Sentencia Social Nº 1306/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1128/2015 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01306/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33004 44 4 2014 0001019

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001128 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000504/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº001 de AVILES

Recurrente/s: Porfirio

Abogado/a:JUAN CARLOS GUERRERO ARIAS

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Sentencia nº 1306/15

En OVIEDO, a veintiséis de Junio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001128/2015, formalizado por el letrado D. JUAN CARLOS GUERRERO ARIAS, en nombre y representación de Porfirio , contra la sentencia número 131/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.1 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 0000504/2014, seguidos a instancia de Porfirio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Porfirio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 131/2015, de fecha diez de Marzo de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El actor Don Porfirio , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1955, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 siendo su última profesión la de encargado de obra. Actualmente en situación de desempleo.

2º.-El demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal en los siguientes periodos: del 15/5/2006 al 6/7/2006 y, desde el 9/12/2009, por síndrome depresivo, prorrogada hasta el 3/6/2011, en que fue alta médica. El actor interpuso reclamación previa contra el alta que fue estimada por resolución de 6/7/2011, reponiéndole en situación de prórroga de efectos de la IT hasta la fecha de resolución del expediente de Incapacidad Permanente. Por resolución de 25 de agosto de 2011 se denegó la prestación de Incapacidad Permanente, confirmándose en vía administrativa por resolución de 25 de octubre de 2011. Se impugnó en vía judicial recayendo sentencia desestimatoria de 12 de marzo de 2012 (autos 799/11) de este mismo Juzgado de lo Social nº1 de Avilés, que fue confirmada por sentencia de 22 de junio de 2012 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias (rec. suplicación 1142/2012). Presentaba el actor 'un trastorno depresivo ansioso. Espondiloartrosis lumbar. Dolor atípico sin evidencia cardiopatía isquémica (mayo 11). HTA. Diabetes Mellitus tipo II. Dislipemia. A la exploración efectuada por el facultativo del EV se constató: Lenguaje conservado. No ideación psicótica. Clínica de humor depresivo habitual aunque con 'altibajos'. Suelo conservado (con tto). No astenia llamativa (realiza bicicleta estática, pasea...) No anhedonia llamativa (mantiene contacto social ocasional, se entretiene con la huerta,...etc) Quejas cognitivas subjetivas. Visión pesimista del futuro. No expresa ideación autolítica. Impresiona de T. Depresivo leve. Neurología: F. Sup. MEC 31/35 con fallos de memoria, evocación inmediata y concentración, sin otras alteraciones'.

Por resolución de 3 de diciembre de 2012 se denegó la autopropuesta de prestación de Incapacidad Permanente, confirmándose en vía administrativa por resolución de 24 de enero de 2013.

3º.-A instancia del trabajador, el 13 de mayo de 2014 (f/50), se iniciaron nuevamente actuaciones en vía administrativa sobre declaración de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, que le fue denegada en virtud de Resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Asturias, el 16 de junio de 2014, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 13 de junio (f/66), basado en el informe médico de síntesis emitido el 3 de junio de 2014 que obra en el expediente unido a estos autos (folio 67 ss).

4º.-Considerando que sus dolencias actuales no estaban correctamente consideradas y valoradas ya que entendía que era acreedor de la declaración de Incapacidad Permanente en grado de Absoluta, o subsidiariamente Total para el ejercicio de su profesión habitual, el trabajador interpuso la preceptiva reclamación previa el 17 de julio de 2014, que fue desestimada por resolución de 25 de julio de 2014.

5º.-Formuló demanda en vía jurisdiccional el 26 de septiembre de 2014.

6º.-El actor presenta el siguiente cuadro clínico: Trastorno ansioso depresivo crónico de años de evolución etiquetado de Distimia, a tratamiento y seguimiento semestral en el CSM de Avilés, caracterizado por bajo estado de ánimo, con labilidad emocional e incontinencia afectiva, tendencia al encamamiento, no al aislamiento, insomnio de patrón inespecífico, escaso apego a la vida, ansiedad. A tratamiento farmacológico. En la exploración realizada por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades: consciente y orientado. Lenguaje espontáneo, coherente. Fija la mirada. Facies seria, con escasa expresividad. Aspecto correcto. No ansiedad en consulta. Refiere pérdida de concentración y de memoria. No ideas autolíticas. Hernia Discal L4-L5 y L5-S1 (RNM 2006). EMG (2011) neuropatía desmielinizante motora del nervio cubital derecho a nivel de codo, de carácter leve moderado. Dolor torácico atípico con PE (2011) negativa para isquemia para su capacidad funcional. En la exploración: Exploración de columna lumbar normal, sin contracturas, con DDS 10 cm Shöber (10/13,5). Prueba de estiramiento radicular negativas. ROTs rotulianos no salta, aquileos presentes y simétricos. No pérdida de fuerza en hallux. Realiza marcha de T/P. Exploración de ambas caderas normal con BA completo. Diestro. No dolor a la palpación en epicóndilo derecho. Tinnel y Phalen (-) bilateralmente. Realiza puño y pinza completos. No pérdida de fuerza en manos. Bm Ms 5/5. Gonalgia izquierda con diagnostico de rotura de cuerno posterior del menisco interno, programado para artroscopia (informe 12/9/2014) (f/34)

7º.-La Base reguladora de prestaciones por enfermedad común asciende a 1.236,17 euros mensuales, existiendo conformidad de las partes al respecto.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, desestimando la demanda formulada por Don Porfirio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Porfirio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de mayo de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de junio de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por el accionante para obtener, con carácter principal, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de encargado de obra.

La resolución adversa fue recurrida en suplicación por su representación letrada con base, tanto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , destinado a la revisión de los hechos declarados probados - como en el recogido en el apartado c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Con amparo en el primer apartado pretende la parte la variación del relato fáctico de la sentencia recurrida.

El intento revisor se funda en los informes de su médico de atención primaria obrantes a los folios 23 a 30 y 65 y en el del perito que depuso a su instancia en el acto del juicio (folios 20 a 27) de los autos, proponiendo adicionar al hecho sexto lo siguiente:

'El actor presenta lumbalgia crónica de esfuerzo por patología discal L4-L5 y L5-S1 con utilización de corsé lumbar en agudizaciones u recomendación por traumatología de evitar esfuerzos sobre zona lumbar. Según se acredita por informes mensuales remitidos al INEM por sus médicos de cabecera, se encuentra incapacitado para trabajar por sus patologías crónicas. Se han realizado RNM de rodilla izquierda y columna lumbar en 5 de setiembre de 2014.'

Para abordar el intento revisor hemos de partir de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando los documentos idóneos o las pericias señalados como fundamento ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba y revistan trascendencia en orden a modificar el fallo que se impugna.

Nada de esto ocurre en el caso que nos ocupa.

En efecto, para variar el fallo de la resolución resulta irrelevante que en el cuadro clínico declarado probado no conste la utilización de corsé lumbar en agudizaciones o que omita la existencia de resonancias magnéticas recientes en rodilla y raquis lumbar. De otro lado, parte del contenido propuesto reemplaza la descripción del hecho por su significación con virtualidad causal respecto del fallo.

Por lo expuesto, el motivo dedicado a la revisión de hechos debe decaer.

SEGUNDO.-Como censura jurídica del recurso y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la misma Ley, denuncia la recurrente que la sentencia vulnera el artículo 137.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y, con carácter subsidiario, el 137.4 del mismo texto legal y con la doctrina jurisprudencial que los interpreta, de la que cita varios ejemplos en el escrito de formalización.

La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral» («ex» Art.136.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean susceptibles de determinación objetiva, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente. Y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

TERCERO.-El Art.137.5 define el grado de incapacidad permanente absoluta, postulado con carácter principal por la demandante y desestimado en la sentencia censurada, como la que «inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio». Al respecto, resulta conveniente recordar, teniendo presente, como ordena el Art.3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma.

No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el Art.138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta.

La incapacidad permanente en grado de total requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad ( Art.137 núms.4 y 2 LGSS ).

CUARTO.-Siendo este el marco normativo, el examen de la crítica jurídica exige partir del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia que no recoge patologías suficientemente relevantes como para impedirle de modo absoluto ejercer todas o las mas fundamentales tareas de su profesión de encargado de obra.

Presenta el trabajador un cuadro clínico prácticamente idéntico al que fue valorado en la sentencia que resolvió el procedimiento seguido con el nº 799/2011 en el Juzgado de lo Social nº1 de los de Avilés desestimando las mismas pretensiones ahora ejercitadas nuevamente, y dicha resolución fue confirmada por otra dictada en este Tribunal Superior en junio de 2012.

Las limitaciones derivadas de las dolencias allí consignadas coinciden, sustancialmente, con las existentes en el momento actual según la sentencia de recurrida.

El trastorno ansioso-depresivo de años de evolución etiquetado de distimia, se trata en Salud Mental donde sigue revisiones espaciadas -cada seis meses- y le ocasiona una sintomatología leve/moderada, sin ideación psicótica o autolítica, ni descompensaciones objetivadas.

Desde el punto de vista osteoarticular, actualmente sigue el tratamiento pautado por su médico de atención primaria y la exploración llevada a cabo por la médica evaluadora es normal sin contracturas en raquis lumbar ni pérdida de fuerza en hallux, resultando negativas las pruebas de estiramiento radicular y los aquíleos presentes y simétricos. La neuropatía desmielinizante motora del nervio cubital derecho a nivel del codo diagnosticada en 2011 mediante EMG es de carácter leve-moderado y apenas tiene repercusión funcional como se deduce del resultado de la exploración que refleja ausencia de dolor a la palpación, Tinnel y Phalen - bilateralmente, BM MMSS 5/5, puño y pinza completos sin pérdida de fuerza en manos.

No constan más episodios de dolor torácico que el atípico que presentó en el año 2011 con PE negativa para isquemia para su capacidad funcional.

En buena lógica con lo expuesto tampoco cabe admitir una inhabilitación general para la ejecución de cualquier oficio, objeto del mayor grado de incapacidad principalmente peticionado en el recurso, debiendo consecuentemente ser mantenido el pronunciamiento acogido en la resolución recurrida.

Por cuanto antecede, y vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Porfirio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de Aviles, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.