Sentencia SOCIAL Nº 1304/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 852/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01304/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0003225
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000852 /2019
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000531 /2018
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Jose Francisco
ABOGADO/A: CARLOS GONZALEZ GUTIERREZ-CECCHINI
RECURRIDO/S D/ña: IBERMUTUAMUR-MUTUA COLABORADORA CON LA S.S Nº 274
ABOGADO/A: MARIA ISABEL GONZALEZ GOMEZ
Sentencia nº 1304/19
En OVIEDO, a dieciocho de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL, la Sala de lo Social
del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, D. JESÚS MARÍA
MARTÍN MORILLO y Dª MARIA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ Magistrados de acuerdo con lo prevenido en
el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 852/2019, formalizado por el Letrado D. CARLOS GONZALEZ GUTIERREZ-
CECHINI, en nombre y representación de Jose Francisco , contra la sentencia número 39/2019 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000531/2018, seguidos a instancia de
Jose Francisco frente a IBERMUTUAMUR-MUTUA COLABORADORA CON LA S.S Nº 274, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma Sra Dª MARIA VIDAU ARGUELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Jose Francisco presentó demanda contra IBERMUTUAMUR-MUTUA COLABORADORA CON LA S.S Nº 274, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 39/2019, de fecha veintitrés de enero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El actor D. Jose Francisco cuyas circunstancias personales figuran en el encabezamiento de la demanda presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa IBERMUTUAMUR-MUTUA COLABORADORA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES en virtud de contrato de trabajo temporal en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción suscrito en fecha 15 de junio de 2006, con inicio desde esta fecha hasta el 14 de diciembre de 2006, a jornada completa de lunes a viernes y en horario partido (mañana y tarde)como supervisor médico de incapacidad temporal, se indicaba en la cláusula sexta del contrato que el objeto del contrato era atender a las circunstancias del mercado, acumulación tareas o exceso de pedidos consistentes en revisión de expedientes de contingencias profesionales en la provincia de Asturias, con una retribución bruta anual de 39.297,15€. Este contrato fue convertido en indefinido en fecha 15 de diciembre de 2006, manteniendo sus condiciones laborales. En la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Ibermutuamur.

2º.- En el año 2007 con motivo de la revisión general de los salarios de Supervisores Médicos de toda la Entidad se incrementó la retribución salarial del actor en 6.000 adicionales ascendiendo su retribución anual en 47.358,06€ brutos. Tras revisión de su retribución se acordó con el actor con efectos de 1 de enero de 2010 fijar la retribución salarial en 50.000€/brutos anuales con el fin de situarle en los umbrales de referencia existentes para los Supervisores Médicos de Contingencias. En el acuerdo se indicaba que esta cantidad sería objeto de revisión conforme al IPC en el caso de que este indicador al cierre de 2010 sea superior al 1,2% de entrega a cuenta considerado. El resto de condiciones pactadas no sufrieron modificación.

3º.- Con motivo de la reestructuración organizativa y los cambios establecidos en el modelo de gestión de la Mutua y con las consecuentes modificaciones en los sistemas de supervisión en IBERMUTUAMUR, el Director Territorial de Asturias D. Alejandro comunicó verbalmente en julio de 2015 al actor su cese como Supervisor Médico de incapacidad temporal, quedando pendiente de establecer sus nuevas condiciones laborales y retribuidas que fueron recogidas en Anexo de contrato de trabajo de fecha 1 de noviembre de 2015, en el citado Anexo se expone literalmente:
PRIMERO.- Que D. Jose Francisco (en adelante, el trabajador)viene prestando sus servidos para Ibermutuamur desde el 15 de junio de 2006 como supervisor Médico de IT con grupo profesional I -Nivel Retributivo 2 y una retribución bruta anual actual de cincuenta mil cuatrocientos cuarenta y cuatro con sesenta y seis euros anuales (50.444,66€)

SEGUNDO.- Que con motivo de la reestructuración organizativa y los cambios establecidos en el modelo de gestión de la Mutua, por lo que se han modificado los sistemas de supervisión en Ibermutuamur, la actividad del trabajador como Supervisor Médico de Incapacidad Temporal ha finalizado en el mes de julio de 2015.



TERCERO.- Una vez difinidas las nuevas funciones y desempeño profesional a realizar por el trabajador y con efecto de 1 de noviembre de 2015, ambas partes acuerdan las siguientes cláusulas a su contrato de trabajo CLÁUSULAS PRIMERA.-Las funciones y competencias a desempeñar por el trabajador son las que se detallan a continuación: 1. Responsable del desarrollo del Plan General de Absentismo de Ibermutuamur en Asturias (médico gestor PGAI), en aquellas empresas o grupos de empresas mutualistas que determinen el Director Territorial y el Directo de Zona.

2. Representante del área médica de contingencias profesionales en el Equipo de Análisis y Determinación de Contingencia.

3. Responsable médico para el asesoramiento y realización, en su caso de informes para la Asesoría Jurídica y/o Dirección de Prestaciones.

4. Apoyo al Director de Zona en todo lo que suponga la coordinación y arranque inicial del funcionamiento del quirófano que existe en el Centro de Oviedo.

5. Actividad sanitaria en el área asistencial en el centro Ibermutuamur en Oviedo a jornada de mañana durante dos días a la semana, con las características propias de médico de urgencias y de control bajo la tutela y mandato del Director de Zona de este centro. En principio se fijan los martes y jueves para realizar esta labor asistencial, sin menoscabo de que por necesidades del servicio sea preciso modificar esta previsión inicial.

6. Para todas las tareas descritas en los puntos anteriores, su dependencia funcional inmediata es del Director de zona del centro de Oviedo 7. Al igual que ocurre con el resto de profesionales de la Entidad, en el caso que que la realización de las tareas encomendadas no se desempeñe a satisfacción de sus responsables funcionales, provinciales o de centro, al trabajador se le pondrán reasignar otras tareas que se fijen a criterio de éstos, y siempre teniendo en cuenta su puesto de trabajo como Médico Asistencial.

SEGUNDA.- De acuerdo con el sistema de clasificación profesional por la aplicación del Convenio General de Seguros, Reaseguros y Mutuas de Accidente de Trabajo vigente, el Sr. Jose Francisco quedará incluido en el Grupo Profesional I-Nivel Retributivo 2.

TERCERA.- La jornada laboral a realizar por el trabajador será jornada completa en horario de mañana de lunes a viernes.

CUARTA.- La duración de las vacaciones anuales será la reglamentariamente establecida para todo el personal de la Entidad.

QUINTA.- Como contraprestación de sus servicios se establece una retribución fija y bruta anual, en concepto de salario de EUROS CUARENTA Y CINCO MIL (45.000,00€) incluidos los complementos salariales de Puesto Especifico, Plus de convenio y Plus de Inspección. En cuanto al sistema de retribución variable, el trabajador quedará encuadrado en el sistema fijado en cada momento para los Médicos asistenciales de Contingencia Profesional.

SEXTA.- Para lo no recogido en el presente contrato, se estará a lo previsto en la legislación vigente, y en particular en el Real Decreto Legislativo de 23 de octubre por el se aprueba el texto reunido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, así como en el Convenio Colectivo de IBERMUTUAMUR en vigor.

Este anexo no aparece firmado por el actor, que sí le fue comunicado en fecha veintitrés de noviembre de 2015 en el que se hizo constar en letra manuscrita recibido pendiente de valorar. Como se advierte en el texto del anexo aparece un error de transcripción en el apellido del actor 'Santamaría' 4º.- Por medio de escrito de fecha 17 de octubre de 2016 recibido por IBERMUTUAMUR el día 27 de octubre de 2016 el actor solicitó la regularización de su salario conforme de 50.444,66€ así como el abono de la cantidad de 7.453,91€. En comunicación de Ibermutuamur de fecha 11 de noviembre de 2016 la entidad se ratificó en la comunicación notificada en su día en la que se recogían las nuevas condiciones laborales con efecto desde el 1 de noviembre de 2015.

5º.-Anexos de contenido semejante también fueron notificados a D. Bienvenido y a Dña Candida , el 24 y 25 de noviembre de 2015 que también había sido Supervisores médicos de incapacidad temporal en Alicante y Valencia respectivamente.

6º.- Desde el 23 de noviembre de 2015 el actor desarrolla las funciones recogidas en el Anexo en horario de mañana de lunes a viernes siendo su horario de 08:00 a 15:00 horas. Desde septiembre de 2017 se le concedió flexibilidad en la hora de entrada a recuperar en la salida unos 5 o 6 días al mes avisando previamente al Director de soba correspondiente.

7º.- Tras el cese del actor como Supervisior Médico de Contingencias Profesionales sus retribuciones fijas se fijaron en 45.000€ anuales brutos conforme a los siguientes conceptos: 1. Retribución como médico especialista asistencia 38.497,43€ 2. Retribución vinculada a las funciones adicionales que desempeña (apartado 1, 2, 3 y 4 de la cláusula primera del anexo) 6.502,57€.

Este salario ha sufrido revisiones salariales en los años sucesivos de forma que en el año 2016 percibió 45.427,50€ brutos, en el año 2017 percibió 45.859,28e y en el año 2018 percibió 46.622,44€.

8º.- Junto a las retribuciones fijas el actor ha percibido retribuciones variables conforme a criterios establecidos para cada año por la Dirección General de la Entidad. Durante el período de tiempo en que estuvo como Supervisor Médico de contingencias profesionales el importe máximo individual a percibir ascendía a 11.550€ brutos anuales. El actor ha devengado las siguientes retribuciones variables brutas: en el año 2006 de 9.700 €, en el año 2007 de 11.550€,en el año 2008 de 3.000€,en el año 2009 de 7.820,12€, en al año 2010 de 9.200,04€, en el año 2011 de 11.550€, en el año 2012 de 8.663€, en el año 2013 de 6.491,50€, en el año 2014 de 9.326,63€, en el año 2015 hasta agosto de 2015 de 6.144,60€, desde el 1 de septiembre de 2015 de 1.172,78€, en el año 2016 de 3.982,11€ en el año 2017 de 2.965,20€.

9º.- Tras la nueva organización realizada por la entidad IBERMUTUAMUR en el año 2015 se produjo la desaparición de los directores Médicos Territoriales y los Supervisores Médicos tanto para IT e IMS, y se creó una nueva figura que es el director de Zona Médico. En este contexto los que habían sido Directores Médicos Territoriales pasaron a Directores de Zona, algunos Supervisores Médicos e incluso facultativos pasaron a Directores de Zona, no todos los Supervisores médicos pasaron a Directores de Zona.

10º.-Consta en el ramo de prueba email enviado por D. Dimas de fecha 26 de enero de 2016 en referencia a la revisión de las condiciones laborales de los directores de zona entre cuyos destinatarios no figura el actor, su contenido se da por reproducido en este punto.

11º.- El actor formuló papeleta de conciliación que fue presentada ante la UMAC el día 10 de noviembre de 2017 y se celebró el Acto de Conciliación el día 29 de noviembre de 2017 con el resultado de sin avenencia.

El actor formuló la presente demanda el día 23 de julio de 2018.

12º.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Jose Francisco frente a IBERMUTUAMUR-MUTUA COLABORADORA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a la demandada de los pedimentos de adverso formulados'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Jose Francisco formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de marzo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El actor en la demanda por el deducida frente a su empleadora Mutua Ibermutuamur, reclamaba el abono de la cantidad de 19.453,91 euros por el periodo comprendido entre el mes de noviembre de 2015 y el de noviembre de 2017, y por diferencias salariales habidas entre el salario consolidado a fecha de noviembre de 2015 (que cifra en 54.444,64 euros el salario fijo y en 9.366,63 euros el variable en aplicación del sistema previsto para supervisores de IT, ) y el abonado por la empresa. La sentencia de instancia desestimó su pretensión, y frente a dicha resolución se alza en suplicación el trabajador demandante, cuya representación letrada en el recurso que interpone, y que ha sido impugnado de contrario, articula dos motivos de suplicación, uno encaminado a la revisión de hechos probados y el otro destinado al examen del derecho aplicado.

En el primer motivo de suplicación, que es formulado al amparo procesal del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita por el recurrente la revisión de los hechos probados sexto y duodécimo de la sentencia de instancia, siendo en concreto sus pretensiones las siguientes: a- que el hecho probado sexto se sustituya por el siguiente texto alternativo que propone: 'Desde el 23 de noviembre de 0215 desarrolla funciones recogidas en el Anexo en horario de mañana de lunes a viernes, junto con otras propias de control de de Riesgo de Embarazo y Lactancia, control de salud laboral empresas como DURO FELGUERA, THYSEENKRUPP, CRIVENCAR y AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, siendo su horario de 08:00 a 15:00 horas. Desde septiembre de 2017 se le concedió la flexibilidad en la hora de entrada a recuperar en la salida unos 5 o 6 días al mes avisando previamente al Director de Zona correspondiente'.

En apoyo de tal revisión señala las declaraciones testificales prestadas en el procedimiento y en concreto la de Eutimio .

b- que el hecho probado duodécimo pase a tener el siguiente contenido: 'El actor es miembro del Comité de empresa en la Dirección Territorial de Asturias'.

Señala que tal circunstancia fue expuesta en la demanda no siendo un hecho controvertido por la demandada.

No hay inconveniente en admitir la revisión pedida para el hecho probado duodécimo y dejar constancia de que el actor es miembro del comité de empresa, pues ello es un hecho admitido por la propia mutua en su impugnación del recurso. Por el contrario no se admite la modificación pedida para el hecho probado sexto, y que consiste realmente en que en dicho ordinal conste que el actor junto con las funciones recogidas en el anexo, viene desempeñando desde el 23 de noviembre de 2015 otras propias del control de Riesgo de Embarazo y Lactancia, y de control de salud laboral en unas determinadas empresas, y ello porque la misma se apoya en prueba testifical que carece de idoneidad y eficacia revisora a los efectos del recurso de suplicación, ya que en este recurso extraordinario únicamente se permite corregir los posibles errores del Juzgador en base a documentos idóneos o con pericias practicadas ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).



SEGUNDO.- En el siguiente motivo del recurso ya formulado con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 5 del Convenio Colectivo de Ibermutuamur, en relación -dice- con la consolidación del complemento salarial firmado en fecha 1 de enero de 2010. Sostiene el error de la juzgadora de instancia al estimar que la modificación del salario del recurrente con fecha de efectos de 1 de enero de 2010 no tiene consideración de complemento consolidable, y señala que se debe colegir que el acuerdo firmado en enero de 2010 determina la fijación de un salario libremente establecido, tratándose de un acuerdo que incrementa el salario del recurrente, sin que se vincule a un límite temporal ni tampoco a las funciones desarrolladas por el recurrente que se mantienen idénticas a la modificación realizada en la que supuestamente se atribuyen nuevas funciones, debiendo en consecuencia mantenerse la retribución que se percibía.

Las razones alegadas por el recurrente no resultan atendibles para revocar el pronunciamiento de instancia que desestimó la pretensión del actor, y ello porque al margen del carácter consolidable o no del incremento salarial que se operó al actor con el acuerdo suscrito el 1 de enero de 2010 en virtud del cual, y con el fin de situarle en los umbrales de referencia existentes para los Supervisores Médicos de Contingencias, se convino que desde dicha fecha pasaría a percibir una retribución bruta anual de 50.000 euros (hasta entonces su retribución anual se situaba en 47.358,06 euros brutos), que sería objeto de revisión conforme al IPC en el caso de que este indicador al cierre de 2010 sea superior al 1,2% a cuenta considerado, es lo cierto, y así consta declarado probado en el relato fáctico de la sentencia impugnada, que al demandante se le comunicó verbalmente en el mes de julio de 2015 su cese como Supervisor Médico de Incapacidad Temporal, quedando pendiente de establecer en dicho momento sus nuevas condiciones laborales y retributivas, que fueron recogidas en un Anexo del contrato de trabajo de fecha 1 de noviembre de 2015 que se le entrega y comunica al trabajador demandante el 23 de noviembre de 2015 en el que, haciéndose referencia a la reestructuración organizativa y los cambios establecidos en el modelo de gestión de la mutua, se señala que la actividad del trabajador demandante como Supervisor Médico de Incapacidad temporal ha finalizado en el mes de julio de 2015, y se recogen tanto las funciones y competencias a desempeñar por el mismo, con efectos del 1 de noviembre de 2015, en su puesto de Médico Asistencial, y se establece también su retribución salarial fija y bruta de 45.000 incluidos los complementos de puesto específico, plus de convenio, y plus de inspección, quedando encuadrado el trabajador, en cuanto al sistema de retribución variable, en el sistema fijado en cada momento para los Médicos asistenciales de Contingencia Profesional, funciones y retribución que desde entonces son, respectivamente, las realizadas y percibidas. Pues bien como señala la juzgadora de instancia, siendo ello una de las razones que avalan la desestimación por su parte de la demanda, la comunicación que del anexo a su contrato recibió el demandante el día 23 de noviembre de 2015, entraña una comunicación de lo que era una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, cuando suponía desde entonces, y por decisión de la empleadora, no solo el dejar de prestar servicios el demandante como supervisor médico de incapacidad temporal para pasar a desempeñar funciones de médico asistencial, sino el pasar a realizar una jornada laboral solo de mañanas en lugar de mañanas y tardes, sino también y fundamentalmente una variación de sus condiciones económicas que pasaban a sufrir desde entonces una minoración al reducirse la retribución fija anual a 45.000 euros anuales, y pasar a quedar encuadrado, respecto de la retribución variable, en el sistema fijado en cada momento para los médicos asistenciales de contingencias profesionales. Pues bien el actor no impugnó tal decisión empresarial que entrañaba una modificación sustancial de sus condiciones laborales con efectos del 1 de noviembre de 2015, y de la que tuvo conocimiento el día 23 de noviembre, dentro del plazo de caducidad de los veinte días que para tales supuestos establece el artículo 59.4 del ET, y ello representa una aquiescencia por su parte a la modificación operada que impide considerar que la retribución salarial correspondiente a tener en cuenta sea la pretendida por el demandante y establecida en el acuerdo de enero de 2010.

En consecuencia el recurso de suplicación interpuesto debe ser desestimado, lo que conlleva la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Jose Francisco contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra IBERMUTUAMUR-MUTUA COLABORADORA CON LA S.S Nº 274, sobre Reclamación de Cantidad, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.