Sentencia SOCIAL Nº 1305/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3836/2021 de 22 de Abril de 2022

Encabezamiento

1

Recurso de Suplicación nº 3836/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de Suplicación 003836/2021

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.

Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas, presidenta

D. Miguel Angel Beltrán Aleu

Dª. Mª Carmen Torregrosa Maicas

En Valencia, a veintidós de abril de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 001305/2022

En el Recurso de Suplicación 003836/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 31/03/2021, aclarada por auto de fecha 12/04/2021, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE, en los autos 000371/2020, seguidos sobre despido - cierre empresarial, a instancia de D. Mauricio, representado por la Procuradora Dª Alicia Ramírez Gómez y defendido por el letrado D. Miguel Juan Pastor Daniel, contra BULEVAR GASTRONOMÍA, asistida por el letrado D. Eduardo Nistal Rovira, MANI CAMPELLO 2019 SL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en los que es recurrente D. Mauricio, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda de DESPIDO instada por D. Mauricio frente a MANI CAMPELLO 2019 SL, debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión extintiva, y ante la imposibilidad de readmisión, declaro extinguida la relación laboral, condenando a la demandada al abono al actor de la indemnización de 633Â?56 euros; a lo que debe añadirse los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la presente resolución cantidad ésta última a la que deberá aplicarse el interés por mora. Y absolviendo a BULEVAR GASTRONOMIA de los pedimentos formulados en su contra.' El Auto de Aclaración de Sentencia de fecha 12/04/2021 dice literalmente en su parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la aclaración /rectificación solicitada de la Sentencia dictada en los presentes autos en fecha 31 de marzo de 2021, quedando el FALLO con la siguiente redacción: 'Que estimando la demanda de DESPIDO instada por D. Mauricio frente a MANI CAMPELLO 2019 SL , debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión extintiva, y ante la imposibilidad de readmisión, declaro extinguida la relación laboral, condenando a la demandada al abono al actor de la indemnizac i ón de 2.629Â?93 euro s; a lo que debe añadirse los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la presente resolución cantidad ésta última a la que deberá

aplicarse el interés por mora. Y absolviendo a BULEVAR GASTRONOMIA de los pedimentos formulados en su contra..'. Manteniéndose intactos el resto de pronunciamientos.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.-El demandante D. Mauricio cuyos datos personales obran en autos, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden inicialmente de BULEVAR GASTRONOMÍA desde el 26 de julio de 2019, y posteriormente por subrogación en fecha noviembre de 2019 por la mercantil MANI CAMPELLO 2019 S.L.. El actor tenía la categoría profesional de ayudante de Sala y salario de 1.1.001Â?08 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, en virtud de contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción de 30 horas semanales , si bien consta acreditado que el actor prestaba servicios a jornada completa. SEGUNDO.- Mediante carta de fecha 12.02.20 la empresa demandada MANI CAMPELLO 2019 S.L. comunicó al actor la extinción de su contrato de trabajo con efectos desde ese el 13.02.20, por causas objetivas, sin preaviso de quince días y sin poner a disposición del trabajador la indemnización que legalmente le correspondía. Junto con el demandante fueron despedidos el resto de trabajadores del centro. La empresa en la actualidad está cerrada y sin actividad. TERCERO.- El demandante no ostentaba en el momento del despido, ni en el año anterior la condición de representante legal de los trabajadores. CUARTO.- Con fecha 30.03.20 estaba prevista la celebración del preceptivo acto de conciliación ante el SMAC que fue suspendido y se tuvo por cumplido el trámite tras la declaración del Estado de Alarma provocado por el COVID-19.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, D. Mauricio. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el letrado designado por Mauricio la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante de fecha 31-3-21 (aclarada por auto de 12-4-21) en autos 371/20 que estimo parcialmente la demanda formulada por Mauricio frente a Mani Campello S.L. declarando la improcedencia de la decisión extintiva, y extinguida la relación laboral, condenando a la demandada al abono al actor de la indemnización de 2.629,93 euros mas los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la sentencia con absolución de la mercantil Bulevar Gastronomia S.L.

SEGUNDO.-Se interpone el recurso por la parte demandada actora con alegación de motivos al amparo de cada uno de los parrafos de la LRJS en su articulo 193, y ello con las finalidad de a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, y c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Al respecto debemos reseñar que el motivo que se articula al amparo d ellas letras a y b del citado cuerpo legal tienen una misma base, y valorando incluso que por la parte recurrente no se llega siquiera a solicitar en el suplico del recurso la determinación de la nulidad de la sentencia con reposición de actuaciones sino que en su caso se proceda a revocar la resolución recurrida.

La alegación de nulidad y base en su caso de modificación de hechos probados viene basada en una supuesto falta de motivación, exhaustividad y congruencia de la resolución recurrida por valoración irracional de la prueba practicada, la no asunción del relato fáctico de la actora por aplicación de la ficta confesio y entendiendo como hecho no controvertido las funciones de la parte actora. Alegando como infringidos los artículos 97,2 de la LRJS, 218 de la LEC asi como el artículo 24 de la constitución.

Viene a entender que la recurrente que la prueba practicada por su parte es suficiente para acreditar los hechos, considerando la incomparecencia de la demandada a la prueba de interrogatorio o confesión, asi como la valoración de las declaraciones testificales llevadas a efecto (con incidencia en la declaración de dos testigos)

Viene en definitiva por la via del art 193, A de la LRJS a alegar la irracionalidad de la valoración de la prueba y respecto a tal cuestión debemos referir que el artículo 24 CE (RCL 1978, 2836) dispone en su apartado 1 que todas las personas tiene derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, comprendiendo ello, según previene el apartado 2, el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa. Y el Tribunal Constitucional, interpretando dicho precepto ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la parte recurrente, sino el derecho de los litigantes a 'una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea' ( SSTC nº 484/1984 de 26 de julio (RTC 1984, 484) y 301/1996 de 25 de octubre), y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista 'una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba' ( STC nº 140/1994 de 9 de mayo (RTC 1994, 140) ), o 'por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes' ( STC nº 63/1993 de 1 de marzo (RTC 1993, 63)).

Asimismo, la doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero (RTC 1989, 44)) tiene señalado, que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( STC 175/1985, de 15 de febrero (RTC 1985, 175)) que pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero (RTC 1990, 24)), lo que quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Órgano Judicial.

Y la vigente LRJS ha recogido expresamente esa doctrina en su artículo 97.2 , al disponer que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, deduciéndose de ello que la apreciación de la prueba es facultad que corresponde al órgano judicial de instancia, que debe ser libremente ejercitada por el mismo, con el único requisito de que no resulte arbitraria, ilógica, irracional y absurda; y se encuentre además debida y suficientemente motivada; en tal sentido la STC núm. 14/1991 de 28 de enero (RTC 1991, 14) señaló que, 'la obligación de motivar las Sentencias que el art. 120.3º de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1º de la propia Constitución Española (RCL 1978, 2836) -entendido como derecho a una resolución jurídicamente fundada-, conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación'. Y para cumplir este mandato no es necesario que los razonamientos hayan de ser exhaustivos y pormenorizados, pero sí suficientes para justificar los motivos de la convicción judicial en cuanto a la realidad de los hechos que plasma, que no pueden aparecer como una arbitraria conclusión, puesto que la facultad de valoración de la prueba atribuida al Juez de instancia no significa una apreciación infundada o discrecional, y su libertad no es absoluta sino condicionada dentro de ciertos límites, al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre, debiendo actuar en todo momento con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 122)); sin que por lo tanto la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989, 44)); debiendo, en todo caso, respetarse las normas de valoración tasada de pruebas que contiene nuestro ordenamiento jurídico'.

En el caso ahora sometido al enjuiciamiento de esta Sala, lo desarrollado por el actor al respecto del contenido de la sentencia supone -en síntesis- una crítica al valor que el juzgador a quo ha otorgado a las distintas pruebas que han logrado alcanzar su convicción. Sentado lo anterior, de los exhaustivos razonamientos del recurrente podemos obtener algunas conclusiones. La omisión absoluta e irracional de la prueba o de las reglas sobre la misma consideramos que no es lo acaecido en el presente caso. Lo que parece detectarse de las alegaciones examinadas es que el recurrente discrepa de la valoración efectuada por el magistrado, pero la misma no es arbitraria -aunque pudiera resultar equivocada- y se encuentra fundada en razonamientos, más allá de la circunstancia de que éstos sean o no acertados o puedan o no compartirse. Ello es cosa distinta del hecho de haber valorado la prueba con una patente irracionalidad, llegando a conclusiones de todo punto contrarias o contradictorias con la evidencia más elemental, en forma contraria a lo que se extrae palmariamente de los documentos o de cualquiera de las pruebas en que se ha basado (tengan o no la fuerza probatoria que el recurrente entiende que poseen). Pensemos por ejemplo en que el juzgador haya considerado acreditada una afirmación de un testigo que justamente dijo lo contrario de lo que accede al Hecho Probado, o se ha basado en una prueba que no existe en autos, o que no se ha practicado, o en definitiva, que la conclusión obtenida al respecto de tal valoración fuera absolutamente disparatada o absurda. Aquí sí nos encontraríamos claramente ante una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del Art. 24 de la Constitución Española.

No nos hallamos sin embargo ante situaciones de esta naturaleza; si que es cierto que de la redacción del fundamento primero al valorar la declaración de dos testigos puede existir un error en cuanto refiere que los testigos expresaron que el actor era ayudante de sala cuando estos textualmente vienen a negarlo, y referir que sus funciones eran superiores como encargado a sustituto del encargado (ello nos lleva a valorar la existencia de un error en cuanto expone 'pues la testifical practicada nada aporta afirmando los dos testigos que deponen en el acto de juicio, D. Samuel y D. Sebastián, que el actor era 'ayudante de sala' puesto que o bien se refiere a que el actor 'no era ayudante de sala' o que 'era encargado'.)

Pero tal error de transcripción no obsta a la valoración completa del fundamento primero y que lleva a efecto la sentencia en cuanto que de la documental y de la declaración de los testigos no se pueda llegar a concluir que el actor fuese segundo encargado puesto que la valoración de la declaración testifical se lleva a efecto en razón no de las calificaciones jurídicas que puedan llevar a efecto los testigos sino de la valoración de los hechos que referente y en su caso valoración de la realidad de las funciones que pueda llevar a efecto al actor y de la aceptación de la categoria atribuida en las dos empresas sucesoras, olvidando la recurrente que en el mismo proceso también procede a declarar un tercer testigo a instancias de la parte actora que viene a calificar la categoría del actor como ayudante de sala (declaración de Valeriano). Por ello la defectuosa expresión en modo alguno supone valoración irracional de la prueba y sin que sea tampoco irracional que a tenor de toda la prueba practicada el juzgador no aplique la ficta confesio del artículo 91,2 de la LRJS. Ni que suponga una incongruencia el no aplicar tal institución instada por la actora.

Realmente con la alegación en cuanto a la poco afortunada redacción del fundamento primero, asi como la segunda alegación al amparo del artículo 91,2 de la LRJS lo que pretende la recurrente es llevar a efecto una valoración alternativa de la prueba, desconociendo las previsiones especificas del articulo 193,b de la LRJS. Considerar probado un hecho por falta de comparecencia o de remisión de documentos es una facultad discrecional del órgano de instancia, sin que el control de la Sala sobre su ejercicio pueda superar los márgenes de lo que resulta arbitrario (falta de motivación o motivación irracional). En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida llega a unas conclusiones fácticas derivadas de las declaraciones de la partes (la primera empleadora si comparecida) asi como de la documental y de las declaraciones testificales, no entendiendo aplicable en modo alguno la ficta confesio. La doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo es reiterada al concluir que la posibilidad de tener por confesa a la empresa en los casos de incomparecencia a juicio, no obstante haber sido debidamente citada, 'constituye una simple facultad judicial y no una imposición, como claramente se infiere de la dicción literal del art. 91,2 del vigente Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563)' ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2.004). Asimismo, la doctrina constitucional, si bien ha declarado que en el proceso laboral los órganos judiciales han de estar especialmente comprometidos en el descubrimiento de la totalidad de la relación jurídico-material debatida, a cuyo fin deben ser también exhaustivos en la introducción del material probatorio ( SSTC 227/1991, ( RTC 1991, 227) 116/1995, 140/1994, y 61/2002), ha matizado que la incomparecencia del demandado en el proceso laboral no tiene que ser valorada necesariamente como ficta confessio, al ser éste una facultad judicial del artículo 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (equivalente al vigente artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), que no puede ser aplicada de forma automática ( STC 26/1993). En suma, la mera incomparecencia de la parte no supone allanamiento a las pretensiones de la demanda, ni obliga, por esta sola razón, a la estimación de la demanda, debiendo estarse a las reglas sobre carga de la prueba ( sentencias de la sala cuarta Sala de 17 de septiembre de 2.009, 8 de junio de 2.011, 15 de febrero de 2.012, y 21 de diciembre de 2015, entre otras muchas). Criterios estos que se deben extrapolar a la no aportación de documental del articulo 94,2 de la LRJS según doctrina de los TSJ de forma reiterada.

Por ello no supone incongruencia alguna el no aplicar la ficta confesio puesto ni existe necesidad alguna de que por el juzgador de instancia se de una respuesta a tal manifestación de la parte cuando en la fundamentación de la resolución recurrida se hace valoración específica de la prueba. La motivación y congruencia de las resoluciones judiciales de las que son exponente la Tribunal Constitucional (Sala Primera) Sentencia núm. 325/1994 de 12 diciembre. RTC 1994 325 supone que la motivación no consiste ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que sería una proposición apodíctica, sino que éstas -en su caso- han de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, por qué no, puedan conocer el fundamento, la ratio decidendi de las resoluciones. Se convierte así en 'una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad (reiterando criterios de la STC 109/1992 así como la 159/1989. Ahora bien, la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas. La Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 359) pide al respecto, nada menos, pero nada más, que claridad y precisión ( STC 159/1992). No existe norma alguna en nuestras leyes de enjuiciamiento que imponga a priori una determinada extensión o en cierto modo de razonar. La motivación ha de ser suficiente y este concepto jurídico indeterminado nos lleva de la mano a cada caso concreto, en función de la importancia intrínseca y de las cuestiones que plantee. Pero es mas el problema de la motivación, tiene un trasfondo sustantivo puesto que la tesis de que a una motivación existente materialmente y razonada con los ingredientes de la lógica jurídica, pueda negársele su propia existencia so pretexto de no 'estar fundada en Derecho' por la sencilla razón de no compartir la interpretación de la Ley que contiene en cuanto sea tan admisible constitucionalmente como la contraria si ninguna afecta negativamente a libertades o derechos fundamentales especialmente protegidos, conllevaría la atribución de funciones casacionales al Tribunal Constitucional.

Tal criterio incluso ha sido objeto de mayor desarrollo por la doctrina del TS en el ambito laboral de la que son ejemplo la STS de 25 septiembre 2000 asi como el Auto del TS de 15 febrero 2017. Tales resoluciones viene a recordar la doctrina según la cual el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE en relación con el requisito de motivación de las sentencias, ha sido reiteradamente analizado por el Tribunal Constitucional, constituyendo reiterada doctrina aquella en la que se dice que el referido requisito '... no impone que la resolución ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; basta que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su 'ratio decidendi' ( SSTC 122/1991, de 3 de junio, 5/1995, de 10 de enero,; 184/1998, de 28 de septiembre) excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos...' ( STC de 27 de marzo de 2000). Haciendo distinción de la existencia de motivacion del supuesto en que la resolución, analizando las pretensiones de la parte, vaya dando respuesta en sentido distinto al pretendido por la parte, pues no se puede equiparar la falta de motivación con la falta de acogimiento de sus propias deducciones realizadas sobre determinados hechos, a la falta de motivación o a la incongruencia.

De este modo parafraseando el Auto TS de 15-2-17 donde se analiza una nulidad, es comprensible -como no podía ser de otra manera- que la decisión del tribunal no sea compartida por la parte, en tanto que las verdades absolutas no son propias del Derecho pero no es en modo alguno justificativo de la existencia de la falta de motivación. Y ello por el hecho que la doctrina constitucional antes expuesta sobre motivación de las resoluciones judiciales, motivación factica y jurídica como expresión del derecho a la tutela judicial efectiva, no consiste en el derecho a obtener una decisión favorable y no llega ni siquiera, y que la simple discrepancia con la interpretación razonada que de la legalidad ordinaria realizan los Jueces y Tribunales no implica por sí sola, la vulneración de ningún derecho fundamental (entre otras muchas, SSTC 122/1994, de 25 de abril ; 68/1998, de 30/Marzo; 117/2006, de 24/Abril; 163/2008, de 15 de diciembre y 11/2012, de 30/Enero. También STS 21/10/13).

Es más, respecto a la valoración de la prueba se viene a reconocer la necesidad que el juez debe hacer referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a declarar o estimar unos hechos como probados, necesidad de motivación fáctica no es solamente una exigencia de la legislación orgánica u ordinaria, sino también de la Constitucional ('las sentencias serán siempre motivadas', según el art. 120.3 CE) en cuanto, como afirma el Tribunal Constitucional ( STC 14/1991, de 28 de enero), debe reconocerse 'el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación'. Ello es consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley, y el derecho constitucional del justiciable a exigirlo encuentra su fundamento en que el conocimiento de las razones, que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones, constituye instrumento necesario para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan.' ( TS 4ª 10-7-00). Y esta obligación del Órgano Judicial de motivar el 'factum' de su sentencia, actúa pues, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad ( A.T.C. 77/1993), aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que coarte la libertad del Juez en la formación de su convicción o de que le imponga una extensa y prolija redacción. Basta, en términos generales, con decir que la motivación fáctica -y también, evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado, habrá de ser precisada en cada caso concreto ( STC de 12 de diciembre de 1.994 ). Como afirma la jurisprudencia ( STS de 15 de enero de 1998)'. La declaración de hechos probados debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley.'.' ( TS 4ª 10-7-00).

Ello ha dado lugar a doctrina de los TSJ que viene a reocrdar que la doctrina constitucional sobre motivación de la sentencia no exige que esta sea exhaustiva, ni impone una determinada extensión, intensidad o alcance a la misma siendo suficiente que conste de modo claro cual ha sido el fundamento de la decisión adoptada ( STC 12/6/87 [ RTC 1987, 100] entre otras) lo que en el presente caso ocurre. De otro lado porque la infracción procesal que da lugar a la nulidad es solamente aquella que causa una efectiva indefensión a la parte entendida como una efectiva restricción de sus derechos de alegación y prueba y esta indefensión se produciría en relación al defecto denunciado cuando a la parte le fuera de todo punto imposible identificar la prueba de la que se ha servido el juzgador, no existiera prueba que apoyara la declaración de hechos probados o siendo estas compleja y extensa fuera especialmente difícil reproducir por lo razonado en la sentencia la secuencia lógica seguida en la construcción de los hechos probados, en definitiva cuando por estas y otras circunstancias el hecho probado apareciera como un acto voluntarista, desligado de la prueba practicada o fuera de lo razonable atendiendo a la misma.

Y esto no ocurre en el caso de autos en que la parte recurrente lo que pretende es sobre la base de una frase de discutible interpretación, dejar sin efecto toda la valoración de la prueba que lleva a efecto el fundamento jurídico primero, que no otorga a la actora la razón en cuanto a determinar sus funciones como incardinables dentro de la categoría superior que postula.

Llegando incluso a incurrir en incongruencia el propio recurso cuando dentro del motivo de infracción de normas procesales causante de indefensión y de revision fáctica postula como hecho no discutido el que el actor fuese 'segundo encargado'. Parece evidente que en caso de estar en presencia de hecho no discutido seria innecesaria la practica de la prueba con la finalidad de la acreditar el tal hecho, siendo contrario a toda lógica el alegar motivos de indebida o irracional valoración de la prueba con la finalidad de acreditar un hecho indiscutido. Obviamente la categoría del actor es un hecho discutido o al menos no aceptado por la parte demandada que en documental refleja la de ayundante de sala; no pudiendo confundir el hecho indiscutido con la incomparecencia del demandado o falta de oposición con la obligación de la parte actora de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión al amparo de las previsiones del art 218 de la LEC cuando los documentos de la propia parte sostienen lo contrario.

TERCERO.-Por las razones expuestas en modo alguno procede entender que la resolución recurrida incurre en infracción procesal causante de indefensión al amparo de la letra a del art 193 de la LRJS ni tampoco cabe acceder a la modificación fáctica postulada del hecho probado primero al amparo de la letra b del mismo precepto, con adición del tenor literal en negrita:

'PRIMERO.-El demandante D. Mauricio cuyos datos personales obran en autos, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden inicialmente de BULEVAR GASTRONOMÍA desde el 26 de julio de 2019, y posteriormente por subrogación en fecha noviembre de 2019 por la mercantil MANI CAMPELLO 2019 S.L. . El actor tenía la categoría profesional de ayudante de Sala y salario de 1.1.001Â?08 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, en virtud de contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción de 30 horas semanales, si bien consta acreditado que el actor prestaba servicios a jornada completa,realizando labores de encargado (segundo jefe), a razón de 1.608,32 euros mensuales según convenio. Nivel retributivo 2, grupo de establecimientos B (anexo 3 quáter) pág 45 CC.

Es de aplicación el Convenio provincial de Industrias de la Hostelería código de convenio 03000425011982.

La doctrina establecida por los tribunales, las mas modernas STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, asi como otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Junto a tal doctrina también procede considerar la que previene en relación a las reglas de valoración de la prueba asi como el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Es doctrina expuestas que debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2LPL; y correlativo de la vigente LRJS). Al respecto se ha venido reiterando que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro caso, 'debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral ' ( Sentencia de 14 de julio de 2000).

Como recuerda la STC de 14 de julio de 2000 -'(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre debe el Juzgador actuar, en todo momento, con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón,optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 122)); sin que, por lo tanto, la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989, 44)); pues debe respetar las normas de valoración tasada de 'pruebas' que contiene nuestro ordenamiento jurídico (medios probatorios que, en cualquier caso, tienen un significado más restrictivo que el de 'elementos de convicción' a que alude el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral ).

Y partiendo de tales previsiones siendo el fundamento del recurso la valoración particular de la prueba por el recurrente, y en concreto la prueba testifical asi como la valoración de la ficta confesio, (medios no hábiles para la modificación fáctica que se limitan a documental y pericial) no procede en modo alguno estimar la modificación fáctica, dando por reproducidas las consideraciones sobre la valoración de la prueba expuestas al analizar la infracción alegada al amparo del art 193,a de la LRJS, y todo ello advirtiendo que la determinación como hecho probado de una categoría (en los términos expuestos en convenio colectivo) cuando la misma es objeto de controversia debe entenderse como una predeterminación en el fallo no admisible, puesto que los elementos fácticos que deben constar como tales son las funciones realizadas para de este modo poder llegar a determinar jurídicamente la incardinación dentro del sistema de categorías del convenio.

CUARTO.-Como último motivo del recurso articula el recurrente, en un motivo donde mezcla alegaciones tanto jurídicas como fácticas, la alegación de infracción normativa al amparo del apartado c del art 193 de la LGSS, con alegaciones confusas y sin la debida separación pudiendo la sala entender que se viene a plantear las siguientes infracciones:

.- de los artículos 51.1 del ET, 122.2,b, 113, 123,2 y 124 de la LRJS por no calificar el despido como nulo por superación de los umbrales.

.- del artículo 56.1 del ET en cuanto a la fijación del salario e indemnización de acuerdo con las correspondientes al salario de segundo jefe o encargado

.- del artículo 53.1,c y 122,3 de la LRJS por no estimación de la demanda en cuanto al abono del periodo de preaviso incumplido.

Para resolver tales alegaciones de infracción normativa debemos partir del sustento fáctico de la sentencia, esto es, de los hechos probados de la resolución recurrida, y asi la primera de las alegaciones no puede ser admitida al no constar en el relato de hechos el numero de trabajadores afectados por el cierre de la empresa, hecho este del cierre que se refleja en hechos pero no los datos necesarios para determinar el umbral de trabajadores afectados que determinasen como necesario un despido colectivo. Y ello a mayor abundamiento que tal falta de pronunciamiento sobre la nulidad del despido ha sido desestimado por la sentencia (y en concreto en su auto de aclaración) por no haber sido instado de forma adecuada, hecho este que en su caso hubiera requerido de alegación como infracción procesal e incongruencia al amparo de la letra a del art 193 de la LRJS, lo que no lleva a efecto el recurso. Por lo que debe ser desestimada la infracción alegada.

Y el mismo sentido debe tener la segunda infracción normativa, puesto que no se ha conseguido determinar que las funciones del trabajador sean incardinables en la categoría que se postula, estando en presencia de una infracción normativa que viene supeditada a la estimación de la revisión fáctica. Como señala la jurisprudencia, así entre otras, SSTS de 10 de mayo de 1980, 16 de febrero de 2000, 5 de mayo y 28 de marzo de 2012 (rcud.119/2010), no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan, que es lo que ocurre en este caso. El recurso en el motivo de infracción normativa incurre en el defecto procesal de la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 - rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015). Por ello no procede en modo alguno acceder a la determinación y calculo de indemnización y salarios de tramitación de acuerdo con la categoria postulada por funciones que no se han determinado como tales en hechos probados.

Diferente signo debe tener la alegación de infracción normativa al amparo del articulo 53,1,c y 122,3 de la LRJS por no estimación de la demanda en cuanto al abono del periodo de preaviso incumplido. La sentencia de instancia viene a exponer que el despido por causas económicas se llevo a efecto 'sin preaviso de quince días y sin poner a disposición del trabajador la indemnización que legalmente le correspondía' pero no procede al abono del periodo de preaviso 'al concederse los salarios de tramitación'.

Tal interpretación no es aceptable puesto que el mismo artículo 53 ET, en su apartado 4, c) 'in fine', dispone que 'la no concesión del preaviso .... no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período ... '. Y la doctrina unánimemente STS 28-2-05 rcud 110/04, 15-1-08 rcud 635/07, 1-7-10 rcud 3439/09 entre otras han establecido que esta obligación salarial de compensar el período de preaviso no concedido no es compensable ni puede subsumirse con los salarios de tramitación. Por lo que en aplicacion de tal doctrina procede estimar parcialmente el recurso y reconocer como indemnización por preaviso incumplido 15 días, tomando como salario diario el de 43,88 euros (resultado de elevar al 100% el de 1.001,08 euros mensuales que corresponde al 75%, euros y que según el auto de aclaración debe ser incrementado por error en la fijación al 100%, lo que supone 1.334,77 euros al mes y un salario día de 43,88 euros) dando lugar a un total indemnizatorio de 658,20 euros.

Por lo expuesto procede en definitiva estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto y revocando parcialmente la sentencia recurrida condenar a la mercantil Mani Campello S.L. al abono a la parte actora de la cantidad de 658,20 euros en concepto de indemnización por falta de preaviso, confirmando en el resto la resolución recurrida.

QUINTO.-No procede imposición de costas ante la estimación parcial del recurso no pudiendo tener a la empresa Mani Campello S.L. como parte vencida en el recurso puesto que la parte vencida en el recurso a la que alude el art 235 de la LRJS es aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión hubiera sido rechazada ( STS 12-7-93, 18-5-94 y 21-1-02), no pudiendo considerar existencia de parte vencida en el recurso ante la estimación parcial del mismo.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Mauricio frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante de fecha 31-3-21 (aclarada por auto de 12-4-21) en autos 371/20 y revocando parcialmente la misma procede condenar a Mani Campello S.L. al abono a la parte actora de la cantidad de 658,20 euros en concepto de indemnización por falta de preaviso, confirmando en el resto la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 3836 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintidós de abril de dos mil veintidós.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.