Sentencia SOCIAL Nº 1306/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6871/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8007212
RM
Recurso de Suplicación: 6871/2018
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
En Barcelona a 12 de marzo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1306/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Manuel frente a la Sentencia del Juzgado Social 7
Barcelona de fecha 4 de julio de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 148/2016 y siendo recurridos
Hotel Axel, S.L.U., FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y MINISTERIO FISCAL, ha actuado como
Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de julio de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Carlos Manuel frente a la empresa demandada HOTEL AXEL SLU , debo declarar y declaro la procedencia del despido disciplinario efectuado en fecha 8 de febrero de 2016.

Respecto del FOGASA procede su absolución, salvo que en su caso concurrieran los requisitos del art.

33 ET ; supuesto en que responderá subsidiariamente al obligado principal.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte demandante, D. Carlos Manuel presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada con antigüedad de 29 de julio de 2010, categoría profesional de TÉCNICO DE MANTENIMIENTO y salario bruto mensual con prorrata de pagas extras de 2050,31 euros, realizando jornada de trabajo a tiempo completo mediante contrato indefinido.



SEGUNDO.- La empresa demandada comunicó a la parte actora su despido disciplinario mediante carta de 8 de febrero de 2016, documento acompañado a la demanda, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.



TERCERO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.



CUARTO.- Presentada solicitud de conciliación en fecha 23 de febrero de 2016.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en reclamación de despido nulo por vulneración de derechos fundamentales y, subsidiariamente, improcedente, formulada por Carlos Manuel frente a la entidad empresarial HOTEL AXEL, S. L. U. habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y el Fondo de Garantía Salarial, declarando la procedencia del despido acordado en fecha 08.02.16 y absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Contra dicha resolución judicial interpone el demandante recurso de suplicación que articula en base a dos motivos, debidamente amparados en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con finalidad de revisar los hechos declarados probados y examinar las normas sustantivas aplicadas, recurso que ha sido impugnado por la representación procesal de la empresa demandada.



SEGUNDO.- En trámite de revisión de los hechos declarados probados interesa el recurrente la ampliación del relato fáctico mediante la adición de un nuevo hecho probado bajo ordinal quinto del siguiente tenor literal: '

QUINTO.- En fecha 8 de febrero de 2.016 la empresa entregó al trabajador junto con la carta de despido, dos cartas de sanción fechadas el 04.02.16 y 05.02.16.

Planteadas demandas, este mismo Juzgado de lo Social nº 7 de Barcelona, autos 147/2016 y 149/2016, dictó sentencias nº 216/2018 y nº 210/2018 en las que revocó las mismas y las dejó sin efecto al considerarlas prescritas.

Con anterioridad sólo se había sancionado en fecha 21.09.2015, dejada sin efecto por la empresa y en fecha 20.11.2015, impugnada ésta última todavía no se ha celebrado la vista oral .

La parte demandada comunicó su decisión de proceder a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del actor en fecha 03.11.2015, interpuesta demanda por el trabajador la empresa dejó sin efecto la medida que se impugnaba '. Designa los documentos nº 11, 12, 13 y 17.

De conformidad a los criterios jurisprudenciales sobre revisión de los hechos declarados probados se acoge la adición propuesta, pues así resulta de los documentos designados al efecto y resultar trascendente para la modificación del fallo de instancia, quedando redactado el relato expositivo con el hecho nuevo añadido bajo ordinal quinto que se ha trascrito más arriba.

Por lo expuesto, este motivo se estima.



TERCERO.- En el motivo destinado a la censura jurídica de la sentencia denuncia el recurrente la infracción de lo establecido en los artículos 60.2 en relación con el 54.2, ambos, del Estatuto de los Trabajadores , considerando prescritas las faltas que se imputan en la carta de despido, así como la vulneración de los artículos 14 y 24 de la Constitución Española por vulneración de la garantía de indemnidad.

Aduce al efecto, en síntesis, tanto la prescripción de las faltas, como que en la carta de despido se le vuelve a sancionar por hechos que ya fueron sancionados en las cartas de sanción, de fechas 04 y 05/02/16, así como que los hechos imputados no son merecedores del despido siendo desproporcionada la sanción respecto de los hechos de los que pudiera ser responsable, no siéndolo tanto en lo que se refiere a la presunta obligación de realizar los controles solicitados por el Consorci Sanitari de Barcelona (Agència de Salut Pública), como de los que se le imputan, siendo así que en la reparación y mantenimiento del hotel intervienen oros trabajadores y empresas externas; finalmente alega que se producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de la garantía de indemnidad.

Tiene establecido el Tribunal Constitucional, en sentencia de 18.01.93 (RTC 14/1993), que el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales sino también a través de la garantía de indemnidad, es decir, que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo, no pueden seguirse consecuencias perjudiciales para las personas que los protagonizan, principio que en el ámbito de las relaciones laborales, se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio, por parte del trabajador, de la tutela de sus derechos ( sentencias TC 7/1993 , 14/1993 y 54/1995 y TSJ Catalunya de 21-11-2000 ).

El Tribunal Constitucional en sentencia 214/2001 de 29 de octubre ha estimado que 'cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 293/1993, de 18 de octubre ; 85/1995, de 6 de junio ; 82/1997, de 22 de abril ; 202/1997, de 25 de noviembre ; y 74/1998, de 31 de marzo )'.

Ahora bien, la anterior doctrina no puede implicar que todo despido producido después de una reclamación o actuación judicial del trabajador pueda ser considerado como represalia vulneradora de la garantía de indemnidad, si se destruye el indicio que de tal secuencia pudiera desprenderse y se constata que la adopción de la decisión de despedir tiene su fundamento en hechos de la conducta laboral del trabajador que precisan ser valorados judicialmente para determinar si son susceptibles de la declaración de improcedencia o de procedencia.

En el presente caso, existen más que indicios de la posible reacción empresarial, por cuanto del relato fáctico de la sentencia, que remite a la carta de despido, con la modificación acogida, se infiere que la decisión de despedir al trabajador se justifica en unas faltas que se imputan a partir de la pretensión de la empresa de modificar las condiciones de trabajo del actor en fecha 03.11.05, dejada sin efecto al haber interpuesto el trabajador recurrente demanda ante la jurisdicción social, así como que de las sanciones impuestas en fechas 21.09.15, 02.12.15, 04.02.16 y 05.02.16, todas ellas impugnadas ante la jurisdicción social que, o se dejan sin efecto (la de 21.09.15), o se declaran prescritas las faltas imputadas en las mismas (las 04.02.16 y 05.02.16) -hecho probado quinto-, o no se hallan confirmadas jurisdiccionalmente por hallarse pendientes de juicio (la de 02.12.15). A ello, cabe añadir que el trabajador recurrente, con antigüedad de 29.07.10, no tiene nota desfavorable de ningún tipo en su expediente laboral. Cabe añadir, además, respecto de las sanciones de 21.09.15 y 02.12.15, que si bien la empresa las califica de grave susceptibles de sanción de suspensión de empleo y sueldo sanciona con mera amonestación, creando con ello, una serie de antecedentes de conducta continuada sancionable. Dicho lo anterior, es posible aceptar que se produce atentado al derecho de indemnidad cuando las sanciones impuestas -especialmente cuando entre ellas media un plazo breve- carecen de justificación de su procedencia, tanto por cuanto se dejan sin efecto (la sanción de 21.09.15), como por el hecho de que se sancionan faltas que judicialmente son declaradas prescritas, o se modifican condiciones de trabajo que ante la reclamación del trabajador se dejan sin efecto. Todo lo anterior evidencia un ánimo empresarial de persecución en un breve espacio de tiempo previo a su despido.

En consecuencia, los indicios invocados son suficientes para invertir la carga probatoria.



CUARTO.- Frente a tales indicios a la empresa demandada le correspondía justificar que el despido obedeció a razones ajenas al deseo de represaliar al trabajador.

En la carta que se tiene por reproducida (hecho probado segundo) se reprocha al actor las siguientes faltas muy graves, previstas en los apartados 3 , 6 y 10 del artículo 56 del Convenio Colectivo de Hostelería y Turismo de Catalunya : '3.- hacer desaparecer, inutilizar o causar desperfectos en materiales, útiles, herramientas, aparatos, instalaciones, edificios, enseres y documentos de empresa; 6.-los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave de respeto y consideración al empresario, personas delegadas por éste, asó como demás trabajadores/as y público en general; 10.- Los daños o perjuicios causados a las personas, incluyendo al propio trabajador/a, o la empresa o sus instalaciones, personas, por la inobservancia de las medidas sobre prevención y protección de seguridad en el trabajo facilitados por la empresa'.

La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el trabajador estimando acreditadas las causas justificativas del despido, por cuanto el día 08.01.16, el trabajador comenzó a gritar y se dirigió a la Directora del hotel en un tono inadecuado; no haber solucionado el problema de goteras de las habitaciones 202 y 302, no revisar las instalaciones para comprobar el buen estado de las habitaciones no efectuara el control requerido por la Agencia de la salud Pública, estimando que la conjunción de tales hechos comportan una conducta grave y culpable del trabajador demandante al haber actuado negligentemente.

La Sala no comparte el criterio de la sentencia de instancia. Advertimos, en primer lugar, que no consta acreditado daño o perjuicio alguno a la empresa en todo el conjunto de las imputaciones habidas en la carta de despido. En efecto, si bien el Consorcio Sanitario de Barcelona (Agencia de Salud Pública) requirió mediante escrito de 19.01.16 y bajo advertencia de sanción los certificados de revisión relativo a los circuitos de alto riesgo que dispone el Hotel Axel, no es menos, aun cuando se estimara que dicha revisión correspondía realizarla al trabajador, que el incumplimiento de dicha revisión en el plazo correspondiente no produjo perjuicio alguno si se subsanó a la vista del requerimiento. Pero es que, además, de conformidad a lo establecido en el artículo 15 del Decret 352/2004, de 27 de juliol, pel qual s'estableixen les condicions higienicosanitàries per a la prevenció i el control de la legionel losi, la revisión periódica corresponde a las entidades o servicios, públicos o privados, autorizados de conformidad a lo que se prevé en el artículo 17 del citado Decret 352/2004 y cuyas condiciones o requisitos de acceso regula el artículo 16, por lo que difícilmente la conducta negligente imputada al actor está justificada al carecer el mismo de la autorización necesaria para efectuar la revisión.

Por lo que hace a la falta de malos tratos de palabra o falta grave de respeto a la directora del hotel que señala la carta de despido, la Sala no aprecia en las expresiones del trabajador, no solamente ausencia de intencionalidad o animus iniuriandi pues la intención de toda ofensa es dañar intencionadamente a alguien, sino también ausencia de manifestación u expresión insultante gravemente ofensiva, siendo la contestación y respuestas dadas, en todo caso, de malos modos o maneras -tal y como la propia carta de despido relata-, las cuales no constituyen la falta muy grave que tipifica el apartado 6 del artículo 56 de la norma convencional, careciendo dicha conducta de la gravedad necesaria para calificarla de conducta sancionable como falta muy grave.

Por último, en cuanto a la negligente actuación del trabajador en lo relativo a los trabajos encomendados propios de su categoría profesional -reparación de goteras en las habitaciones 202 y 302, que son las que analiza la sentencia de instancia de todas las reseñadas en la carta de despido como imputadas y en el contexto del conjunto de los trabajos de reparación de las deficiencias existentes en el Hotel Axel-, no se aprecia por la Sala, a la vista de las condiciones de habitabilidad que relata la documentación aportada por la empresa -folios 26 a 192-, que dicha conducta -ausencia de una auténtica reparación de goteras- pueda subsumirse en el apartado 3 del artículo 56 del Convenio Colectivo de Hostelería y Turismo de Catalunya , en el que se exige una conducta activa en la causación de daño a la empresa; antes al contrario, la conducta imputada más parece propia de subsumirse en el apartado 1º del artículo 54 del convenio de aplicación que tipifica como falta leve el 'descuido, error o demora en la ejecución de cualquier trabajo que no produzca perturbación importante en el servicio encomendado, en cuyo caso será calificada como falta grave'.

En definitiva, de los hechos imputados se desprende que la medida extintiva de la relación laboral no tuvo causa real en ningún incumplimiento grave y culpable, sino que responde a una causa torpe como reacción a negativa del trabajador a aceptar una modificación sustancial de condiciones de trabajo; actuación empresarial que vulnera el art. 24 de la CE . Deviene, por tanto, calificar de nulo el despido que afecta al demandante, con las consecuencias previstas en el art. 56.6 del ET y art. 113 de la LRJS relativas a la readmisión inmediata del trabajador y el abono de los salarios dejados de percibir.



QUINTO.- Por la conducta lesiva contra los derechos fundamentales del trabajador demandante, éste interesa la condena a la reparación de los daños morales causados, por importe de 6.251 €.

Aclarada la existencia de una lesión del derecho fundamental del actor, el art 183.1 de la LRJS , al que remite el artículo 26.2, obliga a efectuar pronunciamiento sobre la indemnización que debe corresponder al mismo.

El referido art. 183 indica que: ' 1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño '.

(...) En casos de difícil acreditación del daño, como es el caso que nos ocupa, el artículo 183.2 permite una fijación prudencial de la indemnización que atienda a dos finalidades. La primera consiste en asegurar un íntegro resarcimiento de la víctima y se corresponde con la finalidad clásica de toda indemnización derivada de la producción de un perjuicio, que persigue compensar el daño causado. La segunda atiende a prevenir ese daño.

En el supuesto de autos, es lógico apreciar que la privación del empleo que el despido ha comportado no sólo ha perjudicado al demandante por la pérdida de ocupación, sino que razonablemente ha podido generar al mismo un daño moral (preocupación por su futuro o por su desprestigio profesional), que es un daño emergente que no queda por completo reparado con el pronunciamiento de condena y cuyo equivalente económico es muy complicado establecer, al depender de variables que, como es la fortaleza de ánimo, son de complicada acreditación. Por otro lado, la indemnización debe también establecerse teniendo en cuenta que debe servir para prevenir en el futuro actuaciones como la que nos ocupa, por lo que a falta de una concreción sobre su estado, no acreditándose una gravedad del mismo, el resarcimiento por los daños morales ocasionados se cifra, prudencialmente, en la suma de 4.000,00 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Carlos Manuel contra la Sentencia dictada, en fecha 4 de Julio de 2018, por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Barcelona en los autos núm. 148/2016, seguidos a instancia del actor, ahora recurrente, frente a la empresa HOTEL AXEL, S.L.U. en procedimiento de despido y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia para con estimación de la demanda formulada por Carlos Manuel declaramos nulo el despido efectuado en fecha 08.02.16 y condenamos a la empresa HOTEL AXEL, S.L.U. a estar y pasar por esta declaración, y a la inmediata readmisión del trabajador en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido, con abono de los salarios dejados de percibir hasta que la readmisión se lleve a efecto, a razón de un salario diario de 68,35 euros.

Condenamos a la empresa HOTEL AXEL, S.L.U. a abonar al actor la suma de CUATRO MIL EUROS (4.000,00 EUR) en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados de la lesión de derechos fundamentales.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.