Sentencia Social Nº 1306/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1191/2014 de 01 de Julio de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1191/2014

N.I.G. P.V. 01.02.4-13/003651

N.I.G. CGPJ01.059.34.4-2013/0003651

SENTENCIA Nº: 1306/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1/7/2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por MOYALE S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 4 de marzo de 2014 , dictada en proceso sobre RLS (impugnación de resolución de trámite), y entablado por MOYALE S.A.frente a DEPARTAMENTO DE EMPLEO Y POLITICAS SOCIALES-INSPECCION DE TRABAJO DE ALAVA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Con fecha 20 de octubre de 2011 se emitió por ola Inspección de trabajo orden de servico Nº NUM000 siendo el solicitante de la misma D. Justino ( ELA), y la empresa objeto de la misma MOYALE S.A . En la orden de servicio Nº NUM000 se indicó como asunto los riesgos eléctricos ( Artículo 11.4 ; 12.16 , 13.10 de la LISOS ).

SEGUNDO.- Con fecha 19 de Agosto de 2013, Por parte de la Inspectora de trabajo Dña. Eva se realizó una visita de inspección al centro de trabaj de MOYALE S.A, sito en la calle Portal de Betoño Nº 2- 4 de Vitoria Gasteiz , siendo el objeto de la visita el conocer in situ las condiciones laborales de D. Severino , encargado y delegado de personal, habiéndose dejado citación para la aportación de determinados documentos que fueron aportados por la empresa con fecha 31 de Agosto de 2010.

TERCERO.- Los días 29 y 30 de octubre de 2012 y a requerimiento de la Inspección se entregó por parte de la empresa MOYALE S.A más documentación que había sido solicitada pro la Inspección de trabajo relativa a actuaciones emprendidas en materia de PRL así como de las derivadas de la O/ S 17 10002607/10. La documentación aportada entre otra consistía en formación en materia de seguridad y salud de los trabajadores; relación de obras contratadas 2010- 2012 con indicación del contratista principal. Relación de trabajo realizados por D Severino en las mismas; carta de comunicación de modificación de condiciones de trabajo de D. Severino de 10 de Mayo de 2012 relación de trabajadores a fecha 30 de abirl de 2012 y nóminas correspondientes a dicha mensualidad y protocolo de acoso laboral ( folio 53 reverso).

CUARTO.- Con fecha 5 de Junio de 2013 por parte de la inspectora de trabajo Dña Eva se emitió un requerimiento derivado de la orden de servicio NUM000 en los siguientes términos:

Se requiere a la mercantil a fin de que , de conformidad con el Artículo 4.2.a) del E.T y desde el momento en que se reincorpore a la misma una vez finalizado su proceso de baja por i.t; proceda a dar ocupación efectiva y adecuada a su categoría profesional a D. Severino en igual mediad que el resto de los empleados que ostentan la condición de encargados en obra, advirtiendo que de no se así quien suscribe pro los motivos arriba expuestos, obviará cualquier razón productiva aducida como justificativa de tal situación, pasando a considerarla como constitutiva de acoso laboral discriminatorio y procediendo a externder Acta de infracción por tales hechos.

Asimismo se indicaba que a efectos probatorios del cumplimiento de dicho requerimiento se debería aportar a la actuante , en el plazo de tres meses desde la fecha de reincorporación del trabajador, relación comparativa de la actividad realziada pro todos los encargados tanto en obra como en taller.

Una copia del requeirmento obra al folio 52 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

QUINTO.- Derivado de la orden de servicio NUM000 se emitió un informe con fecha de salida de 5 de junio de 2013 en el que se indicaba entre otras cuestiones que del examen de la documentación aportada y las declaraciones de las partes no había sido posbile determinarse la existencai de infracción en materia de prevenión de riesgos laborales en materia de información y formación adecuadas para el desempeño del puesto de trabajo y las tareas asignadas informándose de la posibilidad de instar un procedimeitno de exitnción del contrato de trabajo por las causas previstas en los apartados a y c del Artículo 50.1 del E.T , de considerar que concurren dadas las circusnttancias los requisitos exigidos a efectos de plantear la correspondiente demanda.

Una copia del informe obra a los folios 52 a 56 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

SEXTO.- Por parte de la empresa MOYALE S.A se formuló recurso de alzadda contra el requerimiento efectuado el 5 de Junio de 2013, habiéndose dictado Resolución de fecha 3 de Octubre de 2013 en virut de la cuál se indicaba que el recurso era inadmisible por no encontrarnos ante una Resolución administrativa sion ante un acto administrativo de trámite

SÉPTIMO.- Con fecha 27 de Noviembre de 2012 la Inspectora de Trabajo Dña. María Cristina , en cumplimiento de la orden de servicio 1/ 0002928/ 12 derivada de la solicitud de la Dirección Provincial de Álava del inss en el procedimiento de determinación de contingencia instado por el trabajador D. Severino , había emitido informe en el que se concluyó que del conjutno de procedimientos judiciales se desprende la situación de conlicto exitetne entre la empresa y el trabajador D. Severino , no obstante la inspectora que suscribre no cisidera que exista en ningún caso acoso laboral repsecto de su persona.

Una copia del informe obra a los folios 21 a 24 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, DESESTIMO la demanda formulada por la empresa MOYALE S.A contra el DEPARTAMENTO DE EMPLEO Y POLITICAS SOCIALES - INSPECCIÓN DE TRABAJO DE ÁLAVA Y en consecuencia absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por los servicios jurídicos de la CAPV.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la empresarial demandante que impugna lo que dice ser un requerimiento y posterior informe (5 de junio del 2013) que efectúa la Inspección de Trabajo relativa a unas actuaciones emprendidas en temática de fondo que dice relación a determinado cumplimiento de normativa de orden social respecto de la potestad organizativa de la empresarial, para con una advertencia de falta de ocupación efectiva referida al trabajador Sr. Severino . La Juzgadora de instancia considera que se trata de un simple requerimiento de actuación, no como un verdadero acto administrativo susceptible de impugnación, ya que no es un acta ni una resolución, analizando la consideración del acto de trámite de conformidad al artículo 107 de la Ley 30/1992 , desestimando íntegramente la pretensión.

Disconforme con tal resolución de instancia, la empresarial plantea recurso de suplicación articulando hasta seis motivos de impugnación fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS , al que se unen otros tres motivos jurídicos según el párrafo c) del mismo artículo y texto, que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del Hecho Probado 1º, al objeto de incorporar una orden de servicio del 2010, que aparentemente no guarda relación con el requerimiento debatido, a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto la cuestión de fondo se circunscribe en la determinación de si el requerimiento es objeto de impugnación en temática estrictamente jurídica que hace inexigible incorporar determinadas órdenes de servicios anteriores o posteriores como quiere la empresarial.

La segunda revisión fáctica propone corregir una fecha errónea que damos por modificada.

La tercera revisión fáctica pretende incorporar un nuevo Hecho declarado Probado respecto de unas actas de celebración de elecciones del 2008 y consecuencias del 2010 que devienen irrelevantes para con la temática de fondo.

La cuarta revisión fáctica del mismo modo quiere incorporar las relevancias de una sentencia del Juzgado de lo Social nº3 de Vitoria, en los autos nº 657/11, respecto de una sanción por falta grave de desobediencia, que también resulta intrascendente para el cuestionamiento de fondo.

La quinta revisión fáctica quiere incluir la existencia de una ERE suspensivo con acuerdo que tampoco guarda relación directa o indirecta con la impugnación del acto de trámite o requerimiento discutido.

Finalmente, la sexta revisión fáctica propone incorporar un listado de procesos de incapacidad temporal, vacaciones y otros del trabajador citado, que es del todo inexigible e intrascendente para el cuestionamiento del fondo.

Por todo lo mencionado procede denegar la revisión fáctica pretendida.

TERCERO.-En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos, la empresarial recurrente denuncia en un triple motivo jurídico tanto la infracción del artículo 107 de la Ley 30/1992 en relación a los artículos 62 y 63, como el artículo 7.2 de la Ley 42/1997 relacionado con el 14 y el 13, citando finalmente el artículo 9 del RD 138/2000 correspondiente al Reglamento de la Inspección, todo ello para atacar un requerimiento que dice vulnera el procedimiento, corrobora una actividad inspectora sorprendente con falta de conexión e incongruente, dilatada y vulneradora de los derechos de la empresarial por cuanto a pesar de no determinar inicialmente una infracción supone su antesala, analizaremos dicha temática desde la vertiente estrictamente jurídica que supone el estudio del procedimiento sancionador.

Y es que ciertamente, entre las actuaciones propias de la Inspección de Trabajo, se encuentran no solo las órdenes y actas, sino también los requerimientos que en cumplimiento del artículo 4.2 a) del ET ha efectuado a esta empresa al objeto de que determinado trabajador, tras su reincorporación desde la Incapacidad Temporal, tenga ocupación efectiva y adecuada, en temática fáctica y jurídica que trasciende del ámbito temporal estricto y se extiende en consideraciones de supuestos y referencias a acoso laboral discriminatorio. Se trata por tanto de una actuación inspectora que en aplicación del artículo 7.2 de la Ley 42/1997 y el artículo 49 del RDLegislativo 5/2000 faculta a la actuante al objeto de avisar, intimar o referenciar, respecto de la empresarial unas posibles deficiencias o remedios, que como autoridad pública compete a su deber de vigilancia y fiscalización en el cumplimiento de los derechos y aplicaciones propias del ámbito social, pero siempre como mero acto declarativo de apercibimiento o conminatorio, que es diferente de una verdadera orden o posteriormente de un acta inspectora, por cuanto se trata más bien de determinadas actuaciones técnicas que suponen asumir elementos fácticos y posteriormente probatorios al objeto de apreciar algún tipo de incumplimiento en una instrucción alegatoria con ámbito de contradicción.

Es por ello, que a criterio de la Sala estamos en esta propia instrucción de requerimiento, que no órdenes ni actas de infracción, con la actuación de la Inspección cumpliendo el artículo 7 de la Ley 42/1997 en relación al artículo 11 del RD 928/1998 , que tan solo contemplan requerimientos a los posibles sujetos responsables para que en determinados momentos adopten medidas de cumplimiento de la normativa social y se justifiquen. Se trata pura y llanamente de informar y pretender evitar cualquier inicio de procedimiento sancionador, a modo de prevención y ofrecimiento de oportunidades para el cumplimiento de supuestas irregularidades que se realizan desde la vertiente de la autoridad laboral, como actuaciones previas de un procedimiento sancionador, que solo se iniciará finalmente con el acta de infracción ( art. 13.1 del RD 928/98 ).

El cúmulo de alegaciones de parte, que se pueden realizar durante esta ordenación de tramitación previa o instrucción de requerimientos, no impiden finalmente que la resolución o acta sea objeto de impugnación en un verdadero procedimiento sancionador, que por lo tanto, en el caso de autos, no ha provocado indefensión, máxime cuando la presentación de alegaciones y pruebas se podrá efectuar, si la hubiere, finalmente respecto de la formulación de una posible resolución o acta de inspección, cuyo órgano administrativo atenderá a las actuaciones previas inspectoras, siendo que además estos requerimientos o instrucciones preventivas no resultan decisorias y tan solo informan de los comportamientos y exigencias.

En suma, esta Sala comparte el criterio de la instancia que estamos ante determinados requerimientos fruto de concretas órdenes de servicio, que no deciden directa o indirectamente, como una resolución sobre el fondo del asunto, ni determinan una indefensión o imposibilidad de impugnación, por cuanto el acto administrativo propio y susceptible de impugnación de carácter resolutorio, y en su caso sancionador, será susceptible de impugnación individualizada por aquellos legitimados con planteamiento de cualesquiera circunstancias de fondo y forma que puedan atender.

Por todo lo manifestado procede la desestimación íntegra del recurso de suplicación de la empresarial recurrente.

CUARTO.-Como quiera que la empresa recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita en atención al artículo 235.1 de la LRJS habrá condena en costas con pérdida del depósito.

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por MOYALE S.A. contra la sentencia de 4 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº4 de Vitoria en autos nº 896/12, seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a el DEPARTAMENTO DE EMPLEO Y POLÍTICAS SOCIALES-INSPECCIÓN DE TRABAJO DE ÁLAVA, se confirma la resolución de instancia.

Se condena en costas a la empresarial recurrente que deberá hacer frente a los honorarios del Letrado impugnante en cuantía de 500 €, con pérdida de depósito.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1191-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1191-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.