Sentencia Social Nº 1306/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7940/2007 de 13 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0010254

F.S.

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 13 de febrero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1306/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Servicio Público de Empleo Estatal (INEM) frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 5 de julio de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 244/2007 y siendo recurrido/a Jose Manuel . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30.3.07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de julio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando la demanda formulada por D. Jose Manuel frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (INEM), por desempleo, debo revocar y revoco el apartado c) de la resolución de la entidad gestora de 21.12.2006 por la que se declara la percepción indebida de prestaciones por desempleo, por una cuantía de 20.174,83.- €, correspondientes al periodo 14.2.2004 a 30.10.2006, y se declare que dicho cobro es imputable a la empresa, sin que se pueda compensar con el nuevo derecho reconocido, condenando a la entidad gestora a estar y pasar por esta declaración.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- El actor D. Jose Manuel , con D.N.I. nº NUM000 , en fecha 28.11.2003 interpuso contra las empresas Rebostería 98, S.L. y Área Maya Dos, S.L., una demanda de extinción del contrato que fue repartida al Juzgado de lo Social nº 4 de esta Ciudad y a la que se acumuló otra demanda por un despido comunicado por la primera con efectos de 13.2.2004.

2º.- En fecha 6.11.2006, se dictó sentencia por el citado Juzgado por la que se estimaba las demandas declarando la extinción del contrato de trabajo con efectos de dicho día, y asimismo declaraba la improcedencia del despido de fecha 13.2.2004 condenando solidiariamente a aquellas empresas a abonar al actor la cantidad de 56.038,50.- € en concepto de indemnización por la extinción del contrato, así como al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia a razón de 44,48.- € diarios.

3º.- Las citadas empresas fueron declaradas en insolvencia provisional por Auto de 30.11.2004 del Juzgado de lo Social nº 30 de Barcelona .

4º.- El actor percibió la prestación contributiva de desempleo desde el 14.2.2004 hasta el 13.12.2005, el subsidio por desempleo desde el 14.1.2006 hasta el 13.7.2006 y desde el 23.9.2006 percibe la renta activa de inserción.

5º.- En fecha 15.11.2006, solicitó el actor la prestación por desempleo dictándose Resolución por el SPEE el día 21.12.2006 por la que se resuelve:

a)Revocar la resolución por la que se le reconocía el derecho a las prestaciones por desempleo, subsidio por desempleo y renta activa de inserción.

b)Reconocer un nuevo derecho, en virtud de la solicitud formulada el 15.11.2006, en los siguientes términos. Prestación contributiva por desempleo, con fecha de inicio el 7.11.2006, 720 días de derecho y una base reguladora de 44,48.- Euros día.

c)Declarar la percepción indebida de prestaciones por desempleo, por una cuantía de 20.174,83.- Euros, correspondientes al periodo 14.2.2004 a 30.10.2006, que será regularizada con las cuantías a percibir por el nuevo derecho reconocido, hasta el total de lo abonado por el derecho anterior.

6º.- Formulada la preceptiva reclamación previa, fue desestimada por Resolución del SPEE de 1.3.2007 en base a que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 declara la extinción del contrato con efectos de 6.11.2006 y la improcedencia del despido de 13.2.2004 con derecho a los salarios de tramitación del periodo 13.2.2004 a 6.11.2006.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el SPEE frente a la sentencia de instancia, en la que se debate cuáles han de ser las consecuencias de la declaración de improcedencia del despido del trabajador, a la que se apareja la extinción de la relación laboral con efectos de la fecha de la sentencia, con condena al abono de salarios de tramitación desde la fecha del despido, en un caso en que el trabajador, Don Jose Manuel , había venido percibiendo ya la prestación por desempleo desde el momento del despido, denunciando el recurrente la infracción, por inaplicación, del apartado a.) del artículo 209.5º de la LGSS , e indebida aplicación del apartado c.) del mismo precepto.

A tenor de los datos fácticos de la sentencia, al trabajador le despiden en fecha 13.2.2004 y pasa a percibir la prestación por desempleo de 14.2.2004 a 13.12.2005, posterior subsidio por desempleo de 14.1.2006 a 13.7.2006, y, a continuación, renta activa de inserción desde 23.9.2006.

Paralelamente, seguido procedimiento judicial en impugnación del despido ante el Juzgado Social n º 4 de Barcelona, éste dicta Sentencia en fecha 6 de noviembre de 2006 , declarando la improcedencia del despido y la extinción de la relación laboral con efectos de tal fecha, habida cuenta de la constancia de la imposibilidad de readmisión, habiéndose declarado a las empresas en situación de insolvencia por Auto de 30.11.2004 del Juzgado de lo Social n º 30 de los de Barcelona , lo que lleva a establecer, ya en sentencia, la extinción de la relación laboral, condenando a las empresas al abono de salarios de tramitación desde el 13.2.2004 al 6.11.2006, y al abono de la correspondiente indemnización.

El trabajador procedió a formular solicitud de prestación por desempleo ante el SPEE en fecha 15.11.2006, en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 209.5 apartado a.) párrafo final, y se dicta Resolución por el SPEE en la que, por un lado, se revoca y deja sin efecto la resolución inicial que reconoció el derecho a las prestaciones desde la fecha del despido, resolviendo el reconocimiento del derecho con efectos desde el 7.11.2006, por un período de 720 días, declarando la existencia de cobro indebido de 20.174,83 € por el período de 14.2.04 a 30.10.06, acordando la regularización con las cuantías a percibir por el nuevo derecho reconocido.

La sentencia de instancia, conforme a la demanda del trabajador, declara que no existe cobro indebido alguno imputable al trabajador, a los efectos de devolución, indicando que es imputable a la empresa, y que no procede compensación con el nuevo derecho reconocido, en aplicación del apartado c.) del artículo 209.5 de la LGSS , en relación con el apartado b.) del mismo, aplicación que el SPEE considera indebida.

SEGUNDO.- El artículo 209 de la LGSS , en la redacción dada por la ley 45/2002 , contiene una serie de normas para ajustar el reconocimiento inicial de la prestación a partir del despido con las decisiones judiciales que pueden producirse con posterioridad, y dado que conforme al artículo 208 LGSS la situación legal de desempleo se produce con el despido, podrá reconocerse desde ese momento, tal como prevé el artículo 209.4 de la LGSS , si bien añade que en caso de existir período que corresponda a salarios de tramitación el nacimiento del derecho al percibo de las prestaciones se producirá una vez transcurrido dicho período, que deberá constar en el certificado de empresa a estos efectos.

En el caso de improcedencia o nulidad del despido, se distinguen varios supuestos. El primero, regulado en el apartado a) del número 5, se refiere a la declaración de improcedencia con opción por la indemnización. En este supuesto se tiene en cuenta si se han aplicado o no salarios de tramitación: (a) si no tiene derecho a los salarios de tramitación, el trabajador continúa percibiendo las prestaciones por desempleo o, si no las estuviera percibiendo, comienza a percibirlas con efectos desde la fecha del cese efectivo en el trabajo; (b) si tiene derecho a los salarios de tramitación y no estuviera percibiendo las prestaciones, comienza a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios, pero, si estuviera percibiendo las prestaciones, dejará de percibirlas, considerándose indebidas las que haya percibido, si bien iniciará un nuevo período de prestación de desempleo con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios, previa regularización por la Entidad Gestora del derecho inicialmente reconocido, reclamando a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones y efectuando la compensación correspondiente por las prestaciones indebidamente percibidas, o bien reclamando su importe al trabajador.

Otro supuesto es el regulado por el apartado c.) en relación con los artículos 279.2 y 284 de la LPL , en los que, aunque tendría que haber habido readmisión, ésta no se produce y la relación laboral se declarada extinguida por auto. También en este caso se aplican salarios de tramitación y, por ello, se prevé que "el trabajador comenzará a percibir las prestaciones si no las estuviera percibiendo, a partir del momento en que se declare extinguida la relación laboral". El precepto añade que en ambos casos, se estará a lo establecido en la letra b) de este apartado respecto a las prestaciones percibidas hasta la extinción de la relación laboral. La disposición final 3ª de la Ley 42/2006 ha modificado este apartado para remitir al apartado a) del número 5 en lugar de al apartado b.), modificación que por evidentes razones temporales no es de aplicación al caso.

La primera de las cuestiones planteadas por el SPEE es la no aplicabilidad de las previsiones del apartado c.) , habida cuenta que no estamos ante un supuesto de Auto de extinción de la relación laboral en aplicación del artículo 279.2 de la LPL , readmisión irregular o falta de readmisión, ni en el del artículo 284 de la LPL , imposibilidad de readmisión por cese o cierre de la empresa obligada a ello; tal tesis no puede ser compartida, habida cuenta que lo que hace la sentencia que declara la improcedencia del despido y la extinción del vínculo laboral es suprimir, por innecesario, el trámite de ejecución por inexistencia de readmisión o imposible readmisión, al constar ya en esos momentos que , como consecuencia de la insolvencia empresarial, declarada por Auto del Juzgado Especial de Ejecuciones nº 30, en noviembre de 2004 , incorporando ya la decisión extintiva a la parte dispositiva de la sentencia, en la medida en que la condena a la opción, que supone una obligación alternativa, carece de todo sentido cuando una de las opciones es imposible, en este caso la readmisión, de manera que el contenido del Fallo es equiparable en cuanto a efectos a la situación derivada de la aplicación del artículo 284 de la LPL y, en ese sentido, hemos de coincidir con el Juez de instancia en la aplicación al caso del apartado c.) del artículo 209.5º de la LGSS , con remisión al apartado b.) del mismo precepto.

TERCERO.- Esta Sala se ha pronunciado ya en anteriores ocasiones sobre esta cuestión, entre otras, en Sentencia n º 5943/2007 de 13 .9.2007 , indicando que la reclamación de lo que indebidamente se haya percibido debe dirigirla el INEM frente al empresario deudor de los salarios de tramitación, ya que se establece una relación de deuda y crédito exclusivamente bilateral entre INEM y empresario. Éste es el único obligado al ingreso de una cuantía equivalente a lo que indebidamente hubiera sido percibido por el trabajador como prestación por desempleo durante el tiempo correspondiente a la percepción de los salarios de tramitación. Para ello el empresario tiene la prerrogativa de detraer dicha cuantía de la cantidad que debiera al trabajador en concepto de salarios de tramitación. Buena prueba de que el trabajador queda al margen de esta obligación de ingreso al INEM es lo establecido en el apartado tercero del art. 209.5.b) LGSS , que contempla la posibilidad de que el INEM reclame al trabajador sólo cuando «la cuantía de la prestación hubiera superado la del salario». Por tanto, única y exclusivamente en este supuesto se regenera el marco de relaciones entre el trabajador y el INEM y el organismo público puede dirigirse directamente contra aquel en reclamación de la diferencia. Como señala la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26-3-2007 , dictada en RCUD n º 1646/2006 "(...) los apartados b) y c) del número 5 del artículo 209 de la LGSS contienen una serie de normas para ajustar el reconocimiento inicial de la prestación a partir del despido con las decisiones judiciales que pueden producirse con posterioridad. En este sentido, las normas citadas responden al hecho de que la situación legal de desempleo se produce con el despido, conforme al artículo 208.1.c) LGSS en relación con la disposición transitoria 2ª de la Ley 45/2002 , y puede, por tanto, reconocerse desde ese momento, como prevé el número 4 del artículo 209 , a tenor del cual en el supuesto de despido o extinción "de la relación laboral, la decisión del empresario de extinguir dicha relación se entenderá, por sí misma y sin necesidad de impugnación, como causa de situación legal de desempleo".

El precepto citado añade que "en el caso de existir período que corresponda a salarios de tramitación el nacimiento del derecho a las prestaciones se producirá una vez transcurrido dicho período que deberá constar en el certificado de empresa a estos efectos". Si el despido se declara procedente, el reconocimiento inicial no se modifica. Pero en caso de improcedencia o nulidad del despido, la regulación distingue varios supuestos. El primero, regulado en el apartado a) del número 5, se refiere a la declaración de improcedencia con opción por la indemnización. En este supuesto se tiene en cuenta si se han aplicado o no salarios de tramitación: (a) si no tiene derecho a los salarios de tramitación, el trabajador continúa percibiendo las prestaciones por desempleo o, si no las estuviera percibiendo, comienza a percibirlas con efectos desde la fecha del cese efectivo en el trabajo; (b) si tiene derecho a los salarios de tramitación y no estuviera percibiendo las prestaciones, comienza a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios, pero, si estuviera percibiendo las prestaciones, dejará de percibirlas, considerándose indebidas las que haya percibido, si bien iniciará un nuevo período de prestación de desempleo con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios, previa regularización por la Entidad Gestora del derecho inicialmente reconocido, reclamando a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones y efectuando la compensación correspondiente por las prestaciones indebidamente percibidas, o bien reclamando su importe al trabajador. El segundo supuesto, que regula el apartado b) del número 5, se produce cuando procede la readmisión del trabajador o se aplican las medidas previstas en el artículo 282 de la LPL . En ese caso, como hay abono de los salarios de tramitación, las cantidades percibidas en concepto de prestaciones por desempleo se consideran indebidas por causa no imputable al trabajador. La Entidad Gestora cesa en el abono de las prestaciones por desempleo y reclamará a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones. El empresario debe ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador como prestaciones de desempleo, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios. El tercer supuesto se regula en el apartado c) y es el previsto en el artículo 279.2 y en el artículo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral , en los que, aunque tendría que haber habido readmisión, ésta no se produce y la relación laboral se declarada extinguida por auto. También en este caso se aplican salarios de tramitación y, por ello, se prevé que "el trabajador comenzará a percibir las prestaciones si no las estuviera percibiendo, a partir del momento en que se declare extinguida la relación laboral". El precepto añade que en ambos casos, se estará a lo establecido en la letra b) de este apartado respecto a las prestaciones percibidas hasta la extinción de la relación laboral."

La disposición final 3ª de la Ley 42/2006 ha modificado este apartado para remitir al apartado a) del número 5 en lugar de al b), pero esa modificación no es aplicable, por evidentes razones temporales, al caso que analizamos.

En suma, el precepto aplicable al caso es el previsto en la letra c) del artículo 209.5 LGSS , que a su vez remite a la letra b) del mismo, señalando la Sentencia de esta misma Sala de 15-6-2006 , que "(...) La literalidad de la norma es terminante respecto a la legal responsabilidad del empresario en orden al reintegro de las prestaciones derivadas del ilícito laboral definido por la reconocida o judicialmente declarada improcedencia de su decisión extintiva, habiéndose pronunciado en el mismo sentido, entre otras, la STSJ del País Vasco de 7 de junio de 2005 al sostener que es "el empresario quien debe detraer de la indemnización por los salarios dejados de percibir las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de desempleo e ingresarlas en la entidad gestora (...)". En sentido análogo respecto a la obligación empresarial de reintegro de las prestaciones de desempleo cabe citar también Sentencias de esta Sala de 16-3-2006, 16-11-2006 y 12-2-2007 .

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el SPEE y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 16 de los de Barcelona el día 5 de julio de 2007 en el procedimiento n º 244/2007. Sin costas.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.