Sentencia SOCIAL Nº 1305/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1148/2017 de 06 de Junio de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1148/2017
NIG PV 48.04.4-16/004723
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0004723
SENTENCIA Nº: 1305/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 6 de junio de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones,
D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Carmela contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 14 de diciembre de 2016 , dictada en proceso sobre DSP, y
entablado por Carmela frente a DOUGLAS SPAIN SA y FOGASA .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La actora DÑA. Carmela , ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las órdenes de la empresa demandada DOUGLAS SPAIN, S.L., con una antigüedad desde el 15/04/1998, categoría profesional de Jefa de Sucursal, y un salario anual bruto de 32.418,67 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extras.



SEGUNDO.- Con fecha 22/04/2016 la empresa comunicó a la actora la apertura de un expediente contradictorio, sin que la actora realizara alegación alguna, y el siguiente 27/04/2016 la empresa le comunicó su despido por causas disciplinarias con efectos del mismo día, mediante carta del siguiente tenor literal: Muy Sra. nuestra: Por medio de la presente le comunicamos el cierre del expediente contradictorio que se inició el pasado 22 de abril ante la comisión de unos hechos de suma gravedad de los que sólo Vd. era responsable.

En su condición de delegada de los trabajadores se inició el mismo, instándole efectivamente a que nos presentara escrito de descargos de las citadas acusaciones que, quizás, pudieran explicar los hechos y demostrar así que no había mediado incumplimientos laborales por su parte, lo cual, una vez transcurridos 4 días ha declinado efectuar, lo cual nos evidencia aún más que los mismos se confirman ante su significativo silencio.

Por tanto, al ser Vd. el único delegado de los trabajadores del centro de trabajo afectado, por medio de la presente le comunicamos el cierre del expediente tanto en su condición de afectado, como en su condición de delegado de los trabajadores, cumpliendo así con el requisito exigido en el artículo 68 ET .

En resumen, por medio de la presente se le comunica el cierre del expediente con la decisión tomada respecto a su DESPIDO DISCIPLINARIO por la comisión de los siguientes hechos, de los que es Vd. el único responsable.

En septiembre de 2015, se efectuó el inventario de su tienda con objeto de la conclusión del Fy 2015, derivando en un resultado de merma desconocida injustificablemente alto, pues supuso una pérdida de 14.058 € no justificados.

Este hecho, motiva que la empresa realice revisión del stock que falta y su seguimiento, lo cual deriva en la detección de varias operaciones de devolución de productos difícilmente justificables.

En este sentido, aparecen varias devoluciones de producto en tienda que, sin embargo, confirma no fueron previamente vendidos; de hecho aparecen hasta 4 ó 5 devoluciones del mismo producto, es más la dirección le sorprende que este seguimiento que revela graves incidencias no se haya seguido por Vd. como encargada de la tienda lo que motiva que desde dirección se filtren las operaciones con los horarios de trabajo de las empleadas para comprobar si existe coincidencia en empleado presente con operación aparentemente fraudulenta.

Además, se remiten mails solicitando visualizar imágenes de los días 16-10 ,19-10, 20-10, 21-10, 27-10, 30-10, 16-11; 24-11, 26-11, 27-11, 2-12, 7-12 y 29-12; resultando sorprendente que no se pueda confirmar por el CCTV la incidencia, pues casualmente esos días hubo incidencia con las grabaciones que impide confirmar lo sucedido.

Tras lo anterior, se procede nuevamente en el mes de enero a realizar un inventario para comprobar La evolución del mismo, observando corno éste refleja una pérdida de 5.404€ en demarca desconocida, lo que sigue siendo un valor alto en los 4 meses transcurridos desde el último.

Además, se produce a final del mes de marzo que una compañera suya alerta a la Jefe de Zona de hechos extraños sobre devoluciones y manipulaciones de sacas y cajas de cambio por su parte que obligan a la empresa a iniciar una investigación de posibles irregularidades.

Todos los hechos anteriores provocan que la empresa lleve a efecto una investigación más detallada sobre las ventas y devoluciones que se estén produciendo en la tienda de la que es Vd. responsable, finalizando la misma con el sorprendente descubrimiento de que es Vd. la autora de un sistemático procedimiento que protagoniza con el único fin de apropiarse de dinero de esta empresa mediante la simulación de devoluciones de productos que generan salida de efectivo de caja.

Sin embargo, se ha comprobado que dichas devoluciones son fraudulentas pues en realidad se producen sobre productos existentes en la propia tienda y no sobre compras previas que efectivamente fueran devueltas por los clientes. Vd. es la que perpetra directamente dicho fraude valiéndose de su condición de responsable de tienda.

A continuación se le detallan las siguientes operaciones fraudulentas de las que Vd. es responsable, pues todas ellas son devoluciones de productos que no se han vendido en la tienda, tal y como se confirma después del inventario de 31 enero 2016.

· Día 26 de marzo, ticket de devolución NUM008 efectuado a las 12; 15 horas, por importe de 152'99€, producto Tratamiento DIOR. Vendedor que consta en ticket lzaskun. Pues bien la realidad es que revisando las grabaciones (las cuales por no efectuar el cambio de horario del 26 de marzo aparece entre las 13:20 a 13:23 horas) comprobamos que es Vd. quien hace dicha devolución en absoluto su compañera Remedios ; que Vd. cumplimenta el comprobante de devoluciones refiriendo a la cliente Dª Amalia como quien efectúa la misma; cuando en realidad no tiene cliente alguno delante suyo.

Es más, la empresa ha confirmado con la Sra. Amalia que no efectuó devolución de dicho producto, así como procede a un control interno de stock de dicho producto, comprobando que en tienda sólo hay una unidad, cuando si dicha devolución fuera cierta, debería haber dos unidades según el stock teórico tras el último inventario. Por otro lado se revisa el histórico de compras de, la tarjeta Douglas Card de la clima, donde se comprueba qué no aparece ninguna compra de este producto.

Vd. ha cometido fraude al efectuar una devolución ficticia, procurando así la justificación para sacar de caja el importe de 152'99€ que Vd. se ha apropiado.

· Día 29 de marzo, este día Vd. duplica una devolución respecto de una real sucedida poco antes.

Efectivamente a las 17:47 horas se genera ticket de devolución NUM000 por importe de 53'99€, producto Tratamiento CLARINS, figurando Vd. como vendedor que efectúa la operación.

Se confirma dicha devolución como real por alergia del cliente al citado producto, estando además presente durante la misma.

Ahora bien, Vd. aprovecha el conocimiento de dicha devolución para volverla a hacer por 2ª vez, fraudulentamente, poco después a las 18:13 horas, figurando efectivamente en el ticket y sin que haya cliente alguno por supuesto en ese momento. Es más la empresa procede a un control interno de stock de dicho producto, comprobando que en tienda sólo hay 5 unidades, cuando si dicha devolución fuera cierta, debería haber 6 unidades según el stock teórico tras el último inventario. Vd. ha cometido fraude al efectuar una devolución ficticia, procurando así la justificación para sacar de caja el importe de 53'99€ que Vd. se ha apropiado.

· Día 30 de marzo, este día Vd. efectúa una devolución ficticia en efectivo. Efectivamente a las 18:50 horas se genera ticket de devolución NUM001 por importe de 109'99€, producto DIOR ADDICT. Vendedor que consta en ticket María Dolores . Se confirma que dicha devolución es ficticia y a pesar de que Vd.

cumplimenta el comprobante de devoluciones, éste es falso. Se confirma por las grabaciones que de hecho es Vd. quien realiza dicha devolución (en grabaciones se aprecia la operación entre las 18.55 a 18:57 horas), sin que haya cliente alguno en su presencia. Es más la empresa procede a un control de stock de dicho producto, comprobando que en tienda sólo -hay 2 unidades, cuando si dicha devolución fuera cierta, debería haber 3 unidades según el stock teórico tras el último inventario. Vd. ha cometido fraude al efectuar una devolución ficticia, procurando así la justificación para sacar de caja el importe de 109'99€ que Vd. se ha apropiado.

· Día 1 de abril, este día Vd. efectúa una devolución ficticia en efectivo. Efectivamente a las 20:14 horas se genera ticket de devolución NUM002 por importe de 133'90€, producto TRAT. KANEBO. Vendedor que consta en ticket María Dolores . Se confirma que dicha devolución es ficticia pues no se ha realizado ninguna venta de este producto después del inventario realizado el 31/01/2016 Se confirma por las grábaciones que de hecho es Vd. quien realiza dicha devolución (en grabaciones se 'aprecia la operación entre las 20.20 a 20:22 horas), sin que haya cliente alguno en su presencia. Es más la empresa procede a control interno de stock de dicho producto, comprobando que en tienda sólo hay 1 unidad, cuando si dicha devolución fuera cierta, debería haber 2 unidades según e! stock teórico tras el último inventario. Vd. ha cometido fraude al efectuar una devolución ficticia, procurando así la justificación para sacar de caja el importe de 133'90€ que Vd. se ha apropiado.

· Día 2 de abril, este día Vd. efectúa una devolución ficticia en efectivo. Efectivamente a las 16:24 horas se genera ticket de devolución NUM003 por importe de 185'90€, producto LA MER. Vendedor que consta en ticket María Dolores . En dicho ticket procede a compensar la devolución mediante una supuesta compra del producto CLINIQ. TRAT. ALL, por importe de 39'90€, por lo que queda como importe a devolver, en efectivo, el de 146€ Se confirma que de hecho es Vd. quien realiza dicha devolución, sin que haya cliente alguno en su presencia. Es más la empresa procede a un control interno de stock de ambos productos, comprobando que en- tienda sólo hay 1 unidad del producto LA MER, cuando si dicha devolución fuera cierta, debería haber 2 unidades según el stock teórico tras el último inventario. Del mismo modo, del producto UNO, hay 3 unidades en tienda, cuando sin embargo, el stock teórico marca 2 unidades, debido a la supuesta compra que ha reflejado. Vd. ha cometido fraude al efectuar una devolución ficticia, procurando así la justificación para sacar de caja el importe de 146€ que Vd. se ha apropiado.

· Día 4 de abril, este día Vd. efectúa una devolución ficticia. Efectivamente a las 12:12 horas se genera ticket de devolución NUM004 por importe de 99'99€,producto TRAT. LAUDER. Vd. consta en el ticket como vendedor que hace la operación. Se confirma por las grabaciones que de hecho es Vd. quien realiza dicha devolución ficticia, sin que haya cliente alguno en su presencia, de hecho Vd. misma retira el producto del expositor donde ese producto está a la venta a las 12:17 horas (hay desfase de 6 minutos entre la hora que sale por caja y la que mantiene el CCTV al no' estar vinculados en todos los casos que se le relatan) , lo deja en caja y hace la citada' devolución para pasar el código de barras y luego lo devuelve a su sitio cuando ya ha hecho la operación fraudulenta. De hecho, llama la atención como este día a las 12:56 horas aprovechando que coge el sobre del dinero para cambios se ve como saca más dinero del que mete en el mismo (1 billete por 3) La empresa procede a un control interno de stock de ambos productos, comprobando que en tienda sólo hay 2 unidades del producto LA MER, cuando si dicha devolución fiera cierta, debería haber 5 unidades según el stock teórico tras el último inventario. Vd. ha cometido fraude al efectuar una devolución ficticia, procurando así la justificación para sacar de caja el importe de 99'99€ que Vd. se ha apropiado posteriormente.

· Día 8 de abril, este día Vd. efectúa la devolución ficticia pero además lo hace sobre producto regalo que la dirección de la empresa había enviado a la tienda como obsequio para la plantilla, en concreto el DOUGLAS BEAUTY SYSTEM. Así realiza la devolución de este producto el citado día a las 13:16 horas, que queda registrado en él ticket riP. NUM005 , por importe de 59'90€ (29'95€ c/u) Se confirma que de hecho es Vd. quien realiza dicha devolución, constando en el ticket de la misma y sin que haya cliente alguno en su presencia. Vd. ha cometido fraude al efectuar una devolución ficticia, procurando así la justificación para sacar de caja el importe de 59'90€ que Vd. se ha apropiado posteriormente.

· Día 7 de abril, este día Vd. efectúa una devolución ficticia, en efectivo. Efectivamente a las 10:19 horas se genera ticket de devolución NUM006 por importe total de 99'99€, correspondientes a producto SI de ARMANI. Vd. consta como vendedor, cuando en realidad no se ha realizado ninguna venta del mismo desde el último inventario realizado el 31/01/2016. Es más la empresa procede a un control interno de stock del producto, comprobando que en tienda sólo hay 7 unidades del producto, cuando si dicha devolución fuera cierta, debería haber 9 unidades según el stock teórico tras el último inventario. De hecho, comprobamos que tras el inventario del 31 de enero, consta otra devolución del citado producto, que tampoco cumple la normativa documental de registro del mismo producida el 1 de marzo, fecha en la que 'casualmente' la cámara no efectuó las correspondientes grabaciones. Vd. ha cometido fraude al efectuar una devolución ficticia, procurando así la justificación para sacar de caja el importe de 99'99€ que Vd. se ha apropiado posteriormente.

· Día 15 de abril, este día Vd. efectúa anulación de una venta con el fin de apropiarse del dinero en efectivo equivalente. Efectivamente a. las 15:03 (15:09 en grabación por desfase) Vd. realiza fa venta por importe total de 25'90€ correspondiente al producto ISADORA DEKO; sin embargo, cuando Vd. está devolviendo el cambio a la cliente se preocupa de no hacerle entrega del ticket de venta que, una vez Se ha marchado la cliente, procede a quedarse. En el momento en que deja de haber clientes que acuden a caja, Vd. aprovecha a las 15:15 horas según grabación CCTV (queda reflejado en ticket emitido en hora 15:09) para anular ya sin cliente alguno dicha operación, y el ticket que obtiene de anulación lo graba al de compra que previamente se había quedado, al objeto de aparentar una anulación correcta, siendo en realidad un fraude.

De hecho se procede después a un control interno de stock del producto, comprobando que en tienda sólo.

hay 1 unidad del producto, cuando si dicha anulación fuera cierta; él producto debería estar en tienda en el stock real y, sin embargo, no es así, marcando el stock teórico en cambio hasta 5 unidades tras el último inventario. Dicho fraude le supone haberse apropiado así de 25,90€€ · Día 15 de abril, este día Vd efectúa una devolución ficticia, a continuación de la anterior anulación, en efectivo. Efectivamente a las 15:10 horas se genera ticket de devolución NUM009 por importe total de reintegro equivalente 62'09€, este importe en realidad sale de la supuesta devolución del producto ALL.HOMME BLANCH por importe de 122,99€, si bien imputa una supuesta venta a continuación del mismo producto aplicándole una rebaja unilateral superior al 50% a 60'90€ (a lo que no tiene autorización ni consta promoción alguna) para así suponer una devolución por importe de 62'09€. Operación que realiza haciendo constar en ticket a lzaskun. Se confirma por las grabaciones (donde consta a las 15:16 horas por desfase) que de hecho es Vd. quien realza dicha devolución y venta ficticia. Es más la empresa procede a un control interno de stock del producto, comprobando que en tienda hay 4 unidades del producto, cuando si dicha venta (aún rebajada) fuera cierta, debería haber 3 unidades y lo cierto es que se mantienen las mismas desde el último inventario. Es decir, Vd. ha preparado la ficción de una compra efectuada con un descuento no permitido, para. a continuación efectuar la devolución del producto a su precio real de tal modo que permita la salida de dinero en efectivo y queda el stock teórico y real, inalterado; si bien todo se comprueba es un fraude una vez revisadas las grabaciones de la operación, por el que se ha apropiado de 62'09€ de la empresa.

· Día 16 de abril, este día Vd. efectúa una devolución ficticia, en efectivo, procediendo del mismo modo que en el fraude anterior. Efectivamente a las 11112 horas se genera ticket de devolución B 00497 por importe total de reintegro equivalente 62'99€, este importe en realidad sale de la supuesta devolución del producto OPIUM cuyo PVP es de 131,99€, si bien imputa una 'supuesta venta a continuación del mismo producto aplicándole una rebaja unilateral superior al 50% a 69,00€ (a lo que no tiene autorización ni consta promoción alguna) para así suponer una devolución por importe de 62'99€. Operación que realiza haciendo constar en ticket a María Dolores . Se confirma por las grabaciones (se ve a las 11:18 horas por el desfase indicado) que de hecho es Vd. quien realiza dicha devolución y venta ficticia, sin que haya cliente alguno en su presencia.

Es más la empresa procede a un control interno de stock del producto, comprobando que en tienda hay 4 unidades del producto, cuando si dicha venta (aún rebajada) fuera cierta, debería haber 3 unidades y lo cierto es que se mantienen las mismas desde e! último inventario. Es decir, Vd. ha preparado la ficción de una compra efectuada con un descuento no permitido, para a continuación efectuar la devolución del producto a su precio real de tal modo que permita 'la salida de dinero en efectivo y queda el stock teórico y real inalterado; si bien todo se comprueba es un fraude una vez revisadas las grabaciones de la operación, por el que se ha apropiado de 62'99€ de la empresa.

· Día 16 de abril este día Vd. efectúa una devolución ficticia, en efectivo. Efectivamente a las 13:31 horas se genera ticket de devolución NUM007 por importe total de 62'99€, correspondientes a producto LANCOME. Vendedor que consta en ticket María Dolores Se confirma por las grabaciones (a las 11:37 por desfase indicado) que de hecho es Vd. quien realiza dicha devolución ficticia, aprovechando cuando finaliza la compra con otros clientes, para aparentar que es una operación relacionada; cuando en realidad la efectúa ya sin que haya cliente alguno en su presencia. Es más la empresa procede a un control interno de stock del producto, comprobando que en tienda sólo hay 2 unidades del producto, cuando si dicha devolución fuera cierta, debería haber 3 unidades según el stock teórico tras el último inventario. Es decir, Vd. ha preparado la ficción de una devolución por el que se ha apropiado de 62'99€ de la empresa.

En definitiva, Vd. ha realizado devoluciones ficticias de las que en ningún momento se ha realizado la venta. Del mismo modo, ventas reales sobre las que después ha procedido a efectuar anulación de dicha venta para así poder quedar con el dinero resultante; incluso utilizar productos remitidos por la empresa como obsequio para la plantilla, realizando devoluciones ficticias de los mismos, cuando el producto de regalo en ningún caso ha sido enviado para la venta, y así salida de efectivo de caja que se ha apropiado.

Estas operaciones donde perpetra el fraude suceden incluso más de una vez al día, siendo una constante en su comportamiento para apropiarse, siempre, del efectivo correspondiente.

En este sentido, es significativo como no cumple con los procedimientos de la empresa, pues en el informe de devoluciones, donde deberían estar grapados todos los tickets de devolución debidamente firmados y cumplimentados con datos dienta, tlfno. y firma suya, resulta que apenas hay el 15% de los tickets físicos de devolución, con lo que ciertamente son más indicios para ocultar las prácticas que viene perpetrando contra los intereses de esta compañía.

· Además de todo lo anterior, también hemos confirmado que Vd. manipula a su antojo los cambios de caja y fondo de la misma para acabar disponiendo para su uso personal del dinero de la empresa.

Así, el pasado viernes 8 de Abril, tras el cierre de la tienda se procede a cuadrar las cajas, comprobando que de los 840 € que debería haber en tienda para cambios y fondo de caja, sólo hay 240 € de fondo de caja, (120 € en cada caja) y 379,75€; de cambios en la caja fuerte, faltando sin justificar en consecuencia, un total de 220,25€.

Con lo anterior, el viernes 9 de abril le solicitan desde el departamento de contabilidad, por correo electrónico, la devolución de los 150€ extra de cambio que se habían autorizado para reforzar la campaña de Navidad, lo que efectivamente hace al siguiente lunes 11 de abril, por lo que debería quedar en tienda un total de 690€ para fondo de caja y cambios.

Pues bien, el 15 de abril, con el cierre de tienda ya hecho, su jefe de ventas en tienda vuelve a realizar un cuadre del fondo de caja más los cambios, resultando que había 529,95€, cuando debería haber 690€ en efectivo, resultando pues un faltante en efectivo de 160,05€ del que en ningún momento advirtió ni dio cuenta a la empresa de incidencia que justificara semejante falta injustificada de dinero.

De hecho, el citado día, estando presente la Jefe de ventas en tienda vio como Vd. sacaba dinero de las sacas de la caja fuerte lo que no es posible al ser correspondiente a las cajas efectuadas, aludiendo a necesidad de cambio, lo que tampoco se correspondía con la realidad de la tienda.

Por ello se procede al cierre de tienda a chequear sacas, fondo de caja y cambios. Comprobando que las sacas de ingresos han sido manipuladas, lo que resultaba innecesario al haber cambios suficientes para poder realizar cambio. Hay 165 Euros en billetes de 5, 10 y 10 Euros; y 124,95 Euros en monedas. Todo ello contado con personal de tienda. En total, se comprueba pues que sólo hay 529, 95 Euros, cuando el total debiera de ser de 690 Euros.

Este dinero que falta es el que se considera de fondo de caja, que se encuentra en la caja fuerte, la cual se haya bajo su responsabilidad y control, máxime cuando físicamente se encuentra en las dependencias donde está su taquilla personal, y es Vd. quien debe hacer los ajustes de efectivo retirando el dinero del citado fondo de caja.

Haciendo estas comprobaciones del fondo de caja que concluyen con la falta de dinero, sin que Vd. nada haya advertido al respecto supone, desde luego, que Vd. coge el dinero del fondo dé caja sin que lo reponga, lo cual evidencia aún más la disposición que hace de los fondos de esta empresa en su particular beneficio.

Todo lo anterior unido a las otras apropiaciones de dinero que ha efectuado amparándose en unas devoluciones que, como le hemos indicado, han resultado ser fraudulentas.

Los hechos anteriores son de tal gravedad que la empresa sigue en proceso de investigación pues de los mismos pueden derivarse incluso acciones penales contra Vd.

Por lo expuesto, se evidencia, como mínimo, que es Vd. responsable de desobediencia a procedimientos y ordenes de sus superiores, fraude reiterado y continuado, apropiación indebida de dinero dé esta empresa, mal trato de obra para con sus compañeros y subordinados; lo cual, aparece tipificado como falta muy grave en el artículo 69 de la ordenanza laboral del comercio a la que se vincula el convenio colectivo sectorial de comercio, así como en el artículo 16 del Acuerdo interprovincial que sustituía dicha ordenanza del comercio y, desde luego, encuentra su tipificación en el artículo 54.2.b ) y d) del Estatuto de los trabajadores como causa del despido disciplinario que por medio de la presente se le comunica.

Este despido, le reiterarnos, se le informa igualmente, además de como afectado, en su condición igualmente de delegado de los trabajadores de conformidad con lo dispuesto en los artículos 64.4,c ) y 68.a) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores '.



TERCERO.- En septiembre de 2015, la empresa efectuó el inventario del establecimiento donde prestaba servicios la actora, ubicado en el centro comercial Artea, con objeto de la conclusión del Fy 2015, derivando en un resultado de merma desconocida injustificablemente alto, pues supuso una pérdida de 14.058 euros no justificados. Este hecho, motiva que la empresa realice revisión del stock que falta y su seguimiento, lo cual deriva en la detección de varias operaciones de devolución de productos difícilmente justificables, apareciendo varias devoluciones de producto en tienda que, sin embargo, confirma no fueron previamente vendidos; de hecho aparecen hasta 4 ó 5 devoluciones del mismo producto.

En enero de 2016 se procede a realizar un nuevo inventario para comprobar la evolución del mismo, observando corno éste refleja una pérdida de 5.404 euros en demarca desconocida, lo que sigue siendo un valor alto en los 4 meses transcurridos desde el último. Ello provocó que la empresa llevara a efecto una investigación más detallada sobre las ventas y devoluciones que se estaban produciendo en la tienda, a través de un seguimiento diario y presencial de la jefa de ventas de la zona norte, Sra. Felicisima , quien averiguó y pudo constatar los hechos que se imputan a la actora en la carta de despido transcrita en el ordinal anterior.



CUARTO.- La actora, Jefa de Sucursal del establecimiento de perfumería del centro comercial Artea, durante los días 26, 29 y 30 de marzo de 2016 y 1, 2, 4, 7, 8, 15 y 16 de abril de 2016 se apropió indebidamente de dinero de la empresa a través de un procedimiento de devoluciones ficticias de productos, sobre productos existentes en la tienda que no habían sido previamente vendidos a cliente alguno, y de ventas reales sobre las que después ha procedido a efectuar anulación de dicha venta para así poder quedar con el dinero resultante, e incluso utilizar productos remitidos por la empresa como obsequio para la plantilla, realizando devoluciones ficticias de los mismos, cuando el producto de regalo en ningún caso ha sido enviado para la venta, todo ello valiéndose de su condición de responsable de tienda, de modo y manera como se describe en la carta de despido por cada uno de los días.

El procedimiento era el siguiente: la actora aprovecha un momento en que en la caja no hay ninguna compañera, realiza en el ordenador una devolución de producto y sin tener a cliente alguno delante. En algunas ocasiones, en el ticket de devolución la actora hacía constar el nombre de otra vendedora, María Dolores o Remedios , cuando siempre se realizaban por la actora.

En otro momento, de la caja fuerte, se apropia del dinero en metálico correspondiente a cada devolución, aprovechando su condición de jefa de tienda y única responsable de la caja fuerte, llegando a manipular las sacas de ingresos, de modo y manera como se describe en la carta de despido.



QUINTO.- La trabajadora de la empresa Dña. Florencia , nombrada delegada sindical por CCOO el 19/10/2015, fue despedida por la empresa en fecha 5/02/2016, habiendo alcanzado avenencia ante el SMAC el 22/03/2016, donde la empresa reconoce la improcedencia del despido de la citada trabajadora.



SEXTO.- La actora ostentaba la condición de delegada sindical.

SEPTIMO.- Con fecha 23/05/2016 se presentó papeleta de demanda de conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación con fecha 3/06/2016 con resultado sin efecto.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda por despido interpuesta por Carmela contra DOUGLAS SPAIN SA, absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones formuladas contra la misma.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- Dª Carmela recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao que desestimando su demanda declara la procedencia del despido de fecha 27 de abril de 2016 por parte de DOUGLAS SPAIN, SL.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La mercantil demandada ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- La trabajadora solicita en primer lugar la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida con base en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

a) Solicita en primer lugar la modificación del hecho probado segundo para hacer constar que la actora contestó a cada una de las acusaciones de la carta de despido manifestando en la demanda lo siguiente.. y seguidamente añade toda la demanda. No procede la revisión pues no desvirtúa el hecho de que abierto por la empresa expediente contradictorio del que se dio traslado a la trabajadora, la misma no efectuó alegaciones, sin que la demanda sea documento hábil para la revisión del relato fáctico, pues no recoge sino las propias manifestaciones de la actora.

b) En segundo lugar solicita la adición de un nuevo hecho probado según el cual ha realizado un total de 36 inventarios bajo la supervisión de auditor habiendo recibido gratificaciones y premios por parte de la empresa por la buena gestión de su labor, pretensión que se desestima por irrelevante pues no desvirtúa los hechos que se dan por acreditados.

c) Por último quiere suprimir el hecho probado cuarto, lo que se desestima pues es la acreditación de los hechos de la carta de despido, a cuya conclusión llega el Juez a la vista de la prueba practicada, sin que la actora proponga redacción alternativa alguna. Por otra parte, quiere añadir en su lugar que la empresa despidió a dos delegadas de CCO con la finalidad de dejar al centro sin representación sindical, lo que se desestima por ser una opinión personal de la recurrente sin que se invoque documental alguna.



TERCERO.- A continuación la Sra. Carmela basa su recurso de suplicación en el artículo 193 c) de la LRJS , en la denuncia de la infracción de la normativa y jurisprudencia de aplicación.

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO.- Con apoyo en el artículo 193 c) de la LRJS la recurrente denuncia la infracción por la sentencia de instancia de los artículos 14 y 181.2 de la LRJS así como las sentencias del Tribunal Constitucional 14/2002, 183/2015 y las sentencias de esta Sala de 18 de enero de 2005 (recurso 2773/2004 ) y 26 de abril de 2005 (recurso 600/2005 ).

El artículo 14 de la LRJS se refiere a la tramitación de las cuestiones de competencia, que nada tiene que ver con el tema que nos ocupa. Por su parte, el artículo 181.2 de la misma Ley dispone que 'en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

El artículo 55.5 del ET considera nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador.

En la STC 87/2004 de 10 de mayo se dice que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los artículos 96 y 179.2 de la Ley de procedimiento laboral . La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre ), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio , y 85/1995, de 6 de junio ). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre y 136/1996, de 23 de julio , por ejemplo).

La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre , 136/1996, de 23 de julio ). En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de represalia empresarial.

Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo , y 29/2002, de 11 de febrero , por todas).



QUINTO.- En el presente caso no se aportan por la trabajadora los indicios suficientes como para llegar a la conclusión de la nulidad del despido por vulneración del derecho de libertad sindical.

Consta probado que la actora fue nombrada delegada sindical de CCOO el 7 de enero de 2015 y que su despido tuvo lugar el 27 de abril de 2016, tiempo suficiente como para desvincular su despido con su elección como delegada sindical. No consta tampoco actuación por parte de la trabajadora en su condición de tal delegada que motivara una reacción de la empresa. También se ha probado que otra compañera de la actora, nombrada delegada sindical por CCOO el 19 de octubre de 2015, fue despedida por la empresa el 5 de febrero de 2016 si bien alcanzó con la empresa un acuerdo en el SMAC sin que conste que la trabajadora haya impugnado su despido. Por tanto no existen indicios bastantes de que el despido de la actora suponga vulneración del derecho fundamental antes indicado.

Sin embargo, la empresa sí ha acreditado suficientemente la realidad de las imputaciones realizadas en su detallada carta de despido, que la trabajadora recurrente no ha desvirtuado limitándose a negar los hechos. Y así, la sentencia recurrida llega a la convicción de que la trabajadora efectuó tales conductas en clara transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, atendiendo a la prueba documental, al visionado de las grabaciones efectuadas en el establecimiento y a la testifical practicada en el plenario.

Por todo lo expuesto debemos desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia de instancia.



SEXTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar la recurrente vencida en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La actora DÑA. Carmela , ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las órdenes de la empresa demandada DOUGLAS SPAIN, S.L., con una antigüedad desde el 15/04/1998, categoría profesional de Jefa de Sucursal, y un salario anual bruto de 32.418,67 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extras.



SEGUNDO.- Con fecha 22/04/2016 la empresa comunicó a la actora la apertura de un expediente contradictorio, sin que la actora realizara alegación alguna, y el siguiente 27/04/2016 la empresa le comunicó su despido por causas disciplinarias con efectos del mismo día, mediante carta del siguiente tenor literal: Muy Sra. nuestra: Por medio de la presente le comunicamos el cierre del expediente contradictorio que se inició el pasado 22 de abril ante la comisión de unos hechos de suma gravedad de los que sólo Vd. era responsable.

En su condición de delegada de los trabajadores se inició el mismo, instándole efectivamente a que nos presentara escrito de descargos de las citadas acusaciones que, quizás, pudieran explicar los hechos y demostrar así que no había mediado incumplimientos laborales por su parte, lo cual, una vez transcurridos 4 días ha declinado efectuar, lo cual nos evidencia aún más que los mismos se confirman ante su significativo silencio.

Por tanto, al ser Vd. el único delegado de los trabajadores del centro de trabajo afectado, por medio de la presente le comunicamos el cierre del expediente tanto en su condición de afectado, como en su condición de delegado de los trabajadores, cumpliendo así con el requisito exigido en el artículo 68 ET .

En resumen, por medio de la presente se le comunica el cierre del expediente con la decisión tomada respecto a su DESPIDO DISCIPLINARIO por la comisión de los siguientes hechos, de los que es Vd. el único responsable.

En septiembre de 2015, se efectuó el inventario de su tienda con objeto de la conclusión del Fy 2015, derivando en un resultado de merma desconocida injustificablemente alto, pues supuso una pérdida de 14.058 € no justificados.

Este hecho, motiva que la empresa realice revisión del stock que falta y su seguimiento, lo cual deriva en la detección de varias operaciones de devolución de productos difícilmente justificables.

En este sentido, aparecen varias devoluciones de producto en tienda que, sin embargo, confirma no fueron previamente vendidos; de hecho aparecen hasta 4 ó 5 devoluciones del mismo producto, es más la dirección le sorprende que este seguimiento que revela graves incidencias no se haya seguido por Vd. como encargada de la tienda lo que motiva que desde dirección se filtren las operaciones con los horarios de trabajo de las empleadas para comprobar si existe coincidencia en empleado presente con operación aparentemente fraudulenta.

Además, se remiten mails solicitando visualizar imágenes de los días 16-10 ,19-10, 20-10, 21-10, 27-10, 30-10, 16-11; 24-11, 26-11, 27-11, 2-12, 7-12 y 29-12; resultando sorprendente que no se pueda confirmar por el CCTV la incidencia, pues casualmente esos días hubo incidencia con las grabaciones que impide confirmar lo sucedido.

Tras lo anterior, se procede nuevamente en el mes de enero a realizar un inventario para comprobar La evolución del mismo, observando corno éste refleja una pérdida de 5.404€ en demarca desconocida, lo que sigue siendo un valor alto en los 4 meses transcurridos desde el último.

Además, se produce a final del mes de marzo que una compañera suya alerta a la Jefe de Zona de hechos extraños sobre devoluciones y manipulaciones de sacas y cajas de cambio por su parte que obligan a la empresa a iniciar una investigación de posibles irregularidades.

Todos los hechos anteriores provocan que la empresa lleve a efecto una investigación más detallada sobre las ventas y devoluciones que se estén produciendo en la tienda de la que es Vd. responsable, finalizando la misma con el sorprendente descubrimiento de que es Vd. la autora de un sistemático procedimiento que protagoniza con el único fin de apropiarse de dinero de esta empresa mediante la simulación de devoluciones de productos que generan salida de efectivo de caja.

Sin embargo, se ha comprobado que dichas devoluciones son fraudulentas pues en realidad se producen sobre productos existentes en la propia tienda y no sobre compras previas que efectivamente fueran devueltas por los clientes. Vd. es la que perpetra directamente dicho fraude valiéndose de su condición de responsable de tienda.

A continuación se le detallan las siguientes operaciones fraudulentas de las que Vd. es responsable, pues todas ellas son devoluciones de productos que no se han vendido en la tienda, tal y como se confirma después del inventario de 31 enero 2016.

· Día 26 de marzo, ticket de devolución NUM008 efectuado a las 12; 15 horas, por importe de 152'99€, producto Tratamiento DIOR. Vendedor que consta en ticket lzaskun. Pues bien la realidad es que revisando las grabaciones (las cuales por no efectuar el cambio de horario del 26 de marzo aparece entre las 13:20 a 13:23 horas) comprobamos que es Vd. quien hace dicha devolución en absoluto su compañera Remedios ; que Vd. cumplimenta el comprobante de devoluciones refiriendo a la cliente Dª Amalia como quien efectúa la misma; cuando en realidad no tiene cliente alguno delante suyo.

Es más, la empresa ha confirmado con la Sra. Amalia que no efectuó devolución de dicho producto, así como procede a un control interno de stock de dicho producto, comprobando que en tienda sólo hay una unidad, cuando si dicha devolución fuera cierta, debería haber dos unidades según el stock teórico tras el último inventario. Por otro lado se revisa el histórico de compras de, la tarjeta Douglas Card de la clima, donde se comprueba qué no aparece ninguna compra de este producto.

Vd. ha cometido fraude al efectuar una devolución ficticia, procurando así la justificación para sacar de caja el importe de 152'99€ que Vd. se ha apropiado.

· Día 29 de marzo, este día Vd. duplica una devolución respecto de una real sucedida poco antes.

Efectivamente a las 17:47 horas se genera ticket de devolución NUM000 por importe de 53'99€, producto Tratamiento CLARINS, figurando Vd. como vendedor que efectúa la operación.

Se confirma dicha devolución como real por alergia del cliente al citado producto, estando además presente durante la misma.

Ahora bien, Vd. aprovecha el conocimiento de dicha devolución para volverla a hacer por 2ª vez, fraudulentamente, poco después a las 18:13 horas, figurando efectivamente en el ticket y sin que haya cliente alguno por supuesto en ese momento. Es más la empresa procede a un control interno de stock de dicho producto, comprobando que en tienda sólo hay 5 unidades, cuando si dicha devolución fuera cierta, debería haber 6 unidades según el stock teórico tras el último inventario. Vd. ha cometido fraude al efectuar una devolución ficticia, procurando así la justificación para sacar de caja el importe de 53'99€ que Vd. se ha apropiado.

· Día 30 de marzo, este día Vd. efectúa una devolución ficticia en efectivo. Efectivamente a las 18:50 horas se genera ticket de devolución NUM001 por importe de 109'99€, producto DIOR ADDICT. Vendedor que consta en ticket María Dolores . Se confirma que dicha devolución es ficticia y a pesar de que Vd.

cumplimenta el comprobante de devoluciones, éste es falso. Se confirma por las grabaciones que de hecho es Vd. quien realiza dicha devolución (en grabaciones se aprecia la operación entre las 18.55 a 18:57 horas), sin que haya cliente alguno en su presencia. Es más la empresa procede a un control de stock de dicho producto, comprobando que en tienda sólo -hay 2 unidades, cuando si dicha devolución fuera cierta, debería haber 3 unidades según el stock teórico tras el último inventario. Vd. ha cometido fraude al efectuar una devolución ficticia, procurando así la justificación para sacar de caja el importe de 109'99€ que Vd. se ha apropiado.

· Día 1 de abril, este día Vd. efectúa una devolución ficticia en efectivo. Efectivamente a las 20:14 horas se genera ticket de devolución NUM002 por importe de 133'90€, producto TRAT. KANEBO. Vendedor que consta en ticket María Dolores . Se confirma que dicha devolución es ficticia pues no se ha realizado ninguna venta de este producto después del inventario realizado el 31/01/2016 Se confirma por las grábaciones que de hecho es Vd. quien realiza dicha devolución (en grabaciones se 'aprecia la operación entre las 20.20 a 20:22 horas), sin que haya cliente alguno en su presencia. Es más la empresa procede a control interno de stock de dicho producto, comprobando que en tienda sólo hay 1 unidad, cuando si dicha devolución fuera cierta, debería haber 2 unidades según e! stock teórico tras el último inventario. Vd. ha cometido fraude al efectuar una devolución ficticia, procurando así la justificación para sacar de caja el importe de 133'90€ que Vd. se ha apropiado.

· Día 2 de abril, este día Vd. efectúa una devolución ficticia en efectivo. Efectivamente a las 16:24 horas se genera ticket de devolución NUM003 por importe de 185'90€, producto LA MER. Vendedor que consta en ticket María Dolores . En dicho ticket procede a compensar la devolución mediante una supuesta compra del producto CLINIQ. TRAT. ALL, por importe de 39'90€, por lo que queda como importe a devolver, en efectivo, el de 146€ Se confirma que de hecho es Vd. quien realiza dicha devolución, sin que haya cliente alguno en su presencia. Es más la empresa procede a un control interno de stock de ambos productos, comprobando que en- tienda sólo hay 1 unidad del producto LA MER, cuando si dicha devolución fuera cierta, debería haber 2 unidades según el stock teórico tras el último inventario. Del mismo modo, del producto UNO, hay 3 unidades en tienda, cuando sin embargo, el stock teórico marca 2 unidades, debido a la supuesta compra que ha reflejado. Vd. ha cometido fraude al efectuar una devolución ficticia, procurando así la justificación para sacar de caja el importe de 146€ que Vd. se ha apropiado.

· Día 4 de abril, este día Vd. efectúa una devolución ficticia. Efectivamente a las 12:12 horas se genera ticket de devolución NUM004 por importe de 99'99€,producto TRAT. LAUDER. Vd. consta en el ticket como vendedor que hace la operación. Se confirma por las grabaciones que de hecho es Vd. quien realiza dicha devolución ficticia, sin que haya cliente alguno en su presencia, de hecho Vd. misma retira el producto del expositor donde ese producto está a la venta a las 12:17 horas (hay desfase de 6 minutos entre la hora que sale por caja y la que mantiene el CCTV al no' estar vinculados en todos los casos que se le relatan) , lo deja en caja y hace la citada' devolución para pasar el código de barras y luego lo devuelve a su sitio cuando ya ha hecho la operación fraudulenta. De hecho, llama la atención como este día a las 12:56 horas aprovechando que coge el sobre del dinero para cambios se ve como saca más dinero del que mete en el mismo (1 billete por 3) La empresa procede a un control interno de stock de ambos productos, comprobando que en tienda sólo hay 2 unidades del producto LA MER, cuando si dicha devolución fiera cierta, debería haber 5 unidades según el stock teórico tras el último inventario. Vd. ha cometido fraude al efectuar una devolución ficticia, procurando así la justificación para sacar de caja el importe de 99'99€ que Vd. se ha apropiado posteriormente.

· Día 8 de abril, este día Vd. efectúa la devolución ficticia pero además lo hace sobre producto regalo que la dirección de la empresa había enviado a la tienda como obsequio para la plantilla, en concreto el DOUGLAS BEAUTY SYSTEM. Así realiza la devolución de este producto el citado día a las 13:16 horas, que queda registrado en él ticket riP. NUM005 , por importe de 59'90€ (29'95€ c/u) Se confirma que de hecho es Vd. quien realiza dicha devolución, constando en el ticket de la misma y sin que haya cliente alguno en su presencia. Vd. ha cometido fraude al efectuar una devolución ficticia, procurando así la justificación para sacar de caja el importe de 59'90€ que Vd. se ha apropiado posteriormente.

· Día 7 de abril, este día Vd. efectúa una devolución ficticia, en efectivo. Efectivamente a las 10:19 horas se genera ticket de devolución NUM006 por importe total de 99'99€, correspondientes a producto SI de ARMANI. Vd. consta como vendedor, cuando en realidad no se ha realizado ninguna venta del mismo desde el último inventario realizado el 31/01/2016. Es más la empresa procede a un control interno de stock del producto, comprobando que en tienda sólo hay 7 unidades del producto, cuando si dicha devolución fuera cierta, debería haber 9 unidades según el stock teórico tras el último inventario. De hecho, comprobamos que tras el inventario del 31 de enero, consta otra devolución del citado producto, que tampoco cumple la normativa documental de registro del mismo producida el 1 de marzo, fecha en la que 'casualmente' la cámara no efectuó las correspondientes grabaciones. Vd. ha cometido fraude al efectuar una devolución ficticia, procurando así la justificación para sacar de caja el importe de 99'99€ que Vd. se ha apropiado posteriormente.

· Día 15 de abril, este día Vd. efectúa anulación de una venta con el fin de apropiarse del dinero en efectivo equivalente. Efectivamente a. las 15:03 (15:09 en grabación por desfase) Vd. realiza fa venta por importe total de 25'90€ correspondiente al producto ISADORA DEKO; sin embargo, cuando Vd. está devolviendo el cambio a la cliente se preocupa de no hacerle entrega del ticket de venta que, una vez Se ha marchado la cliente, procede a quedarse. En el momento en que deja de haber clientes que acuden a caja, Vd. aprovecha a las 15:15 horas según grabación CCTV (queda reflejado en ticket emitido en hora 15:09) para anular ya sin cliente alguno dicha operación, y el ticket que obtiene de anulación lo graba al de compra que previamente se había quedado, al objeto de aparentar una anulación correcta, siendo en realidad un fraude.

De hecho se procede después a un control interno de stock del producto, comprobando que en tienda sólo.

hay 1 unidad del producto, cuando si dicha anulación fuera cierta; él producto debería estar en tienda en el stock real y, sin embargo, no es así, marcando el stock teórico en cambio hasta 5 unidades tras el último inventario. Dicho fraude le supone haberse apropiado así de 25,90€€ · Día 15 de abril, este día Vd efectúa una devolución ficticia, a continuación de la anterior anulación, en efectivo. Efectivamente a las 15:10 horas se genera ticket de devolución NUM009 por importe total de reintegro equivalente 62'09€, este importe en realidad sale de la supuesta devolución del producto ALL.HOMME BLANCH por importe de 122,99€, si bien imputa una supuesta venta a continuación del mismo producto aplicándole una rebaja unilateral superior al 50% a 60'90€ (a lo que no tiene autorización ni consta promoción alguna) para así suponer una devolución por importe de 62'09€. Operación que realiza haciendo constar en ticket a lzaskun. Se confirma por las grabaciones (donde consta a las 15:16 horas por desfase) que de hecho es Vd. quien realza dicha devolución y venta ficticia. Es más la empresa procede a un control interno de stock del producto, comprobando que en tienda hay 4 unidades del producto, cuando si dicha venta (aún rebajada) fuera cierta, debería haber 3 unidades y lo cierto es que se mantienen las mismas desde el último inventario. Es decir, Vd. ha preparado la ficción de una compra efectuada con un descuento no permitido, para. a continuación efectuar la devolución del producto a su precio real de tal modo que permita la salida de dinero en efectivo y queda el stock teórico y real, inalterado; si bien todo se comprueba es un fraude una vez revisadas las grabaciones de la operación, por el que se ha apropiado de 62'09€ de la empresa.

· Día 16 de abril, este día Vd. efectúa una devolución ficticia, en efectivo, procediendo del mismo modo que en el fraude anterior. Efectivamente a las 11112 horas se genera ticket de devolución B 00497 por importe total de reintegro equivalente 62'99€, este importe en realidad sale de la supuesta devolución del producto OPIUM cuyo PVP es de 131,99€, si bien imputa una 'supuesta venta a continuación del mismo producto aplicándole una rebaja unilateral superior al 50% a 69,00€ (a lo que no tiene autorización ni consta promoción alguna) para así suponer una devolución por importe de 62'99€. Operación que realiza haciendo constar en ticket a María Dolores . Se confirma por las grabaciones (se ve a las 11:18 horas por el desfase indicado) que de hecho es Vd. quien realiza dicha devolución y venta ficticia, sin que haya cliente alguno en su presencia.

Es más la empresa procede a un control interno de stock del producto, comprobando que en tienda hay 4 unidades del producto, cuando si dicha venta (aún rebajada) fuera cierta, debería haber 3 unidades y lo cierto es que se mantienen las mismas desde e! último inventario. Es decir, Vd. ha preparado la ficción de una compra efectuada con un descuento no permitido, para a continuación efectuar la devolución del producto a su precio real de tal modo que permita 'la salida de dinero en efectivo y queda el stock teórico y real inalterado; si bien todo se comprueba es un fraude una vez revisadas las grabaciones de la operación, por el que se ha apropiado de 62'99€ de la empresa.

· Día 16 de abril este día Vd. efectúa una devolución ficticia, en efectivo. Efectivamente a las 13:31 horas se genera ticket de devolución NUM007 por importe total de 62'99€, correspondientes a producto LANCOME. Vendedor que consta en ticket María Dolores Se confirma por las grabaciones (a las 11:37 por desfase indicado) que de hecho es Vd. quien realiza dicha devolución ficticia, aprovechando cuando finaliza la compra con otros clientes, para aparentar que es una operación relacionada; cuando en realidad la efectúa ya sin que haya cliente alguno en su presencia. Es más la empresa procede a un control interno de stock del producto, comprobando que en tienda sólo hay 2 unidades del producto, cuando si dicha devolución fuera cierta, debería haber 3 unidades según el stock teórico tras el último inventario. Es decir, Vd. ha preparado la ficción de una devolución por el que se ha apropiado de 62'99€ de la empresa.

En definitiva, Vd. ha realizado devoluciones ficticias de las que en ningún momento se ha realizado la venta. Del mismo modo, ventas reales sobre las que después ha procedido a efectuar anulación de dicha venta para así poder quedar con el dinero resultante; incluso utilizar productos remitidos por la empresa como obsequio para la plantilla, realizando devoluciones ficticias de los mismos, cuando el producto de regalo en ningún caso ha sido enviado para la venta, y así salida de efectivo de caja que se ha apropiado.

Estas operaciones donde perpetra el fraude suceden incluso más de una vez al día, siendo una constante en su comportamiento para apropiarse, siempre, del efectivo correspondiente.

En este sentido, es significativo como no cumple con los procedimientos de la empresa, pues en el informe de devoluciones, donde deberían estar grapados todos los tickets de devolución debidamente firmados y cumplimentados con datos dienta, tlfno. y firma suya, resulta que apenas hay el 15% de los tickets físicos de devolución, con lo que ciertamente son más indicios para ocultar las prácticas que viene perpetrando contra los intereses de esta compañía.

· Además de todo lo anterior, también hemos confirmado que Vd. manipula a su antojo los cambios de caja y fondo de la misma para acabar disponiendo para su uso personal del dinero de la empresa.

Así, el pasado viernes 8 de Abril, tras el cierre de la tienda se procede a cuadrar las cajas, comprobando que de los 840 € que debería haber en tienda para cambios y fondo de caja, sólo hay 240 € de fondo de caja, (120 € en cada caja) y 379,75€; de cambios en la caja fuerte, faltando sin justificar en consecuencia, un total de 220,25€.

Con lo anterior, el viernes 9 de abril le solicitan desde el departamento de contabilidad, por correo electrónico, la devolución de los 150€ extra de cambio que se habían autorizado para reforzar la campaña de Navidad, lo que efectivamente hace al siguiente lunes 11 de abril, por lo que debería quedar en tienda un total de 690€ para fondo de caja y cambios.

Pues bien, el 15 de abril, con el cierre de tienda ya hecho, su jefe de ventas en tienda vuelve a realizar un cuadre del fondo de caja más los cambios, resultando que había 529,95€, cuando debería haber 690€ en efectivo, resultando pues un faltante en efectivo de 160,05€ del que en ningún momento advirtió ni dio cuenta a la empresa de incidencia que justificara semejante falta injustificada de dinero.

De hecho, el citado día, estando presente la Jefe de ventas en tienda vio como Vd. sacaba dinero de las sacas de la caja fuerte lo que no es posible al ser correspondiente a las cajas efectuadas, aludiendo a necesidad de cambio, lo que tampoco se correspondía con la realidad de la tienda.

Por ello se procede al cierre de tienda a chequear sacas, fondo de caja y cambios. Comprobando que las sacas de ingresos han sido manipuladas, lo que resultaba innecesario al haber cambios suficientes para poder realizar cambio. Hay 165 Euros en billetes de 5, 10 y 10 Euros; y 124,95 Euros en monedas. Todo ello contado con personal de tienda. En total, se comprueba pues que sólo hay 529, 95 Euros, cuando el total debiera de ser de 690 Euros.

Este dinero que falta es el que se considera de fondo de caja, que se encuentra en la caja fuerte, la cual se haya bajo su responsabilidad y control, máxime cuando físicamente se encuentra en las dependencias donde está su taquilla personal, y es Vd. quien debe hacer los ajustes de efectivo retirando el dinero del citado fondo de caja.

Haciendo estas comprobaciones del fondo de caja que concluyen con la falta de dinero, sin que Vd. nada haya advertido al respecto supone, desde luego, que Vd. coge el dinero del fondo dé caja sin que lo reponga, lo cual evidencia aún más la disposición que hace de los fondos de esta empresa en su particular beneficio.

Todo lo anterior unido a las otras apropiaciones de dinero que ha efectuado amparándose en unas devoluciones que, como le hemos indicado, han resultado ser fraudulentas.

Los hechos anteriores son de tal gravedad que la empresa sigue en proceso de investigación pues de los mismos pueden derivarse incluso acciones penales contra Vd.

Por lo expuesto, se evidencia, como mínimo, que es Vd. responsable de desobediencia a procedimientos y ordenes de sus superiores, fraude reiterado y continuado, apropiación indebida de dinero dé esta empresa, mal trato de obra para con sus compañeros y subordinados; lo cual, aparece tipificado como falta muy grave en el artículo 69 de la ordenanza laboral del comercio a la que se vincula el convenio colectivo sectorial de comercio, así como en el artículo 16 del Acuerdo interprovincial que sustituía dicha ordenanza del comercio y, desde luego, encuentra su tipificación en el artículo 54.2.b ) y d) del Estatuto de los trabajadores como causa del despido disciplinario que por medio de la presente se le comunica.

Este despido, le reiterarnos, se le informa igualmente, además de como afectado, en su condición igualmente de delegado de los trabajadores de conformidad con lo dispuesto en los artículos 64.4,c ) y 68.a) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores '.



TERCERO.- En septiembre de 2015, la empresa efectuó el inventario del establecimiento donde prestaba servicios la actora, ubicado en el centro comercial Artea, con objeto de la conclusión del Fy 2015, derivando en un resultado de merma desconocida injustificablemente alto, pues supuso una pérdida de 14.058 euros no justificados. Este hecho, motiva que la empresa realice revisión del stock que falta y su seguimiento, lo cual deriva en la detección de varias operaciones de devolución de productos difícilmente justificables, apareciendo varias devoluciones de producto en tienda que, sin embargo, confirma no fueron previamente vendidos; de hecho aparecen hasta 4 ó 5 devoluciones del mismo producto.

En enero de 2016 se procede a realizar un nuevo inventario para comprobar la evolución del mismo, observando corno éste refleja una pérdida de 5.404 euros en demarca desconocida, lo que sigue siendo un valor alto en los 4 meses transcurridos desde el último. Ello provocó que la empresa llevara a efecto una investigación más detallada sobre las ventas y devoluciones que se estaban produciendo en la tienda, a través de un seguimiento diario y presencial de la jefa de ventas de la zona norte, Sra. Felicisima , quien averiguó y pudo constatar los hechos que se imputan a la actora en la carta de despido transcrita en el ordinal anterior.



CUARTO.- La actora, Jefa de Sucursal del establecimiento de perfumería del centro comercial Artea, durante los días 26, 29 y 30 de marzo de 2016 y 1, 2, 4, 7, 8, 15 y 16 de abril de 2016 se apropió indebidamente de dinero de la empresa a través de un procedimiento de devoluciones ficticias de productos, sobre productos existentes en la tienda que no habían sido previamente vendidos a cliente alguno, y de ventas reales sobre las que después ha procedido a efectuar anulación de dicha venta para así poder quedar con el dinero resultante, e incluso utilizar productos remitidos por la empresa como obsequio para la plantilla, realizando devoluciones ficticias de los mismos, cuando el producto de regalo en ningún caso ha sido enviado para la venta, todo ello valiéndose de su condición de responsable de tienda, de modo y manera como se describe en la carta de despido por cada uno de los días.

El procedimiento era el siguiente: la actora aprovecha un momento en que en la caja no hay ninguna compañera, realiza en el ordenador una devolución de producto y sin tener a cliente alguno delante. En algunas ocasiones, en el ticket de devolución la actora hacía constar el nombre de otra vendedora, María Dolores o Remedios , cuando siempre se realizaban por la actora.

En otro momento, de la caja fuerte, se apropia del dinero en metálico correspondiente a cada devolución, aprovechando su condición de jefa de tienda y única responsable de la caja fuerte, llegando a manipular las sacas de ingresos, de modo y manera como se describe en la carta de despido.



QUINTO.- La trabajadora de la empresa Dña. Florencia , nombrada delegada sindical por CCOO el 19/10/2015, fue despedida por la empresa en fecha 5/02/2016, habiendo alcanzado avenencia ante el SMAC el 22/03/2016, donde la empresa reconoce la improcedencia del despido de la citada trabajadora.



SEXTO.- La actora ostentaba la condición de delegada sindical.

SEPTIMO.- Con fecha 23/05/2016 se presentó papeleta de demanda de conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación con fecha 3/06/2016 con resultado sin efecto.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda por despido interpuesta por Carmela contra DOUGLAS SPAIN SA, absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones formuladas contra la misma.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Dª Carmela recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao que desestimando su demanda declara la procedencia del despido de fecha 27 de abril de 2016 por parte de DOUGLAS SPAIN, SL.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La mercantil demandada ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- La trabajadora solicita en primer lugar la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida con base en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

a) Solicita en primer lugar la modificación del hecho probado segundo para hacer constar que la actora contestó a cada una de las acusaciones de la carta de despido manifestando en la demanda lo siguiente.. y seguidamente añade toda la demanda. No procede la revisión pues no desvirtúa el hecho de que abierto por la empresa expediente contradictorio del que se dio traslado a la trabajadora, la misma no efectuó alegaciones, sin que la demanda sea documento hábil para la revisión del relato fáctico, pues no recoge sino las propias manifestaciones de la actora.

b) En segundo lugar solicita la adición de un nuevo hecho probado según el cual ha realizado un total de 36 inventarios bajo la supervisión de auditor habiendo recibido gratificaciones y premios por parte de la empresa por la buena gestión de su labor, pretensión que se desestima por irrelevante pues no desvirtúa los hechos que se dan por acreditados.

c) Por último quiere suprimir el hecho probado cuarto, lo que se desestima pues es la acreditación de los hechos de la carta de despido, a cuya conclusión llega el Juez a la vista de la prueba practicada, sin que la actora proponga redacción alternativa alguna. Por otra parte, quiere añadir en su lugar que la empresa despidió a dos delegadas de CCO con la finalidad de dejar al centro sin representación sindical, lo que se desestima por ser una opinión personal de la recurrente sin que se invoque documental alguna.



TERCERO.- A continuación la Sra. Carmela basa su recurso de suplicación en el artículo 193 c) de la LRJS , en la denuncia de la infracción de la normativa y jurisprudencia de aplicación.

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO.- Con apoyo en el artículo 193 c) de la LRJS la recurrente denuncia la infracción por la sentencia de instancia de los artículos 14 y 181.2 de la LRJS así como las sentencias del Tribunal Constitucional 14/2002, 183/2015 y las sentencias de esta Sala de 18 de enero de 2005 (recurso 2773/2004 ) y 26 de abril de 2005 (recurso 600/2005 ).

El artículo 14 de la LRJS se refiere a la tramitación de las cuestiones de competencia, que nada tiene que ver con el tema que nos ocupa. Por su parte, el artículo 181.2 de la misma Ley dispone que 'en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

El artículo 55.5 del ET considera nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador.

En la STC 87/2004 de 10 de mayo se dice que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los artículos 96 y 179.2 de la Ley de procedimiento laboral . La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre ), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio , y 85/1995, de 6 de junio ). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre y 136/1996, de 23 de julio , por ejemplo).

La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre , 136/1996, de 23 de julio ). En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de represalia empresarial.

Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo , y 29/2002, de 11 de febrero , por todas).



QUINTO.- En el presente caso no se aportan por la trabajadora los indicios suficientes como para llegar a la conclusión de la nulidad del despido por vulneración del derecho de libertad sindical.

Consta probado que la actora fue nombrada delegada sindical de CCOO el 7 de enero de 2015 y que su despido tuvo lugar el 27 de abril de 2016, tiempo suficiente como para desvincular su despido con su elección como delegada sindical. No consta tampoco actuación por parte de la trabajadora en su condición de tal delegada que motivara una reacción de la empresa. También se ha probado que otra compañera de la actora, nombrada delegada sindical por CCOO el 19 de octubre de 2015, fue despedida por la empresa el 5 de febrero de 2016 si bien alcanzó con la empresa un acuerdo en el SMAC sin que conste que la trabajadora haya impugnado su despido. Por tanto no existen indicios bastantes de que el despido de la actora suponga vulneración del derecho fundamental antes indicado.

Sin embargo, la empresa sí ha acreditado suficientemente la realidad de las imputaciones realizadas en su detallada carta de despido, que la trabajadora recurrente no ha desvirtuado limitándose a negar los hechos. Y así, la sentencia recurrida llega a la convicción de que la trabajadora efectuó tales conductas en clara transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, atendiendo a la prueba documental, al visionado de las grabaciones efectuadas en el establecimiento y a la testifical practicada en el plenario.

Por todo lo expuesto debemos desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia de instancia.



SEXTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar la recurrente vencida en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

FALLAMOS Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Carmela frente a la Sentencia de 14 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao dictada en autos nº 486/2016 frente a DOUGLAS SPAIN, SA, confirmando la sentencia de instancia, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1148/17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1148/17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.