar la condición de empleadores de la actora, por sucesión empresarial derivada del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , y por tanto deben responder solidariamente de las consecuencias del despido improcedente, también en garantía de la propia trabajadora despedida, respecto de la cual se ha producido esta sucesión empresarial.

DUODÉCIMO.- El undécimo motivo de recurso se formula con carácter subsidiario respecto del anterior, invocándose infracción de la jurisprudencia que interpreta y aplica el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

Pues bien, al haberse estimado el motivo anterior, considerándose que efectivamente la resolución recurrida ha aplicado de manera incorrecta el mencionado precepto legal ( artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ), no es necesario entrar a conocer de este motivo de recurso, basado en la aplicación jurisprudencial del mencionado precepto, y habida cuenta del carácter subsidiario con que la propia parte recurrente fórmula tal motivo.

DÉCIMOTERCERO.- El duodécimo motivo de recurso se funda en el apartado c) del artículo 193 de la Ley procesal laboral y se dirige simplemente a que se rectifique la cuantía indemnizatoria, habida cuenta de que la antigüedad laboral de la trabajadora debe fijarse en 1 de noviembre de 2010 (y no en 1 de octubre de 2010), tal como se indicó en el Fundamento Jurídico Tercero de esta sentencia, al acogerse dicho motivo de revisión fáctica.

Indica la parte recurrente que la cuantía indemnizatoria correcta debe ascender a 3.646,96 €, en lugar de la cantidad de 3.784,41 € que indica la sentencia recurrida; según cálculos aritméticos que detalla y desglosa en el motivo.

Es notable que por la parte actora, que es obviamente la más interesada en la correcta cuantificación de la indemnización legal, al impugnar el recurso de su aplicación no cuestiona el cálculo matemático indemnizatorio efectuado por la recurrente, insistiendo en que se trataría de un mero error material.

Así las cosas, procede acoger también este motivo de recurso fijándose la indemnización legal por despido improcedente en la cantidad de 3.646,96 €.

DÉCIMOCUARTO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.

En el presente caso, al haber prosperado el recurso de suplicación no procede imposición de costas.

DÉCIMOQUINTO.- En relación con el depósito para recurrir y la cantidad importe de la condena que en su caso haya tenido que consignar o avalar la parte recurrente en suplicación, se estará a lo dispuesto en los arts. 203 y 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , de modo que, al haberse estimado el recurso de suplicación, procede acordar la devolución del depósito; y al haberse absuelto a las recurrentes, se les devolverá la cantidad importe de la condena consignada para recurrir o se procederá a la cancelación del aval prestado (con la sola excepción de la condena a El Calderón de Cuenca 2005 SL a abonar a la actora 461,68 euros, cantidad ésta que quedará a las resultas de la ejecución de sentencia).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación formulado por El Calderón de Cuenca 2005 SL y Dña. María Antonieta frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Cuenca de fecha 1 de diciembre de 2015 , en autos nº 585/2015 de dicho juzgado, siendo partes recurridas Dña. Macarena , D. Aquilino , Hermanos Torralba López SL, D. Carlos José y Dña. María Teresa , en materia de Despido; y en consecuencia revocamos la sentencia recurrida.

Manteniendo la declaración de improcedencia del despido efectuada por la sentencia recurrida, condenamos solidariamente, como empleadores de la demandante como consecuencia de la sucesión empresarial producida, a Hermanos Torralba López SL, don Carlos José y doña María Teresa a optar, en el término de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, entre:

a) la readmisión de la actora doña Macarena en las mismas condiciones que ostentaba antes de su despido; o bien

b) el abono de una indemnización por importe de 3.646,96 euros (tres mil seiscientos cuarenta y seis euros con noventa y seis céntimos).

En caso de opción por la readmisión, deberán abonársele asimismo a la actora los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (30 de abril de 2015) hasta que la readmisión tenga lugar; sin perjuicio de lo que entre tanto hubiere percibido por cualquier otro empleo o colocación.

La citada opción deberá ejercitarse en el indicado plazo de cinco días ante el juzgado de lo social que dictó la sentencia de instancia (juzgado de lo social número 1 de Cuenca). En caso de no ejercitarse dicha opción, se entenderá que procede la readmisión.

De las obligaciones económicas derivadas del presente pronunciamiento por despido improcedente responderán solidariamente Hermanos Torralba López SL, don Carlos José y doña María Teresa .

Se absuelve de responsabilidad, en relación con la pretensión por despido deducida en estas actuaciones, a las demás partes demandadas (El Calderón de Cuenca 2005 S.L., doña María Antonieta y D. Aquilino ).

Se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de instancia según el cual se condena a El Calderón de Cuenca 2005 SL 'a que abone a la trabajadora la cantidad de 461,68 euros en concepto de parte proporcional de pagas extraordinarias y vacaciones'.

Sin imposición de costas.

En cuanto a la cantidad depositada para recurrir, al haberse estimado el recurso de suplicación, se acuerda la devolución del depósito.

Al haberse absuelto a la recurrente de la pretensión por despido, devuélvase a dicha recurrente la cantidad consignada para recurrir o procédase, en su caso, a la cancelación del aval prestado; salvo en lo relativo a la cantidad de 461,68 euros, cuya condena a El Calderón de Cuenca 2005 SL se mantiene, por lo que tal cantidad de 461,68 euros quedará a las resultas de la ejecución de la presente sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de losDIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . Laconsignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0925 16,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad deSEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.