Sentencia Social Nº 1307/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2487/2008 de 15 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0002487/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01307/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0027737, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002487 /2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Pedro Miguel

Recurrido/s: DIPESA GESTION SL, MUTUAL CYCLOPS, MUTUA ACCIDENTES DE CYCLOPS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de MADRID de DEMANDA 0000864 /2007

Sentencia número: 1307/08-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a quince de Diciembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2487 /2008, formalizado por el Letrado D. AGUSTIN SAUTO DIEZ, en nombre y representación de D. Pedro Miguel , contra la sentencia de fecha 29-2-08 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº6 de MADRID en sus autos número 864 /2007, seguidos a instancia de D. Pedro Miguel frente a DIPESA GESTION SL, MUTUAL CYCLOPS, MUTUA ACCIDENTES DE DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El trabajador, D. Pedro Miguel , nacido el OS/12/61, con DNI n° NUM000 , y afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 , venía prestando servicios para la empresa "DIPESA GESTIÓN, S.L." como Conductor de vehículos pesados, habiendo sufrido un accidente de trabajo el 11/O5/06.

La empresa empleadora tenía suscrito convenio asociativo con MUTUAL MIDAT CYCLOPS, y se encontraba al corriente en el pago dé las cotizaciones a la seguridad Social en la fecha del accidente.

SEGUNDO.- El trabajador permaneció de baja por IT hasta el 28/02/07:

TERCERO.- Incoado expediente n° NUM002 para la valoración de la posible incapacidad permanente del actor, se emitió Informe Médico de Síntesis el 21/05/07, con el siguiente Juicio Diagnóstico:

"- Secuelas fractura supraintercondílea fémur dcho. Intervenido.

- Extensas cicatrices.

- Flexión limitada a 90°"

En las conclusiones del Informe se indicó:

"Limitación para actividades laborales que refieran sobrecarga de rodilla dcha."

La contingencia propuesta fue AT.

CUARTO.- En base al cuadro clínico residual descrito en el IMS se emitió Dictamen por el EVI, el 31/OS/07, valorando como profesión del actor la de Conductor y proponiendo a la D.P. de Madrid del INSS, la declaración del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogida en los baremos 71, 99 y 110, en cuantía total de 2.840,00 euros.

La D.P. del INSS aceptó íntegramente dicho Dictamen-Propuesta, elevándolo a definitivo el 01/06/07.

QUINTO.- Contra la Resolución desestimatoria del INSS se interpuso Reclamación Previa por el actor el 20/07/07, habiendo sido desestimada expresamente el 02/10/07.

SEXTO.- El trabajador demandante se encuentra aquejado de los padecimientos y limitaciones valorados por el EVI, que afectan a la movilidad del hombro derecho rector, concretamente a los últimos 20° de abducción y elevación, y a la movilidad de la rodilla derecha en el arco de flexión comprendido entre los 90° y los 135°, no padeciendo ninguna limitación en la extensión de dicha rodilla.

Como consecuencia de ello se encuentra limitado para actividades laborales que requieran sobrecarga de rodilla derecha.

SÉPTIMO.- El desempeño de la profesión del demandante conlleva la carga y descarga de combustible en los camiones.

Lacarga selleva a cabo mediante el acceso, a través de escaleras convencionales, a una plataforma situada por encima de la cisterna del camión, y la colocación de la manguera -que pende de un soporte de la instalación- en la trampilla de entrada de la cisterna, abriéndola previamente y cerrándola con posterioridad.

La descarga se lleva a cabo a través de las bocas laterales del camión situadas aproximadamente a 1,5 metros del suelo, estirando del rodillo en el que se encuentra enroscada la manguera.

Dichas tareas se realizan una media de 2 o 3 veces diarias.

El actor viene realizando tales tareas sin ayuda desde un mes después de incorporarse a la empresa, si bien se procura por ésta asignarle los trabajos menos pesados.

OCTAVO.- En el supuesto de que la demanda fuera estimada, la base reguladora aplicable a la Incapacidad Permanente Parcial solicitada ascendería a 89,79 euros/día.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Pedro Miguel , contra el INSS, TGSS, MUTUA MIDAT CYCLOPS y la empresa DIPESA GESTION S.L., debo confirmar y confirmo la resolución de la D.P. de Madrid del INSS de fecha 01/06/07 absolviendo a dichos codemandados de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. AGUSTIN SAUTO DIEZ, en nombre y representación de D. Pedro Miguel , siendo impugnado por el Letrado D. Javier Guerra García en nombre y representación de MUTUAL MIDAT CYCLOPS MUTUA A.T. y E.P. y por el Letrado D. Fernando Bazarra Rodríguez en nombre y representación de DIPESA GESTION S.L.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 15-12-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23-10-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora, la sentencia de instancia que desestimó la demanda en la que el actor, nacido el 5 de Diciembre de 1961 , incluido en el Régimen general, de profesión habitual, conductor de vehículos pesados, solicitaba la declaración de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo con derecho a la prestación correspondiente a tal calificación.

El actor, disconforme con la misma, en un primer motivo de recurso, solicita al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la modificación del hecho probado séptimo , a fin de que se sustituya el párrafo tercero por el siguiente texto:

"La descarga se lleva a cabo, en cada cliente, a través de las bocas laterales del camión situadas, aproximadamente a 1,5 metros del suelo sacando las mangueras situados en los tubos laterales del vehículo, trasladando las mismas a la boca del cliente y volviendo a ubicarlas a dichos tubos"

Así como la adición de nuevo párrafo a dicho hecho probado en el que se haga constar: "El actor conduce en la actualidad un vehículo con una capacidad de carga de 3000 a 5000 litros".

No deben prosperar las modificaciones fácticas pretendidas porque corresponde al Juzgador, valorar la totalidad de las pruebas practicadas de conformidad con lo previsto en el artículo 97.2 de la L.P.L ., valoración que sólo puede ser revisada por la Sala, cuando aquél se haya desviado de un modo patente de las reglas y criterios lógicos de la sana crítica, siendo obvio que, la prueba a que se remite -informe de descripción del puesto de trabajo, y concretamente en sus folios 153, 154 y 158 de autos- no acreditan el error de la Juzgadora, toda vez que no se deduce de los documentos citados, el error de la Juzgadora en la descripción de la mecánica de descarga, no se deduce de los documentos citados el dato que se pretende introducir y en relación con la introducción de un nuevo párrafo sobre la capacidad de carga del vehículo que ahora conduce el actor, la pretensión debe ser rechazada, al no deducirse de los documentos invocados, el error de la Juzgador en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- En lo atinente a la cuestión de fondo, por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , destinada al examen de infracción de normas sustantivas y de la Jurisprudencia se denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 3.1 del Decreto 1964/1972 de 23 de Junio , y artículo 137 apartados 1 y 3 del R.D.L 1/1994, de 20 de Junio por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Sostiene el Letrado de la parte recurrente, que las limitaciones funcionales del actor en las operaciones de carga y descarga y situaciones de sobreesfuerzo suponen una disminución de rendimiento superior al 33% en su profesión habitual, por lo que a su juicio, debe ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial, motivo que no puede ser estimado, pues conforme a lo dispuesto en el art. 137,3 de la L.G.S.S ., la característica específica de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, radica en la disminución sensible, manifiesta y trascendente que ocasiona una merma no inferior al tercio de su rendimiento normal profesional, situación que exige un triple componente, laboral, médico y jurídico, que hace referencia a la profesión del trabajador, cuadro patológico que le afecta y alcance que, en su conjunto, determina en su aptitud para el desempeño de su profesión u oficio, considerado tanto, en el aspecto objetivo del rendimiento, como en la mayor penosidad y/o peligrosidad para su ejercicio a consecuencia de las lesiones residuales.

En el supuesto enjuiciado debe significarse que la profesión habitual del actor es la de conductor de vehículos pesados y presenta como secuelas del accidente de trabajo sufrido el 11/05/06, secuelas fractura supraintercondilea fémur derecho intervenido, extensas cicatrice, flexión limitada a 90º, limitación de la movilidad del hombro derecho rector, a los últimos 20º de abducción y elevación. El actor es diestro y a juicio del médico evaluador, le limitan para actividades laborales que requieran sobrecarga de rodilla derecha, lo que puesto en relación con el núcleo de las tareas de la actividad profesional del actor - conductor de vehículo pesados- consistentes en la conducción de vehículos de transporte, actividades de carga y descarga de gas-oil en el camión cisterna, así como su transporte y distribución al cliente.

La carga selleva a cabo mediante el acceso, a través de escaleras convencionales, a una plataforma situada por encima de la cisterna del camión, y la colocación de la manguera -que pende de un soporte de la instalación- en la trampilla de entrada de la cisterna, abriéndola previamente y cerrándola con posterioridad.

La descarga se lleva a cabo a través de las bocas laterales del camión situadas aproximadamente a 1,5 metros del suelo, estirando del rodillo en el que se encuentra enroscada la manguera.

Dichas tareas se realizan una media de 2 o 3 veces diarias, se ha de concluir, que si bien el actor presenta ciertas limitaciones al tener una limitación inferior al 50% en el hombro derecho, la escasa limitación en su miembro superior derecho, así como la limitación en la flexión de rodilla derecha, también inferior al 50%, no tienen suficiente repercusión funcional, y no inciden de modo apreciable en su profesión habitual, con la relevancia jurídica que se pretende por la parte recurrente, siendo por ello, correcta, la valoración de su cuadro clínico efectuada en la sentencia del Juzgado de lo social.

Procede, por todo ello, la desestimación de este motivo y la del recurso, al no incurrir la sentencia en las infracciones denunciadas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. AGUSTIN SAUTO DIEZ, en nombre y representación de D. Pedro Miguel , contra la sentencia de fecha 29-2-08 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº6 de MADRID en sus autos número 864 /2007, seguidos a instancia de D. Pedro Miguel frente a DIPESA GESTION SL, MUTUAL CYCLOPS, MUTUA ACCIDENTES DE DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/2487/08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.