Sentencia Social Nº 1305/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 196/2015 de 24 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01305/2015

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2015 0105178

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000196 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000518 /2013

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ñaOBRAS GARCIA VIEJO, SA

ABOGADO/A:GUILLERMO JUAN BARRERA PRIETO

PROCURADOR:ANA JERONIMA GOMEZ IBAÑEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Leonor , INSS Y TGSS

ABOGADO/A:MARIA SOLEDAD BELINCHON LORENZO

PROCURADOR: FCO. PONCE REAL

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESUS RENTERO JOVER

D. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ

Dª. Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a veinticuatro de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1.305/15

En el Recurso de Suplicación número 196/15, interpuesto por la representación legal de OBRAS GARCÍA VIEJO, SA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Guadalajara, de fecha 31 de marzo de 2014 , en los autos número 518713, sobre Otros Derechos, siendo recurrido DÑA Leonor , INSS y TGSS.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por la empresa OBRAS GARCIA VIEJO, S.L.,declaro conforme a derecho el recargo de prestaciones económicas del 50% impuesto a la empleadora y absuelvo a las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy a Dª. Leonor de las pretensiones ejercitadas

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

I.-Que sobre las 18:40 horas del día 6/6/2006 cuando D. Octavio prestaba sus servicios con la categoría de albañil para la empresa Construcciones Hermanos García Viejo SL en una obra que esta tenia contratada para la construcción de dos viviendas en la calle Herencio número 28 de Horche, sufrió un accidente en su lugar de trabajo que le ocasionó la muerte.

Que la causa del accidente fue el desprendimiento de la pared de tierra posterior al solar donde se ejecutaba la obra que terminó sepultando al trabajador en una zanja de 1 metro de ancha que se había abierto a unos 50 centímetros.

Que D. Octavio dejó viuda, Dª. Leonor , e hijo menor de edad, D. Teodoro , quienes han sido parte en este procedimiento.

. Valoración conjunta de toda la prueba practicada y especialmente acta de infracción y escrito de iniciación de expediente de responsabilidad de NUM000 tramitados por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Guadalajara.

II.-Que para la ejecución de la obra se elaboró un plan de seguridad y salud que Consta diligenciado por el colegio oficial de aparejadores y arquitectos técnicos de Guadalajara el 2/5/2006.

.Documento número 16 del ramo de prueba de la parte demandante.

III.-Que la empresa Obras García Viejo, SL, ha sucedido a la empresa Construcciones Hermanos García Viejo SL.

. Sentencia de 30/10/2012 del Juzgado Social Número 2 recaída en los autos 347/2012 e informe de la Inspección Provincial de Trabajo, documento número 6 del ramo de prueba de la parte demandante y expediente administrativo.

IV.-Que como consecuencia del accidente la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de Guadalajara practicó las pesquisas e investigaciones necesarias y por el Juzgado de Instrucción Número 1 de los de Guadalajara se incoaron las Diligencias Previas 660/2006.

.Expediente administrativo y documento número 13 del ramo de prueba de la parte demandante.

V.-Que en el acta de infracción y en la comunicación dirigida al INSS se proponía que se declarase la responsabilidad empresarial y se estableciera un recargo de prestaciones del 50%.

Que la empresa habría cometido 2 infracciones de la normativa reguladora de prevención de riesgos laborales.

La primera por falta de adopción de las medidas de protección frente al grave riesgo existente de sepultamiento por desprendimiento de tierras.

La segunda por incumplimiento en el Plan de Seguridad y Salud, al no contemplar el riesgo específico de derrumbamiento existente en el solar, ni de las medidas preventivas que debían haber adoptado para su materialización.

Que se consideraban como infracciones graves proponiendo que se impusieran 2 multas pecuniarias a la empresa por un importe total de 120.010,12 euros.

. Expediente administrativo.

VI.-Que por resolución de 4/7/2008 DP INSS declara la responsabilidad solidaria de la empresa obras García Viejo SL y construcciones hermanos García Viejo SL.

. Expediente administrativo.

VII.-Que el 2/01/2007 el Sr. Letrado de la demandante presentaba escrito efectuando manifestaciones.

Que el 4/02/2007 se suspendió el procedimiento sancionador por prejudicialidad penal.

Que el 14/02/2007 la Dirección Provincial de INSS suspendió el procedimiento sancionador por prejudicialidad penal.

. Expediente administrativo y documentos números 6 y 12 del ramo de prueba de la parte demandante.

VIII.-Que el 26/7/2011 el EVI emitía dictamen propuesta sobre recargo de prestaciones, interesando que se estableciera en un 50%.

Que el 29/08/2011 las Entidades Gestoras concedían trámite de audiencia a los interesados.

Que la empresa demandante mediante escrito presentado el 2/9/2011 efectuaba alegaciones y proponía práctica de prueba documental y testifical.

la Dirección Provincial del INSS por resolución de 25/11/2011 resolvía declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador así como la procedencia que las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo se vieran incrementadas en el 50% con cargo exclusivo a la empresa Obras García Viejo con responsabilidad solidaria como sucesora de Construcciones Hermanos García Viejo SL., que dicho incremento se aplicaría para las prestaciones que derivasen del accidente de trabajo y que se pudieran reconocer en el futuro.

Que la empresa demandante interpuso reclamación previa que era desestimada por resolución de 29/02/2012.

. Expediente administrativo y documentos números 1, 2 y 3 del ramo de prueba de la parte demandante.

IX.-Que la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Guadalajara de 30/10/2012 , Autos 347/2012, anula resolución de 25/11/2011 y demás resoluciones administrativas posteriores.

. Expediente administrativo y documento número 6 del ramo de prueba de la parte demandante.

X.-La Dirección Provincial del INSS por resolución de 28/1/2013 resolvía declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador así como la procedencia que las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo se vieran incrementadas en el 50% con cargo exclusivo a la empresa Obras García Viejo con responsabilidad solidaria como sucesora de Construcciones Hermanos García Viejo SL., que dicho incremento se aplicaría para las prestaciones que derivasen del accidente de trabajo y que se pudieran reconocer en el futuro.

.Expediente administrativo y documento número 7 de la parte demandante.

XI.-Que el 23/02/2012 se dictó resolución de la consejería de empleo y economía imponiendo a la empresa Construcciones Hermanos García Viejo SL una sanción pecuniaria de 48.000 euros, por dos infracciones una muy grave y otra grave en materia de prevención de riesgos laborales.

Que la empresa interpuso recurso de reposición que ha sido desestimado por resolución de 29/4/2013.

. Expediente administrativo.

XII.-Se ha presentado reclamación previa que ha sido desestimada por la Dirección Provincial de Guadalajara de 12/4/2013, el dictamen propuesta del EVI proponía mantener el recargo del 50% en todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo.

.Documentos números 8 y 9 del ramo de prueba de la parte demandante y expediente administrativo.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda formulada por la empresa OBRAS GARCÍA VIEJO SL, declaró conforme a derecho el recargo de prestaciones del 50% impuesto a la empleadora por la Dirección Provincial de INSS mediante resolución de 28 de enero de 2013, se alza en suplicación dicha empresa mediante el presente recurso que articula a través de cuatro motivos. El primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos probados; y el resto, bajo cobijo procesal en el aparado c) del citado precepto, para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- En el motivo primero, dividido a su vez en cuatro apartados, la parte recurrente persigue, la revisión del ordinal quinto, para hacer constar el 7 de noviembre de 2006 como la fecha de la comunicación del INSS mediante la que se proponía la declaración de responsabilidad empresarial y el recargo de prestaciones en un 50% (apartado A); la modificación del hecho probado séptimo para sustituir la declaración de que 'con fecha 14/02/2007 la Dirección Provincial del INSS suspendió el procedimiento sancionador por prejudicialidad penal', por el texto 'Que con fecha 14/02/2007 la Dirección Provincial del INSS suspendió el procedimiento hasta la finalización del Procedimiento en la vía administrativa ante la autoridad laboral' (apartado B); la revisión del ordinal octavo para hacer constar la fecha (22/9/2011) en la que la empresa demandante efectuó alegaciones y práctica de prueba documental y testifical (apartado C); y por último, modificar el ordinal noveno en el sentido de sustituir la expresión 'anula' por la de 'declarar nula' la resolución de 25 de noviembre de 2011 (apartado D).

En síntesis, la pretensión de la parte recurrente consiste en que se declare probado que la fecha el acta de infracción y comunicación de responsabilidad empresarial por recargo de prestaciones fue el 7 de noviembre de 2006, que el 14 de febrero de 2007 se suspendió el procedimiento sancionador hasta la finalización del procedimiento en la vía administrativa ante la autoridad laboral; que en fecha 22 de noviembre de 2011 la empresa efectuó alegaciones y práctica de prueba; y que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Guadalajara de 30 de octubre de 2012 declaró nula la resolución de 25 de noviembre de 2011.

Para dar respuesta a tales pretensiones de revisión fáctica, es preciso recordar la tantas veces invocada doctrina jurisprudencial y judicial, según la cual el carácter extraordinario del recurso de suplicación impide a las partes, no sólo alegar o probar hechos nuevos, sino tan siquiera modificar los hechos declarados probados por el Juez a quo, lo que deriva del hecho de que hay una sola instancia y, por consiguiente, el único juez competente para valorar en su plenitud la prueba es el que celebró el juicio, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS , ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia ( SSTS 18 de noviembre de 1999 , 25 de mayo de 2000 ; 7 de marzo de 2003 ; 3 de mayo de 2001 ; o 10 de febrero de 2002 ); salvo que se muestre el error en la valoración de la prueba, para lo cual según la jurisprudencia (por todas SSTS 11 de junio de 1993 ; 15 y 26 de julio ; 26 de septiembre de 1995 ; 2 y 11 de noviembre de 1998 ; 2 de febrero de 2000 ; 24 de octubre de 2002 ; ó 12 de mayo de 2003 ), deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se señale con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que se ofrezca un texto alternativo concreto para que se incluya en la narración del hecho probado, para que bien sustituya la totalidad o alguno de sus puntos o bien los complemente; c) que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se desprenda la equivocación del Juez, sin que sea admisible una invocación genérica de los mismos, así como tampoco la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; d) que tales documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

TERCERO.- Aplicando al presente supuesto lo anteriormente expuesto, lo primero que ha de hacerse ver es que la recurrente no explica la trascendencia que las revisiones fácticas solicitadas tendrían en el resultado del fallo. La Sala puede deducir que con tales modificaciones persigue un cómputo de los plazos de caducidad del expediente administrativo y de prescripción de la acción distintos a los que se efectúan en la sentencia recurrida.

Pues bien, aun admitiendo que esa es la pretendida consecuencia de las modificaciones fácticas solicitadas, ninguna de ellas puede alcanzar éxito. La que se contiene en el apartado A), porque aunque el ordinal quinto no declare expresamente que el expediente de recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad e higiene en el trabajo se inició el día 7 de noviembre de 2006, este dato no resulta controvertido y la Sala lo tendrá en cuenta en su momento. Por lo que se refiere a la revisión fáctica perseguida en el apartado B), ha de hacerse ver que si bien es cierto que el 14 de febrero de 2007 se suspendió el procedimiento por recargo de prestaciones hasta la finalización del procedimiento sancionador derivado de la impugnación por la empresa sancionada del Acta de Infracción en materia de seguridad y salud laboral iniciado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (folio 318, igual en 398), no lo es menos que aquel procedimiento también quedó en suspenso por prejudicialidad penal, según informa la Dirección General de Trabajo y Empleo de la Consejería (folio 320), por lo que más que un error en la valoración de la prueba, lo que refleja el hecho probado séptimo es un mero error de trascripción sin trascendencia para el resultado del fallo. Como así mismo ocurre respecto de la fecha de las alegaciones presentadas por la empresa demandante que en el mismo ordinal consta el 2 de septiembre de 2011, cuando la fecha correcta es 22 de septiembre de 2011; y, por último, la resulta absolutamente irrelevante la modificación de la expresión 'anula' por la de 'declarar nula' la resolución de 25 de noviembre de 2011, por cuanto la empresa recurrente no explica la relevancia de dicha modificación y la Sala no alcanza a comprender qué consecuencias produciría la misma en la parte dispositiva de la presente resolución.

Por las razones expuestas, se desestiman todas las pretensiones de revisión fáctica contenidas en el primer motivo del recurso.

CUARTO.- El motivo segundo tiene por objeto la denuncia de infracción, por falta de aplicación de los artículos 62.2, letras a ) y e) en relación con los artículos 54.1, letra f ) y 80.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , en relación a su vez con el artículo 24.1 y 2 de la Constitución .

Mediante tales alegaciones de infracción normativa, la parte recurrente previa invocación de la sentencia del Juzgado de lo Social que declaró nula una anterior resolución del INSS de fecha 25 de noviembre de 2011 por falta de explicación de las razones por las que no se practicaron las pruebas propuestas por la empresa demandante y mandó reponer el expediente al momento inmediatamente anterior al dictado de dicha resolución, viene a sostener que las posteriores resoluciones del INSS de 28 de enero y 12 de abril de 2013, impugnadas ante al Juzgado de lo Social que dan lugar al presente recurso, incurren en el mismo vicio de nulidad en el que incurrió la anterior de 25 de noviembre de 2011, al no resolver sobre la práctica de la prueba documental y testifical propuesta por la empresa demandante.

En primer lugar debe hacerse ver la irrelevancia que, por lo que en este momento interesa, tiene la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Guadalajara que declaró nula la resolución del INSS de 25 de noviembre de 2011, por cuanto las razones por las que dicho Juzgado declaró la nulidad de la citada resolución administrativa no vinculan al Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara que conoció del procedimiento en el que se dictó la sentencia ahora recurrida.

Dicho esto, y una vez leídas con detenimiento tanto la Resolución de 28 de enero de 2013 que resolvió declarar la responsabilidad empresarial por incumplimiento de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y en consecuencia la procedencia del incremento de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo en un 50% con cargo exclusivo a la empresa OBRAS GARCÍA VIEJO SL con responsabilidad solidaria como sucesora de CONSTRUCCIONES GARCÍA VIEJO SL, como la Resolución de 12 de abril de 2013 resolutoria de la reclamación previa formulada por aquella empresa, la Sala considera que, contrariamente a lo que afirma la recurrente, dichas resoluciones no han vulnerado ninguno de los preceptos cuya infracción se denuncia en este motivo. Ambas están suficientemente motivadas, y dieron respuesta a la propuesta de prueba de la demandante al declarar la Resolución de 28 de enero de 2013 (confirmada por la de 12 de abril de 2013), en su fundamento de derecho 4º (folio 969) que 'Esta entidad no es competente, por no contemplarlo en procedimiento, para la realización de las pruebas propuestas por la empresa (...) habiéndose oficiado el 26/11/2012 a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la realización de dichas pruebas, declarándose también incompetente para realizarlas, el 11/12/2012'. Cosa distinta es que la parte recurrente no esté de acuerdo con dicha respuesta, debiendo hacerse ver que esa parte se limita a denunciar la falta de contestación a la prueba propuesta, pero no explica a la Sala de qué prueba o pruebas se trataba y la trascendencia que tendrían para la defensa de sus derechos en el procedimiento, y en consecuencia, qué indefensión le ha producido la pretendida infracción, como elemento esencial para que pueda prosperar la nulidad de una resolución administrativa (también judicial) -dado el carácter extraordinario de esta medida, en el sentido de haber impedido, anulado o limitado a la parte su derecho de defensa. Lo que al no haberse alegado ni explicado en el presente supuesto impide a la Sala examinar la concurrencia del mencionado requisito, por todo lo cual procede la desestimación de tal alegación y en consecuencia la denuncia de la infracción de los preceptos cuya vulneración se denuncia en el segundo motivo del recurso.

QUINTO.- En los dos últimos motivos del recurso, la empresa recurrente denuncia la infracción, por falta de aplicación, del Real Decreto 286/2003, de 7 de marzo, por el que se establecen los plazos para la resolución de los procedimientos administrativos para el reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social, al entender la recurrente que a la fecha de la resolución de 28 de enero de 2013 se había sobrepasado el plazo de 135 días señalado en dicha norma para esta tipo de expediente (motivo tercero); y del artículo 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en cuanto considera prescrita la acción para exigir el recargo de prestaciones (motivo cuarto).

Conviene analizar conjuntamente las dos cuestiones que se plantean en estos motivos (caducidad del expediente y prescripción de la acción) dada la relación existente entre las mismas.

Sobre el tema, el Tribunal Supremo venía manteniendo (vid, por todas, Sentencia 15 septiembre 2009 -RJ 20095648-) que 'el expediente administrativo tramitado para la posible fijación de un recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral no es un expediente sancionador y, por lo tanto, el exceso sobre el plazo establecido para la resolución del mismo no produce como consecuencia la caducidad del expediente, sino la de entender que la solicitud ha sido desestimada, permitiendo a la parte ejercitar las acciones legales correspondientes (...) y ello es así como consecuencia de la obligación de dictar resolución expresa que a la Administración impone el art. 42.1 de la LRJAP -PAC por lo que la interrupción del plazo de cinco años que para la prescripción del derecho al reconocimiento de las prestaciones establece el art. 43.1 de la LGSS se prolonga -en todos los casos en que la Administración hay cumplido su deber de dictar resolución expresa- durante todo el tiempo que medie entre la incoación y la notificación de la resolución expresa que recaiga; ello sin perjuicio del derecho del interesado a entablar las oportunas acciones judiciales a partir del momento en que la petición pueda considerarse desestimada por silencio administrativo'.

Esta doctrina es revisada por la sentencia de 19 de julio de 2013 , dictada en Sala General, en la que se establece que 'no debe confundirse la caducidad del expediente por trascurso del plazo establecido para dictar resolución con el alcance del efecto interruptivo que produce la iniciación del expediente y se añade que 'alcanzado el plazo máximo de 135 días hábiles del art. 14.1 de la OM de 1966, desde el acuerdo de iniciación del procedimiento o desde la recepción de la solicitud de iniciación del interesado (el trabajador o sus beneficiarios), se entenderá resuelto el expediente en sentido negativo y, por consiguiente, se reiniciará el cómputo de plazo de prescripción del derecho, que había quedado interrumpido con la incoación de aquél. Todo ello sin perjuicio de que la Entidad Gestora pudiera acordar, en su caso, la ampliación del plazo con arreglo a lo que permite el art. 14.2 de la OM y los arts. 42 y 49 LRJAP -PAC (...) pero el que no se produzca la caducidad con el archivo y a los efectos previstos en el art. 92 de la citada ley , no impide que, conforme al número 1 del indicado párrafo se produzca el silencio negativo abriendo el ejercicio de la acción y cerrando la interrupción.'

SEXTO.- La aplicación de la jurisprudencia anteriormente expuesta al presente supuesto, y ante la ausencia de datos necesarios para realizar el cómputo de los plazos tanto de caducidad como de prescripción, pues la recurrente se limita a hacer alegaciones genéricas sobre la aplicación de estas instituciones sin explicar con el debido detalle, sobre todo, las fechas concretas de inicio del cómputo o de posibles interrupciones, que tampoco la sentencia expone con la claridad que sería deseable, sin que además la recurrente haya intentado completarlas por la vía de la revisión fáctica; ante tal ausencia, decimos, la Sala ha extraído algunos datos de los que constan en las actuaciones, de todo lo cual resulta que, tomando como fecha de iniciación del expediente de recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad y salud el 7 de junio de 2006, hasta la Resolución del INSS de 25 de noviembre de 2011 que impuso el recargo del 50%, no había transcurrido el plazo de caducidad de 135 días, porque dicho plazo quedó interrumpido por la suspensión del procedimiento, debido a la tramitación del procedimiento sancionador por impugnación del Acta de Infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (14 febrero de 2007) y por prejudicialidad penal (no consta la fecha de suspensión por esta causa, aunque puede suponerse que sería antes del 5 de este mismo mes y año, fecha en la que en tal sentido informa la Dirección General de Trabajo y Empleo de la Consejería -folio 320-), de manera que solo habrían transcurrido poco más de 60-70 días, resultando imposible hacer un cálculo más ajustado o exhaustivo al desconocer la Sala la fecha de levantamiento de la suspensión, pudiendo en todo caso deducirse que si el 29 de agosto de 2011 el INSS dio trámite a la empresa para alegaciones, la suspensión se levantaría hacia principios del mes de agosto, en cuyo caso hasta la de la Resolución de 25 de noviembre de 2011 (se desconoce la fecha de notificación) se habría realizado algún trámite en el expediente, al menos las alegaciones que formuló la representación del trabajador, por lo que tampoco habrían transcurrido 135 días hábiles.

Por otra parte, el expediente administrativo que terminó con la Resolución de 25 de noviembre de 2011 quedó nuevamente interrumpido desde la impugnación de dicha resolución ante la jurisdicción social hasta el dictado de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Guadalajara de 30 de julio de 2012 , y en esa situación se mantuvo durante el tiempo que la Administración dictó una nueva resolución (R. 28 enero 2013 origen del presente recurso) en cumplimiento del fallo de la referida resolución judicial, pues no consta en la sentencia ni tampoco en lo actuado dato alguno del que pudiera derivarse una conclusión distinta.

En todo caso, según la jurisprudencia anteriormente expuesta, resulta meridianamente claro que, aunque se hubiese sobrepasado el plazo de 135 días, no operaría la caducidad, puesto que la Administración resolvió expresamente tanto mediante la Resolución de 25 de noviembre de 2011, como en la de 28 de enero de 2013, sin que en aplicación de la revisión jurisprudencial realizada sobre esta materia de la que se daba cuenta más atrás, proceda apreciar el transcurso de tiempo necesario para un cómputo distinto. Ahora bien, otra cosa es que pudiera existir prescripción de la acción, pero esa es una cuestión a la que se dará contestación a continuación.

SÉPTIMO.- Respecto de la prescripción de la acción para reclamar el recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad y salud, el Tribunal Supremo (por todas, STS 18 enero 2010 (RJ 2010448) Salinas) declara que:

" 1.- En la solución de cuestión jurídica debatida incide la problemática de la naturaleza del recargo de prestaciones por infracción medidas seguridad ( art. 123 LGSS ), del plazo para el ejercicio de la acción tendente a su reconocimiento, del carácter del referido plazo como de prescripción y de los posibles motivos de interrupción, en interpretación del art. 43.2 LGSS . Con tal fin debe tenerse en cuenta, entre otras, la doctrina sentada en la STS/IV 7-julio-2009 ( RJ 2009, 4432) (rcud 2400/2008 ), en la que se parte del carácter prestacional del recargo ex art. 123 LGSS de las prestaciones económicas de Seguridad Social por haber tenido causa el accidente de trabajo en la infracción de medidas de seguridad (...)

2.- Dispone el artículo 43 LGSS , en cuanto ahora más directamente nos afecta, relativo a la prescripción y a sus causas de interrupción, en orden, por una parte, al plazo de ejercicio de la acción tendente al reconocimiento de prestaciones de seguridad social, que ' el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente Ley ... ' ( art. 43.1.I LGSS ); y, por otra parte, sobre las causas de interrupción de la prescripción, que ' La prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate ' ( art. 43.2 LGSS ), con la especificación para el supuesto de existencia de ejercicio de acción penal o civil sobre tales hechos contra el presunto culpable que ' En el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza ' ( art. 42.3 LGSS -sic-).

3.- Con carácter general, como destaca la citada STS/IV 7-julio-2009 , la jurisprudencia unificadora ha proclamado en orden a la interpretación de las normas sobre prescripción, que 'cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse ... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva (en tal sentido, las SSTS 25/11/97 ( RJ 1997, 8625) -rcud 887/97 -; y 31/01/06 ( RJ 2006, 1699) -rcud 4899/04 -) ' (entre otras, STS/IV 2-octubre-2008 ( RJ 2008, 6968) -recurso 1964/2007 ).

4.- En cuanto a la problemática de la interrupción de la prescripción del plazo de cinco años para el ejercicio de la acción tendente a solicitar el recargo ex art. 123 LGSS de las prestaciones económicas de Seguridad Social por haber podido tener causa el accidente de trabajo en la infracción de medidas de seguridad, la prescripción se interrumpe, entre otras causas, ' en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate ' ( art. 43.2 LGSS ), sin que, como advierte la citada STS/IV 7-julio-2009 , exija el precepto legal que las actuaciones administrativas inspectoras tengan que estar dirigidas directamente contra el empresario frente al que ulteriormente se pudieran dirigir sus acciones los posibles afectados para obtener la declaración en vía administrativa o posterior jurisdiccional de existencia de infracción de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo cuestionado y la consecuente responsabilidad empresarial al abono del recargo ex art. 123 LGSS en el porcentaje que se fije dentro de los límites legales.">

En resumen, el plazo de prescripción de la acción para el reconocimiento del recargo en las prestaciones de la Seguridad Social por incumplimiento de medidas de seguridad y salud prescribe a los cinco años. El cómputo se inicia el día siguiente del hecho causante de la prestación de que se trate. El plazo se interrumpe por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud del expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate. El plazo quedará en suspenso mientras se tramite el procedimiento penal que pudiera entablarse contra un presunto culpable, civil o criminal, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza. La interpretación de las normas sobre prescripción se resolverá en el sentido más favorable para el titular o sus beneficiarios. A todo ello nada obsta el que las actuaciones administrativas inspectora tengan que estar dirigidas directamente contra el empresario frente al que después se puedan dirigir los afectados, en vía administrativa o judicial, para exigir la responsabilidad empresarial al abono del recargo de las prestaciones.

Aplicando lo anteriormente expuesto al presente supuesto, resulta meridianamente claro que no puede apreciarse la prescripción de la acción para el reconocimiento del recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad y salud. Como inicio del cómputo, dado que se desconoce la fecha del hecho causante de las prestaciones de viudedad, orfandad, en todo caso supongamos que es el 7 de noviembre 2006 (inicio del expediente administrativo) el plazo de cinco años se suspendió por prejudicialidad administrativa (14 febrero 2007) y penal (antes del 5 febrero 2007), cuyo cómputo seguiría contando (es un plazo de suspensión), hasta que se levantase la suspensión, cuya fecha no se sabe, pero pudo ser hacia el mes de agosto de 2011. Pues bien, en todo caso y aun sin tener en cuenta que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Guadalajara que decretó la nulidad de la Resolución de 25 de noviembre de 2011 que impuso el recargo, ordenó reponer las actuaciones al dictado de la referida resolución para que el INSS dictase otra con arreglo a derecho, es claro que desde la Resolución del INSS de 25 de noviembre de 2011 hasta la Resolución del mismo organismo de 28 de enero de 2013, habría transcurrido un año, dos meses y tres días que añadidos a los que pudieran haberse consumido hasta entonces, obviamente no sobrepasan los cinco años de prescripción de la acción para exigir el recargo de prestaciones. Y sin que, desde luego, pueda ser admitida la alegación sobre la falta de responsabilidad de la empresa OBRAS GARCÍA VIEJO SA por cuanto, como se declara probado en el ordinal tercero de la sentencia recurrida, se ha declarado judicialmente la existencia de sucesión empresarial entre dicha empresa y CONSTRUCCIONES GARCÍA VIEJO SA, y como en cualquier caso advierte la jurisprudencia ( STS 7 julio 2009 ), para el recargo de prestaciones no es preciso que las actuaciones inspectoras tengan que estar dirigidas directamente contra el empresario frente al que después de puedan dirigir acciones por los perjudicados por el accidente de trabajo.

Por todas las razones expuestas, deben desestimarse los motivos tercero y cuarto del recurso, y con ello, el recurso mismo, y dado que no se discute la cuestión de fondo, procede en consecuencia la confirmación de la resolución recurrida.

OCTAVO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 y 204.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede la expresa condena en costas a la parte recurrente vencida en el recurso, que comprenden el pago de la minuta de honorarios del letrado o graduado social de la parte impugnante, en cuantía que la Sala señalará prudencialmente en la parte dispositiva de esta resolución judicial, así como igualmente procede la condena a la pérdida de los depósitos constituidos para poder recurrir a que se refiere el artículo 229 de la citada ley procesal, a los que se dará el destino pertinente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de la empresa OBRAS GARCÍA VIEJO, SA, contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara , en autos 518/13 sobre Seguridad Social, siendo partes recurridas Leonor , y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), debemos confirmar y confirmamosla citada resolución, condenando en costas a la parte recurrente, que comprende el pago de la minuta de honorarios del letrado o graduado social de la parte impugnante, en cuantía de SEISCIENTOS EUROS (600 €), así como la condena de la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir a los que se dará el destino que proceda legalmente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0196 15,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día veinticuatro de noviembre de dos mil quince. Doy fe.