Sentencia Social Nº 1305/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 577/2013 de 21 de Agosto de 2013

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de agosto de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 577/2013, interpuesto por Dña. Santiaga , frente a Sentencia 544/2012 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 454/2012 en reclamación de Resolución contrato siendo Ponente el ILTMO. SR. D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Santiaga , en reclamación de Resolución contrato siendo demandado HOSPITALIA NTERNACIONAL HISPANICA SA, AVERICUM S.L., Rodrigo , FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, Teodosio y MINISTERIO FISCAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 27-12- 2012, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.-La parte demandante, Santiaga , viene prestando servicios por cuenta y orden de la demandada Hospitalia Internacional Hispánica, SA, dedicada esencialmente a la comercialización de productos y servicios sanitarios, desde el 9 de abril de 2007, con categoría profesional de comercial y salario de 45,30 euros al día con prorrata de pagas extras.

(doc. nº 1, 2 y 4 del ramo de prueba de la parte demandante)

Segundo.- Rodrigo es administrador solidario junto con Luis Alberto de la demandada Hospitalia Internacional Hispánica, SA , desde ahora HIH, SA, y administrador único de la codemandada Avericum, SL.

(escrituras de constitución de las sociedades aportadas en autos)

Tercero.-Avericum, SL tiene como objeto social la gestión, explotación y adquisición de hospitales, o centros de salud, en especial, los dedicados a hemodiálisis.

(escrituras de constitución de las sociedades aportadas en autos)

Cuarto.- Las oficinas de las dos sociedades están ubicadas en el mismo edificio aunque en distintas plantas.

Avericum, SL tiene alquilado el local a HIH, SA.

(doc. nº 5 último folio del ramo de la demandante, interrogatorio de Teodosio )

Quinto.- Teodosio es el gerente de las dos empresas codemandadas.

Ha venido trabajando por cuenta de Avericum, SL desde mayo de 2006.

En noviembre de 2011 asumió la dirección de HIH, SA

(interrogatorio de Teodosio y doc. nº 5 del ramo de la demandante)

Sexto.- La demandante ha cursado los siguientes periodos de incapacidad temporal por enfermedad común:

-Del 1.12.11 al 19.3.12 con el diagnóstico de 'reacción aguda al stress'.

-Del 23.3.12 al 10.4.12.

-Del 26.4.12 al 28.9.12 en que fue alta por inspección médica, con el diagnóstico de 'síndrome de ansiedad'.

(docs. nº 2 de los adjuntos a la demanda y nº 3 del ramo de la demandada)

Séptimo.- La demandante solicitó a Rodrigo , en agosto de 2011, que a través de HIH, SA abonara 1.500 euros en concepto de donación al colegio privado al que iban sus hijos, para cubrir con ello el pago mensual de su escolarización.

El demandado se negó a ello.

(docs. nº 1 del ramo de la demandada)

Octavo.- El 14.12.11 se pidió a la demandada la entrega de su ordenador portátil.

(doc. nº 1 del ramo de la demandada)

Noveno.- La demandante tenía un teléfono móvil que le fue retirado por la empresa HIH, SA.

Desde diciembre de 2011 la demandante no ha visitado a ningún cliente pese a ser su función principal.

(interrogatorio de Teodosio )

Décimo.- En distintos correos electrónicos de finales de noviembre de 2011, Rodrigo manifestó a la actora su malestar por su actuación y gestión.

La conminó a respetar el horario establecido y a respetar las órdenes dadas por Teodosio o él mismo sin cuestionarlas.

(docs. nº 1 del ramo de la demandada)

Decimoprimero.- El 11.4.12 se entregó a la actora tarjeta para fichar, indicándosele que la hora de entrada era la de las 8 de la mañana y la de salida las 16 horas.

(doc. nº 7 del ramo de la demandante)

Decimotercero.- Antes de la entrada de Teodosio como gerente de HIH, SA, la actora no tenía establecido un horario de trabajo fijo, como tampoco la obligación de ir a la oficina a una hora determinada.

(interrogatorio de Eleuterio )

Decimocuarto.- Teodosio dirigió a la actora las siguientes expresiones:

'No te soporto', 'o tú o yo', y 'eres una vaga'.

(interrogatorio de Eleuterio )

Décimoquinto.-Se ha celebrado la preceptiva conciliación administrativa previa a la demanda.

(doc adjunto a la demanda)

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: ' Que desestimando íntegramente la demanda presentada por Santiaga , contra HOSPITALIA INTERNACIONAL HISPÁNICA, SA, AVERICUM, SL, Rodrigo , Teodosio , siendo parte el MINISTERIO FISCAL y el FOGASA, debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las peticiones contra ellos formuladas en la demanda'.

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la Dña. Santiaga , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda, seguida en virtud de resolución de contrato por voluntad de la trabajadora, se alza ésta en suplicación alegando los motivos de nulidad, revisión fáctica, y censura jurídica que se analizan seguidamente.

SEGUNDO.- Con amparo en el artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente formula un primer motivo de nulidad por no haberse practicado la prueba testifical de Dña. Marí Jose , Inspectora de Trabajo y Seguridad Social, lo que entiende le produjo indefensión, habiendo formulado la oportuna protesta.

Como la misma parte especifica, dicha prueba tenía por objeto acreditar que cuando la Inspectora acudió a la empresa observó que no tenía teléfono, ni ordenador, ni ocupación efectiva. Entiende por ello infringidos los artículos 24.1 y 2 de la Constitución y 87.1 y 90.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , así como la Jurisprudencia y doctrina constitucional aplicables.

El artículo 1.2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, de Ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social configura dicha Inspección como el servicio público al que corresponde ejercer la vigilancia del cumplimiento de las normas de orden social y exigir las responsabilidades pertinentes así como el asesoramiento y en su caso, el arbitraje, mediación y conciliación en dichas materias, que efectuará de conformidad con los principios del Estado social y democrático de Derecho que consagra la Constitución y con los Convenios números 81 y 128 de la Organización Internacional del Trabajo. En el artículo 3 de la misma Ley , establece el listado de cometidos propios de la función inspectora. En el artículo 5 se determina el catálogo de sus facultades y en el artículo 7 se prevén las medidas que pueden adoptar.

En tal sentido y a denuncia de la actora, la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social Dña. Marí Jose emitió con fecha 25-5-2012 su informe obrante a los folios 166 y 167, que ha sido tomado en consideración y objetivamente valorado por la Magistrada a quo ( Fundamento Jurídico 4º de su sentencia), sin que fuera necesaria su ratificación por la misma en juicio y mucho menos su pretendida declaración testifical sobre supuestos hechos no constatados en su informe y en cualquier caso suficientemente debatidos en juicio. Por todo ello ha de concluirse que ninguna indefensión ha podido causarse a la trabajadora por el hecho puntual de no haberse practicado dicha prueba testifical inadecuada a los fines pretendidos. Consecuentemente ha de ser desestimado el motivo.

TERCERO.- Con idéntico amparo la misma parte aduce nuevamente infracción de los preceptos anteriormente indicados al entender que la falta de la facturación posterior a julio de 2012, - no aportada por la parte demandada- le ha impedido acreditar el salario variable que percibía. Pero como de forma exhaustiva razona la Magistrada a quo en el Fundamento Jurídico 1º de su sentencia, la falta de aceptación del salario variable propuesto se debe a diversas causas debidamente justificadas, siendo la primera y principal que su oferta no fue incorporada al contrato; no habiéndose acreditado tampoco su percepción durante la prestación de servicios. Consecuentemente tampoco por esta vía ha podido causarse indefensión a la parte, procediendo asimismo la desestimación del motivo.

CUARTO.- Con amparo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente propone las siguientes modificaciones fácticas:

La adición al hecho probado 1º del siguiente texto:

' Primero.- ( . inalterado) y salario día de 67, 66 ( 45, 30 fijo + 22, 36 variable) euros al día con prorrata de pagas extras.

El salario variable ha sido calculado sobre las comisiones devengadas en el año 2011: 8.148, 26 que dividido entre 365 da un resultado de 22, 36 euros día ( 3, 5% sobre 232.807, 42 euros de ventas= 8.148, 26. 3, 5%= líneas nuevas de ventas según cláusula de salario variable del contrato.) '

Basa su propuesta en los documentos unidos a los folios 194 a 557 y 8 y 121.

La adición de un hecho probado 16º con el siguiente texto:

' La ITSS sancionó a HIH, S.A., por obstrucción a la laboral Inspectora. Como consecuencia de la denuncia de la actora ante la ITSS, ésta requirió a la empresa para que evaluara los riesgos psicosociales en el plazo de 15 días, elaborara un informe de investigación de los hechos puestos en conocimiento de la trabajadora en el plazo de quince días, y dotara de forma inmediata de ocupación efectiva a la trabajadora D. Santiaga . La ITSS resalta que la documentación requerida es esencial para el desarrollo de las actuaciones inspectoras y que dado el incumplimiento por la empresa del requerimiento efectuado se ha determinado la imposibilidad de comprobar si la empresa ha cumplido el precepto legal de referencia ( artículos 14 , 15 y 16 LPRL y 4 y ss E.T).'

Basa su propuesta en los documentos unidos a los folios 91, 95, 96 y 166.

La adición de un hecho probado 17º con el siguiente texto:

' La trabajadora tiene pactado en su contrato de trabajo la percepción de un salario variable que se calcula sobre las ventas de la empresa. El importe de las comisiones varía dependiendo del producto y el tipo de cliente y cuyos detalles damos por reproducidos en su integridad a estos efectos'.

Basa su propuesta en los documentos unidos a los folios 8 y 121.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Ninguna de dichas modificaciones puede ser acogida pues mediante las mismas pretende la parte imponer su propia interpretación interesada de los documentos sobre la valoración objetiva del acervo probatorio efectuada en la sentencia.

QUINTO.- Con amparo en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente aduce en sus dos motivos de censura jurídica infracción de los artículos 50.1 a) del Estatuto de los trabajadores ; 179.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 24.1 y 2 de la Constitución .

Sostiene que concurren indicios racionales suficientes de la situación de acoso moral a que ha sido sometida la trabajadora, lo cual se ha traducido en una falta de ocupación efectiva así como en una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo afectantes a su dignidad, por lo que entiende tiene derecho a la resolución voluntaria de su contrato de trabajo, según ha solicitado.

El recurso ha de ser desestimado.

Del exhaustivo e inalterado relato fáctico - incluido también en la fundamentación jurídica de la sentencia - se deduce que la actora viene prestando sus servicios para HIH S.A. desde 9-4-2007, con categoría profesional de comercial.

Hasta la entrada de D. Teodosio como gerente de HIH S.A., en noviembre de 2011, la actora no tenía establecido un horario de trabajo fijo como tampoco la obligación de ir a la oficina a una hora determinada. Tras la entrada del nuevo gerente se establecen nuevas pautas de trabajo. Éste solicita a la actora que acuda todos los días a la oficina y que lo haga a primera hora para ir con ella a visitar clientes. La actora no acata la orden, llega tarde a la oficina o no acude, lo que da lugar a que intervenga el Administrador de la sociedad, D. Rodrigo , según correos electrónicos de 25 y 29 de noviembre de 2011. En estas comunicaciones el Sr. Rodrigo contesta a las quejas de la demandante, explicándole que son momentos de reestructuración en la empresa en los que hay que acudir a la oficina todos los días sin más discusión. La actora advierte que de cumplirse la medida de acudir todos los días a la empresa, ello tendría una repercusión negativa en las ventas de nuevos productos que por su gestión comercializaba la empresa, aunque finalizó manifestando: ' De todas formas, si esto es lo que quieren. Así se hará'. El Sr. Rodrigo le contestó con la firme decisión de que la trabajadora acatase el cambio sometiéndose a las nuevas directrices de la Dirección, dejándole claro que no iba a tolerar ninguna oposición.

Hasta finales de noviembre de 2011, la actora estuvo gestionando cuentas y pedidos y aportando listados y datos de los clientes a requerimiento del gerente.

El día 1-12-2011 la actora cursó baja médica por reacción aguda al estrés. Hasta el día 28-9-2012 en que fue dada de alta de oficio por la Inspección Médica, sólo permaneció en situación del alta en los periodos 19-3-2012 a 23-3-2012 y 10-4-2012 a 26-4-2012. Durante dichos 18 días de alta laboral no realizó visitas directas a clientes.

El día 14-12-2011 se pidió a la demandante la entrega de su ordenador portátil. Tenía un teléfono móvil que también le fue retirado.

El día 11-4-2012 se entregó a la actora tarjeta para fichar indicándosele que la hora de entrada era las 8.00 h y la de salida las 16.00 horas.

La actora disponía de teléfono y ordenador en la oficina.

D. Teodosio dirigió a la actora las siguientes expresiones: ' no te soporto', ' o tu o yo' y ' eres una vaga'.

Como se desprende de la misma STC 29/2002, de 11 de febrero , invocada en el recurso, cuando se alega vulneración de derechos fundamentales, es necesario evidenciar la concurrencia de unos indicios suficientes de la misma para que se produzca la inversión de la carga de la prueba, recayendo entonces sobre la empresa la obligación de acreditar que su conducta fue objetiva y alejada de cualquier discriminación.

En este caso aquel detallado relato fáctico ha evidenciado la situación de disconformidad que la trabajadora ha venido manteniendo desde que D. Teodosio entró como gerente de HIH S.A. en noviembre de 2011. Este, en su condición, trató de establecer sus pautas de trabajo exigiendo a la actora que acudiera a primera hora todos los días a la oficina para ir con ella a visitar clientes; pues desearía ir conociendolos, e incrementar la cartera de la empresa, acumulando sinergias y asumiendo enteramente su nueva responsabilidad. Ante tan legítima pretensión formulada por la dirección de la empresa ( artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores ), la trabajadora se mostró rebelde, no acatando la orden, llegando tarde a la oficina o no acudiendo a la misma, lo que dio lugar a la innecesaria intervención del Administrador de la sociedad D. Rodrigo , quien, tras explicarle que eran momentos de reestructuración empresarial en los cuales había que acudir a la oficina todos los días, vino a reiterarle sus obligaciones como empleada, que fueron finalmente asumidas por la actora si bien con reticencias derivadas de una posible repercusión negativa en las ventas. Con ello vulneró sus deberes con la empresa ( art. 5 a), c ) y e) del Estatuto de los Trabajadores ).

No obstante la trabajadora permaneció de baja por reacción aguda al estrés desde 1-12-2011 hasta que, con fecha 28-9-2012, fue dada de alta definitiva por la Inspección Médica de oficio, permaneciendo únicamente en situación de alta laboral durante 18 días en los que no realizó visitas directas a clientes.

En eso consistió la única falta de ocupación efectiva que la trabajadora tuvo ( art. 4.2 a) del Estatuto de los Trabajadores ), del todo inducida por su situación de I.T que finalizó mediante alta de oficio. Eso sí en el breve periodo de alta laboral transcurrido entre los días 19-3-2012 y 23-3-2012 se apresuró a interponer denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; cuya visita a la empresa se vino a realizar sin su presencia, pudiendo constatarse que su falta de ocupación efectiva derivaba de su propia situación personal. Fue su no acatamiento de las legitimas instrucciones de la empresa en el ejercicio de su poder de dirección lo que dio lugar a aquella situación, en la cual la propia trabajadora se automarginó de una disciplina empresarial que ya no le interesaba, pues como razona la Magistrada a quo, vio frustrantemente limitada la absoluta libertad de movimientos de la que gozaba con anterioridad a la toma de posesión del nuevo gerente.

Y si de acuerdo con los nuevos requerimientos empresariales, la actora debía cumplir un horario de oficina, realizando las visitas a los clientes de consuno con el gerente, parece lógico que la empresa le retirase su ordenador portátil y su teléfono móvil, dado que disponía de teléfono y ordenador en la oficina, a través de cuyos medios podía cumplir sobradamente con sus responsabilidades.

Como razona la Magistrada de instancia, la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, tipificó por primera vez en nuestro Ordenamiento el concepto de acoso laboral, de carácter discriminatorio, que se define como aquella conducta persistente en el tiempo mantenida en el seno de la empresa y destinada a minar la dignidad e integridad del trabajador, haciéndole perder su autoestima personal y su propia confianza en el desempeño de su función.

Ningún indicio de tal conducta por parte de la empresa o de su gerente se desprende de lo acreditado. La única posible ofensa, de carácter muy leve, que pudo afectar a la trabajadora fueron las expresiones dirigidas a la misma por éste último: ' no te soporto', ' o tu o yo' y ' eres una vaga', que sin ningún otro apoyo justificativo del acoso denunciado, únicamente han de entenderse en el contexto del conflicto inducido por la propia actora al no asumir lo que entendía unas más gravosas obligaciones para ella, como tener que acudir cada día al trabajo con sumisión a una disciplina que corresponde imponer a la dirección de la empresa, en uso de su competencia. Ni se menoscabó su dignidad ni se le modificaron sus condiciones de trabajo para dejarle sin ocupación efectiva. Fue la propia trabajadora quien mediante su injustificada rebeldía ante las directrices aplicadas por la empresa originó la situación de conflicto. Por todo ello y no concurriendo la causa de resolución contractual invocada, la demanda ha de ser desestimada. Y habiéndolo entendido así la sentencia impugnada debe ser confirmada con desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Santiaga contra la Sentencia dictada el día 27 de diciembre de 2012 por el Juzgado de lo Social número 4 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos confirmar como confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c nº 3537/0000/37/0577/13 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.