Sentencia SOCIAL Nº 1307/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1040/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01307/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2018 0001151
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001040 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000284 /2019
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña Juan Ignacio
ABOGADO/A: LUIS JESUS BARCENA SANCHEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: DIRECCION000 , FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: FELIPE MATUTE EXPOSITO, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
SENTENCIA Nº 1307/19
En OVIEDO, a dieciocho de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ y
Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001040/2019, formalizado por el Letrado D. LUIS JESUS BARCENA SANCHEZ,
en nombre y representación de Juan Ignacio , contra la sentencia número 30/2019 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 4 de DIRECCION001 en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000284/2019, seguidos
a instancia de Juan Ignacio frente a la empresa DIRECCION000 y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo
Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª. CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Juan Ignacio presentó demanda contra la empresa DIRECCION000 y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 30/2019, de fecha veintiuno de enero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El actor comenzó a prestar servicios para la entidad DIRECCION002 en fecha 21 de abril de 2003 en principio de manera temporal por obra o servicio consistente en trabajo en Trubia y Trabajos en Tuneladoras. El 1 de diciembre de 2003 la relación laboral se convierte en indefinida. La empresa DIRECCION002 es absorbida por la mercantil DIRECCION003 que cambió su denominación, pasando a ser DIRECCION000 .

2º) El objeto social de empresa DIRECCION002 es la relación de montajes, construcciones e instalaciones eléctricas y electromecánicas en baja y alta tensión tanto en territorio nacional como en el extranjero. La construcción mecanizada y pintado de elementos metálicos asociados o no a los montajes eléctricos, tales como armarios maniobra y distribución cabinas de alta tensión herrajes, anclajes y soportes.

3º) El trabajador ha prestado servicios en las siguientes obras desde el 2012: - Noviembre de 2012 a febrero de 2014.- Proyecto Ferrominera en Venezuela.

- Febrero de 2014 a mayo de 2015.- Proyecto Central Vuelta de Obligado en Argentina.

- Julio de 2015 a marzo de 2016.- proyecto Loma de la Lata en Argentina.

- Marzo de 2016 a julio de 2017.- Proyecto Central Vuelta de Obligado en Argentina.

4º) En fecha 1 de agosto de 2017 suscribe el trabajador y la empresa documento denominado Carta de asignación que en lo que aquí nos interesa establece: ' Primera.- El Empleado, acepta expresamente el desplazamiento internacional ofertado por la Empresa, otorgando mediante la firma del presente documento su aceptación expresa al referido desplazamiento y a los términos y condiciones del mismo, que se exponen a continuación.

Segunda.- El Empleado, continuará manteniendo vigente la relación laboral que le une a DIRECCION000 , Empresa dependiente del Grupo DIRECCION000 , durante todo el periodo de asignación en ARGENTINA, periodo este que computará como parte de su relación laboral continua para el Empleador. En ARGENTINA será asignado y desempeñará sus funciones de Maestro/Encargado Eléctrico.

Pese a lo anterior, y durante el periodo de asignación, para obtener el preceptivo permiso de trabajo y cumplir con la legislación ARGENTINA, el Empleado podría firmar un contrato de trabajo local a estos meros efectos.

No obstante lo anterior, la relación laboral española prevalecerá sobre cualquier otra relación contractual, siendo el contrato local una parte integrante de la relación laboral española. En consecuencia se considerará a todos los efectos que existe una única relación laboral, la cual se regirá en su totalidad por el contrato laboral español y por la legislación española.

Tercera.- El Empleado comenzará a prestar sus servicios en ARGENTINA aproximadamente en el mes de agosto 2017.

Cuarta.- Ambas partes convienen en que la duración del desplazamiento del empleado se extenderá por un periodo no superior a 1 año. El mencionado periodo podrá ser reducido en caso de que así lo requiera el Empleador y las circunstancias del negocio así lo recomienden.

(...) Séptima.- El Empleado durante la asignación percibirá una retribución fija anual bruta de 41.820,68 €. Esta retribución fija bruta anual evolucionará conforme a la política salarial de DF.

Octava.- Como consecuencia directa de su adscripción temporal al país de ARGENTINA el Empleado, durante el periodo de permanencia en esta situación, disfrutará, además de la retribución señalada en la cláusula séptima, de las siguientes condiciones: (...) Todos los conceptos señalados en la presente cláusula, al ser consecuencia directa del desplazamiento internacional permanecerán vigentes y el Empleado tendrá derecho a los mismos única y exclusivamente mientras el Empleado se encuentre desplazado en ARGENTINA y por causa de dicho desplazamiento, no teniendo, por tanto, carácter consolidable.

(...) Decimosexta.- La presente carta de asignación, junto con el contrato del que trae causa, forman un todo indivisible. No podrán ser consideradas disposiciones aisladas más favorables, rechazando otras que no lo sean, puesto que el obligado equilibrio contractual que supone todo acuerdo de voluntades, lo es en consideración global de las obligaciones y prestaciones que ambas partes han establecido en su conjunto.

(...)' 5º) El trabajador se desplaza a Argentina en fecha 2 de octubre de 2017 regresando el día 22 de diciembre para disfrutar de vacaciones. Una vez finalizadas éstas y por razones de ejecución de la obra, la empresa le mantiene en casa con permiso retribuido.

6º) El día 22 de marzo se le remite comunicación por burofax a su domicilio sito en DIRECCION004 a Coruña recibida el día 27 del mismo mes, en la que se indica lo que sigue: 'Por la presente se le comunica con efectos el 3 de abril de 2018 martes deberá Ud personarse nuevamente en su puesto de trabajo del Proyecto Araucaria en Argentina. Por ello, proceda a realizar su solicitud en la aplicación de viajes de la empresa para viajar hasta Pilar, Argentina, tal y como lo ha venido realizando, para que se encuentre plenamente operativo en Argentina para esa fecha'.

7º) En fecha 28 de marzo de 2018 el trabajador remite Burofax a la empresa en el que indica que no es posible la incorporación en los términos indicados y que solicita la extinción indemnizada del contrato al amparo del artículo 40.1 del Estatuto.

Mediante Burofax de 9 de abril, recibido por el actor el día 11 del mismo mes, se le reitera la orden de reincorporarse señalándole que no le corresponde la facultad de extinción del artículo 40.1 del Estatuto haciendo constar expresamente que 'en el caso que persista Ud. En su actitud de no reincorporarse a su puesto de trabajo, entenderemos que está incumpliendo una orden directa, pudiendo aplicarse medidas disciplinarias correspondientes'.

8º) Mediante nuevo Burofax de 20 de abril el trabajador insiste en la extinción indemnizada.

9º) La empresa abre expediente contradictorio al trabajador por la comisión de una falta muy grave, comunicación recibida por el trabajador el día 30 de abril Presenta alegaciones correspondientes el 3 de mayo.

10º) El día 14 de mayo de 2018 se le comunica al actor el despido, con la siguiente misiva: 'Estima Sr. Juan Ignacio : Mediante la presente queremos poner en su conocimiento la decisión de la Empresa de proceder a la sanción de despido disciplinario con efectos de hoy día 14 de mayo de 2018, por los hechos que a continuación pasamos a detallar.

Desde agosto del año 2017 se encuentra Ud. Desplazado en el Proyecto de Araucaria en Argentina, estando fijado supuesto de trabajo en dicha obra; dicho desplazamiento se encuentra regulado por la Carta de asignación firmada por Vd. el día 1 de agosto de 2017.

Tras una instancia en su domicilio, con fecha 23 de marzo de 2018, debía Ud. Personarse nuevamente en su puesto de trabajo del Proyecto de Araucaria en Argentina. Igualmente se le indicaba en dicha comunicación que tenía que realizar la solicitud en la aplicación de viajes de la Empresa para viajar hasta Pilar (Argentina), de tal manera que estuviera plenamente operativo ese día 3 de abril en Argentina. Asimismo se le daba cita para realizar el reconocimiento médico el día 27 de marzo, ya que el suyo se encontraba caducado.

Vd. recibe dicho burofax el día 27 de marzo y remite un comunicado a la Empresa de fecha 28 de marzo, en que indica que no le resulta posible la incorporación en los términos solicitados por razones familiares, y solicita la extinción contractual al amparo del artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores , con la indemnización recogida en dicha norma.

El día 11 de abril se le remite por burofax nueva comunicación de 9 de abril, en la que se le reitera la orden de que se reincorpore a su puesto de trabajo en Argentina lo antes posible, y se le advierte expresamente de que su no reincorporación podría entenderse como un incumplimiento de una orden directa, con la posible aplicación de las medidas disciplinarias correspondientes. En la misma comunicación se le indica que no ha lugar a la extinción indemnizada solicitada, puesto que no nos encontramos ante un traslado, sino un desplazamiento, el cual se inició en agosto de 2017.

Recibida dicha comunicación por Ud. El 14 de abril, Ud. Remite una comunicación de fecha 20 de abril en la que insiste en la extinción indemnizada del contrato al amparo del artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores .

A día de hoy Vd. no se ha personado en su puesto de trabajo en Argentina a pesar de haber sido requerido para ello. Todo esto ha ocasionado que la empresa haya tenido que cubrir su puesto con otro trabajador para realizar los trabajos que Ud tenía que realizar en Argentina.

Según la potestad otorgada a esta mercantil por el Art. 58 apartado 1) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , la Empresa considera que los hechos narrados son constitutivos de una FALTA LABORAL MUY GRAVE, conforme a la letra e) del artículo 51 del Convenio Colectivo para el sector de la industria del Metal del Principado de Asturias, en relación a las letras b ) y d) del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores .

Artículo 51 e) Convenio Colectivo para el sector de la Industria del Metal del Principado de Asturias.

'Faltas graves e) La desobediencia a sus superiores en cualquier materia de trabajo, incluida la resistencia y obstrucción a nuevos métodos de racionalización del trabajo. Si implicase quebranto manifiesto de la disciplina o de ella se derivase perjuicio notorio para la empresa, podrá ser considerada como falta muy grave'.

Artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores : 'Se considerarán incumplimientos contractuales: ...

b)La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

...

d)La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.

Por todo lo expuesto, y haciendo uso de la potestad sancionadora reconocida a la Empresa, procedemos a sancionar estos hechos con DESPIDO DISCIPLINARIO, conforme establece la letra c) del artículo 54 de Régimen Disciplinario del mencionado Convenio Colectivo de aplicación. El despido tiene fecha de efectos hoy día 14 de mayo de 2018'.

11º) Fueron nóminas del trabajador: - Octubre 2017.- 5.627,81 euros.

- Noviembre 2017.- 6.512,41 euros.

- Diciembre 2017.- 5.357,81 euros.

- Enero 2018.- 4.697,81 euros.

- Febrero 2018.- 3.124,98 euros y 952,98 euros.

- Marzo 2018.- 2.382,78 euros.

12º) Presentó papeleta de conciliación en materia de extinción del contrato de trabajo, en fecha 26 de abril de 2018, resultando sin avenencia.

El 1 de junio, presentó papeleta de conciliación frente al despido operado en fecha 15 de mayo de 2018, resultando igualmente sin avenencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda presentada por D. Juan Ignacio frente a DIRECCION000 (anteriormente DIRECCION003 ) y Fogasa absolviéndoles de todas las peticiones efectuadas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Juan Ignacio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 24 de abril de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante recurre en suplicación la sentencia que desestima las pretensiones sobre extinción indemnizada del contrato de trabajo vía artículo 40.1 del ET y sobre despido disciplinario vía artículos 51 e) del convenio colectivo del metal para el Principado de Asturias y 54.2 del ET. Acude a los mecanismos de revisión de hechos probados a la vista de la prueba documental y al examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia ( artículos 193 b y c del ET).

Solicita la revisión: 1- Del hecho probado 4º, para añadir este texto 'durante la asignación internacional el empleado desempeñará las funciones de maestro/eléctrico, comprometiéndose a la realización de todas y de cada una de las obligaciones derivadas de su titulación y capacidad profesional, aplicadas a su actividad en el citado país.

Prestará sus servicios en régimen de dedicación exclusiva, que considera compensada económicamente con la retribución prevista en la cláusula séptima de la presente carta'.

Sostiene la revisión en los folios 160 y 163.

Explica que el añadido resulta trascendente, por cuanto con ello se conocen las funciones del trabajador, a contraponer con las tareas que se encomiendan al trabajador que supuestamente le sustituye; prácticamente finalizadas y en las que nadie le sustituyó.

La empresa impugna el recurso y sobre esta revisión alega que el añadido no se ajusta a la realidad, si bien en todo el alegato se refiere a la revisión consistente en el nuevo hecho probado que la recurrente quiere añadir con el ordinal 14º.

El folio 160 se corresponde con la primera página de la carta de asignación suscrita por las partes el 1/8/2017.

El folio 163 es la página cuarta de esa misma carta.

El añadido propuesto resulta innecesario. En el relato del hecho probado 4º de la sentencia encontramos trascripción de la carta de asignación, en concreto de la cláusula segunda ' ... En Argentina será asignado y desempeñará sus funciones de Maestro/Encargado Eléctrico', y de la cláusula sétima 'el empleado durante la asignación percibirá una retribución fija anual de 41.820,68 € ...'.

Desde el punto de vista del significado que la parte quiere dar a la revisión, esto es, que el trabajador prácticamente había concluido el trabajo y que ningún otro trabajador le sustituyó en el mismo, la revisión no permite afirmar en ese sentido, pues nada revela sobre el grado de ejecución de la obra en cuestión encomendada al trabajador y, la afirmación sobre la incorporación de otro trabajador no afecto al mismo contenido funcional promueve otra revisión que, como se explica a continuación, no resulta admisible.

2- Para incorporar un hecho probado con el ordinal 14º, que diga 'la empresa desplazó a otro trabajador, don Constantino en la obra del proyecto Lujan Matheu- Araucaria, para prestar servicios como soldador TIG. Oficial 1ª, según consta en la carta de asignación suscrita por las partes en fecha 10 de abril de 2018'.

Apoya la revisión en los folios 210 y 218.

Explica que con ese hecho pone de manifiesto que no existió perjuicio para la empresa con la negativa del demandante a reincorporarse con la llamada efectuada, pues si el trabajador contratado lo fue para otro cometido profesional ello pone de manifiesto que la presencia del primero resultaba innecesaria, puesto que su cometido había finalizado o solo restaban cometidos tan residuales que cualquier otro podía ejecutarlos, con lo que ello supone de devaluó de la indisciplina o del perjuicio notorio para la empresa, ambas circunstancias previstas en el artículo del convenio colectivo en el que aquella apoyó el despido.

La recurrida impugna la petición de revisión. Alega que el soporte documental apuntado no permite la revisión, puesto que si en la cláusula 5ª de la carta de asignación suscrita con don Constantino , folio 216 vuelto, se dice por error mecanográfico que el trabajador prestaría servicios de soldador TIG oficial de 1ª, en otras partes del documento y en otros se hace expresa referencia al trabajo de electromecánico/jefe de equipo.

El folio 210 es la primera página del contrato de trabajo suscrito con el Sr. Constantino . Ahí encontramos la cláusula contractual relativa a la categoría profesional del trabajador y por tal figura la de 'electromecánico'.

El folio 218 es la última página de la carta de asignación suscrita con ese trabajador y la misma no contiene referencia alguna a funciones o categoría profesional.

Los folios señalados por el recurrente no constituyen soporte válido para el texto que propone, el primero indica lo contrario de lo pretendido y el segundo no ofrece dato alusivo al hecho mismo.

3- Para incorporar un hecho probado 15º, que diga 'en fecha 16 de octubre de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION005 , se declaró el divorcio de mutuo acuerdo entre el accionante y su esposa. Los problemas y/u obligaciones derivados de la nueva situación familiar derivada de su divorcio fueron invocados por el actor en fecha 28 de marzo de 2018, tras el inicial requerimiento de reincorporación que le efectuó su empleadora y ello en los términos siguientes: que en relación a la citada comunicación de traslado viene a informar a esa mercantil que no le resulta posible la incorporación en los términos solicitados, pues al margen de la premura con la que fue comunicado, le causa un evidente perjuicio, dada la modificación de su situación familiar, que tras el divorcio acaecido a finales del pasado año 2017, le requiere cumplir con determinadas obligaciones familiares respecto a sus dos hijos de corta edad, 5 y 8 años'.

Apoya la revisión en los folios 370 a 378, 347 y 349.

Explica que con ello queda constancia de los motivos de la oposición del trabajador a la reincorporación.

En las alegaciones de impugnación la recurrida expone que el relato no se ajusta a la realidad y no es trascendente, por cuanto la sentencia de divorcio es anterior a la incorporación a la obra en Argentina en octubre de 2017, el divorcio lo fue de mutuo acuerdo y con expresa consideración al fijar el régimen de visitas a que el progenitor prestaba servicios en Argentina.

El nuevo número a lo sumo daría lugar al ordinal 13º, pues la sentencia de instancia cuenta con doce ordinales y el 14º ya lo ocupó el recurrente en la anterior revisión propuesta.

La revisión no resulta admisible ni necesaria. Inadmisible, por cuanto que los folios que se corresponden con una simple fotocopia de sentencia de divorcio dictada el 16/10/2017 en respuesta a una demanda de divorcio de mutuo acuerdo presentada en julio de ese año, contienen regulación del régimen de visitas pactado por el demandante y su cónyuge con motivo de la disolución del matrimonio, que por el trabajo de aquel en el extranjero da lugar a que los hijos permanezcan con el padre durante el tiempo de regreso a España durante el descanso laboral. Ello supone, de un lado que no hay una modificación sobrevenida ni problemática de la situación familiar, como pretende hacer ver el recurrente. Innecesaria, en la medida en que la respuesta dada por el trabajador a la empresa llegado el mes de marzo de 2018 es un hecho incontrovertido, expresamente recogido en la comunicación escrita de despido.

4- Del hecho probado 11º, 'sustituyéndolo parcialmente con el tenor establecido a continuación ...'. Se trata de un cuadro gráfico de meses de devengo de retribuciones desde mayo de 2017 a abril de 2018, que especifica días mes, salario bruto incluidas pagas extraordinarias, salario diario y folios de las actuaciones.

Apoya la revisión en los folios 305 a 314, 295 a 299.

Explica que de ese modo se incorporan los datos necesarios para el cálculo del salario día a considerar en caso de la estimación del recurso.

En la impugnación la recurrida alega que con esta revisión la contraparte altera los términos del debate, que discurrió sobre un salario día de 114,5 € a efectos indemnizatorios.

El recurrente no indica qué parte del texto de ese hecho probado pretende sustituir. El hecho probado que encontramos en la sentencia recoge el importe retributivo por mes, de octubre de 2017 a marzo de 2018, en un importe que tras examinar los folios apuntados por el recurrente se comprueba que se trata de importe neto.

En el texto propuesto el periodo es más largo (de un año) y no solo está al importe bruto mensual, sino que incorpora una partida por pagas extraordinarias que la empresa no prorratea en nómina.

Esta revisión es el preludio de una pretensión incorporada en el último párrafo del alegato del recurrente en el motivo de recurso basado en censura jurídica, donde eleva a 208,21 € el importe del salario día.

La revisión no puede prosperar, dado que también en este caso la parte introduce una cuestión nueva. En sendas demandas (la demanda sobre extinción indemnizada del contrato de trabajo a petición del trabajador y la demanda de despido) el demandante cuantificó el salario día en 114,58 €. La sentencia nada indica sobre el particular y como tampoco en este punto el recurrente alega incongruencia omisiva, hemos de partir de que en la instancia no medió debate en contra de aquella cifra, ni por parte de la actora porque la modificara en el acto de juicio, ni por parte de la demandada porque la rechazara. En la impugnación del recurso la empresa expresamente acepta la cifra de 114,58 €.

Se desestima el motivo de recurso en vía de revisión de hechos probados. La respuesta al motivo de recurso en censura jurídica se abordará desde el respeto debido al relato que contiene la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Como primer motivo de suplicación para revisar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, el recurrente atribuye a la sentencia infracción de los artículos 50.1 a), 40.1, 40.6 y 56 del ET; 6.4 y 7.2 del Cc. Cita y trascribe parte de la STS de 14/10/2005.

Explica que: 1º) La empresa realizó desplazamientos en fraude de ley, porque del hecho probado tercero de la sentencia recurrida se desprende que la duración de los desplazamientos fue por tiempo superior al límite de doce meses durante tres años, y ello justifica la negativa del trabajador a la última reincorporación; 2º) El demandante no fue contratado para prestar servicios en centros de trabajo móviles o itinerantes y no cambia las cosas el hecho de que aceptara los desplazamientos ofertados por la empresa; 3º) El desplazamiento iniciado en agosto de 2017 había finalizado en diciembre de 2018; 4º) La última llamada a reincorporarse constituía un acontecimiento nuevo, en el que estimó que entraba en juego lo previsto en el último párrafo del artículo 40.6 del ET, de ahí que solicitara la extinción del contrato.

La recurrida impugna el motivo y alega que la contraparte introduce en el recurso un hecho nuevo cuando se refiere al fraude en la sucesión de desplazamientos, pues nunca antes había mencionado esta cuestión.

Rechaza la invocada figura del traslado vía artículo 40.1 del ET, en un supuesto como el presente de trabajador para empresa con centros de trabajo móviles o itinerantes, tal y como señala la sentencia de instancia, en un argumento que se corresponde con el criterio del TS expresado en aquella sentencia de 14/10/2005 (rcud 2.464/2003) y concluye que el paso de desplazamiento a traslado por el transcurso de más de 12 meses en el periodo de tres años solo opera cuando el desplazamiento tiene lugar para el mismo centro de trabajo, situación que no se da en el presente caso.

La sentencia de instancia informa de un trabajador contratado el 21/4/2003, con contrato temporal para prestar servicios en Trubia y el tuneladoras, por cuenta de la empresa Montajes Eléctricos Industriales SL, dedicada a la construcción e instalaciones eléctricas y electromecánicas en el territorio nacional y en el extranjero; que en diciembre de ese año pasó a ser contrato de duración determinada; después de una absorción y un cambio de denominación social pasó a depender de la demandada DIRECCION000 . Con indudable valor de hecho probado en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia se afirma que la empleadora tiene diversos centros de trabajo o centro de trabajo itinerante y que el trabajador está contratado para prestar servicios en diferentes centros de trabajo. Sobre ese último particular recoge datos de la prestación de servicios en distintas obras desde el año 2012: En Venezuela 15 meses entre 2012 y 2014, en Vuelta del Obligado-Argentina 14 meses entre 2014 y 2015, en Loma de Lata- Argentina 9 meses entre 2015 y 2016, en Vuelta del Obligado-Argentina 19 meses entre 2016 y 2017. Se refiere a la última carta de asignación firmada en agosto de 2017 para iniciar la prestación de servicios en Araucaria-Argentina el 2/10/2017 hasta 22/12/2017, seguida de un periodo de vacaciones y de permiso retribuido en España hasta la llamada en marzo de 2018 para reincorporarse.

La tesis desestimatoria de la sentencia recurrida está construida sobre el argumento de que siendo el trabajador contratado para prestar servicios en centros de trabajo itinerantes de la empresa demandada no se dan los presupuestos legales del traslado, hasta el punto de que el demandante carece de acción para interesar la extinción del contrato de trabajo, y que el exceso en el desplazamiento por encima de los doce meses en un periodo de tres años se refiere al desplazamiento con permanencia en un mismo centro de trabajo. En el mismo sentido desestimatorio otro argumento versa sobre la inexistencia de un traslado de fecha marzo de 2018, al entender que el actual se corresponde con la carta de asignación firmada en agosto de 2017.

La sentencia no contiene referencia alguna a la figura del fraude de ley que el recurrente trae a colación en el recurso y como quiera que esta parte no denuncia incongruencia omisiva, hemos de aceptar, como señala la recurrida, que constituye un hecho nuevo. Toda la mención de la sentencia de instancia al transcurso de más de 12 meses en el periodo de tres años la encontramos como referencia al hipotético caso de entender aplicable la consecuencia prevista en el último párrafo del número 6 del artículo 40 del ET (la sentencia cita el artículo 40.4, que en otro tiempo recogió el texto del actual 40.6), esto es, el supuesto de desplazamientos cuya duración en un periodo de 12 meses tienen a todos los efectos el tratamiento previsto en la ley para los traslados. La mención de esa previsión legal no es equiparable al fraude de ley del artículo 6.4 del Cc o al abuso del derecho del artículo 7.2 del mismo cuerpo legal. Como cuestión nueva, el fraude y el abuso del derecho rompen el principio de correspondencia. Por el carácter extraordinario del recurso de suplicación, el planteamiento del recurrente debe sujetarse al debate efectuado en la instancia, de modo que cualquier nuevo planteamiento llama a la inviabilidad del recurso, salvo que se trate de cuestiones introducidas directamente por la sentencia de instancia, y no es al caso. El derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho de defensa no permite la introducción de cuestiones nuevas como la apuntada ( STS 21/5/2015 rc 257/2014).

Toda la consistencia de este motivo de recurso versa sobre la existencia -a decir del recurrente- de un traslado dispuesto por la empresa en marzo de 2018, al que esa parte quiere aplicar las reglas del artículo 40 del ET para la movilidad geográfica, primero las recogidas en el número 1, después las recogidas en el número 6. El artículo 40.1 del ET califica de traslado el paso de un trabajador a un centro de trabajo distinto dentro de la misma empresa que implique cambio de residencia, cuando el trabajador no fue específicamente contratado para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes, supuesto que exige la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen, además de la notificación al trabajador y a los representantes legales de los trabajadores con una anticipación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad, y autoriza al trabajador a optar por extinguir el contrato de trabajo, con derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades.

En el número 6 autoriza a la empresa a efectuar desplazamientos temporales de los trabajadores que exijan que estos residan en población distinta a la de su domicilio habitual, cuando cuenta con razones económicas, técnicas, organizativas o de producción o bien por contrataciones referidas a la actividad empresarial y en el último párrafo añade que los desplazamientos cuya duración en un periodo de tres años exceda de doce meses tendrán, a todos los efectos, el tratamiento previsto en esta ley para los traslados.

Partiendo de los hechos probados necesariamente hemos de pasar por la realidad de una empresa con centros de trabajo móviles o itinerantes y un trabajador sometido a una relación laboral para prestar servicios en los distintos centros de trabajo por cuenta de esa empresa. De igual modo, hemos de aceptar que la carta de asignación firmada en agosto de 2017 se correspondía con un servicio que no había finalizado cuando el trabajador regresa a España en diciembre de 2017 para disfrutar las vacaciones. La sentencia no indica cuándo finalizaron las vacaciones, pero sí que por razones de ejecución de la obra terminado el periodo de vacaciones siguió un tiempo de permiso retribuido, no de desvinculación laboral con la obra objeto de esa carta de asignación, al que siguió la llamada de la empresa el 22/3/2018 a reincorporarse llegado el 3/4/2018. En consecuencia, no podemos aceptar la tesis del recurrente de que la llamada a reincorporarse en abril de 2018 estaba completamente desprendida de aquella carta de asignación y constituía ese nuevo desplazamiento que el recurrente quiere convertir en traslado.

Al demandante no le son aplicables las reglas que contiene el artículo 40 del ET en materia de movilidad geográfica, pues en este caso empresa y trabajador están incluidos en la excepción del artículo 40.1, que deja fuera de esas reglas a los trabajadores específicamente contratados para prestar servicios en empresas con centros de trabajo itinerantes o móviles, condición que le atribuye la sentencia de instancia con valor de hecho probado. Esa exclusión opera no solo respecto del derecho a optar por la extinción indemnizada del contrato de trabajo para caso de traslado directo así comunicado, sino también frente a la aplicación a todos los efectos de las reglas del traslado al desplazamiento por tiempo superior a doce meses en un periodo de tres años.

Así lo señala la STS que ambas partes citan, esto es, la sentencia de 14/10/2004. Se insiste en ello, no cabe aplicar las reglas del artículo 40 del ET a un trabajador específicamente contratado para prestar servicios en empresa con centros de trabajo móviles o itinerantes que ve como la empresa le destina a un centro de trabajo distinto, pues esta condición -que le atribuye la sentencia de instancia- está avalada por el objeto social de la empresa, el objeto del contrato de trabajo inicial (que al referirse a trabajos en tuneladoras deja abierto el espacio geográfico) y los sucesivos cambios de centro desde el año 2012, algunos por largos periodos de tiempo que superan ampliamente los 12 meses.

No siendo el demandante trabajador trasladado bajo el amparo del artículo 40 del ET, no ha lugar a la extinción indemnizada del contrato de trabajo por la vía elegida ni se aprecia infracción normativa como la señalada en el recurso, con menos infracción de la STS en la interpretación de dicho precepto en el texto que se corresponde con el último párrafo del actual número 6.

La cita del artículo 56 del ET en este primer motivo de censura jurídica carece de razón, pues tiene que ver con las consecuencias del despido, al que la parte se refiere en el siguiente motivo.



TERCERO.- El recurrente plantea un segundo motivo de censura jurídica con carácter subsidiario, para denunciar la infracción de los artículos 51 e) del convenio colectivo del metal para el Principado de Asturias, 54.2 y 56 del ET y la doctrina jurisprudencial. Por toda cita de esa doctrina en el recurso encontramos referencia a la sentencia de esta Sala nº 1.377/2015 de 10/7/2015, que no crea jurisprudencia, de modo que no puede sustentar este motivo.

Argumenta que el trabajador excusó la vuelta al centro de trabajo en Argentina tras una interrupción en la prestación de servicios durante tres meses de estancia en España, pasaba por dificultades dados los cambios que había experimentado en su situación familiar tras el divorcio y obró en la creencia de que le asistía el derecho a optar por la extinción del contrato de trabajo al amparo del artículo 40.1 del ET. Afirma que la sanción impuesta está mal tipificada, que la conducta del trabajador no constituye un incumplimiento grave y culpable susceptible de justificar un despido disciplinario.

En la impugnación del recurso la empresa aboga por la gravedad de la conducta del trabajador y remite a la sentencia de esta Sala de 10/5/2016, que dice dictada en un caso idéntico. Aporta el texto de la sentencia, en un supuesto en que la empresa respondió con el despido a la negativa de una trabajadora a desplazarse por dos meses a China para prestar servicios de apoyo al personal ya desplazado, en el contexto de una controversia sobre las condiciones retributivas explicadas por la empresa antes de la advertencia final de que la conducta incumplidora podría tener consecuencias disciplinarias. Añade que el trabajador ya había sido sancionado en el año 2011, una alegación carente de fundamento a la vista del relato de hechos probado de la sentencia de instancia, y que de haber obrado con buena fe el trabajador habría cumplido la orden, a lo que estaba obligado en todo caso, y después discutiría sobre el traslado, lo que no convenía a sus intereses dado que tenía intención de causar baja en la empresa para dedicarse a la profesión de taxista, una afirmación esta también carente de todo soporte.

En la carta de despido la empresa califica la conducta del trabajador como muy grave, a tenor de los artículos 51 e) del convenio colectivo, puesto en relación con el artículo 54.2 del ET letras b) y d), relativos a la indisciplina y a la transgresión de la buena fe contractual, por la negativa del trabajador a reincorporarse al puesto de trabajo en Araucaria- Argentina llegado del 3 de abril de 2018, fecha que la empresa había señalado para la efectiva reincorporación, tras un cruce de correos entre ambas partes de orden de la empresa, excusa del trabajador, rechazo de la excusa por parte de la empresa y nueva orden acompañada de advertencia de las consecuencias disciplinarias del incumplimiento de la orden.

Sobre los hechos recogidos en la carta de despido la sentencia de instancia declara probado que con motivo de la carta de asignación firmada el 1/8/2017, el trabajador permaneció en Argentina de 1 de octubre a 22 de diciembre de 2017, regresó a España para disfrutar las vacaciones, siguió en España con un permiso retribuido y el 22 de marzo la empresa le remite burofax con la orden de que el 3 de abril esté incorporado en el puesto de trabajo del proyecto Araucaria en Argentina y que gestione el viaje conforme al sistema habitual en la empresa. El día 28 de marzo el trabajador responde a la orden por medio de burofax, alega que no es posible la reincorporación en los términos indicados y que solicita la extinción del contrato vía artículo 40.1 del ET.

Burofax al que da respuesta la empresa el 9 de abril por igual medio, para hacerle saber que no le corresponde optar por la extinción del contrato vía artículo 40.1 ET, reitera la orden y le advierte de que si insiste en no reincorporarse entenderá que incumple una orden directa y podrá aplicar medidas disciplinarias. Finalmente el trabajador por burofax de 20 de abril insisten en la extinción indemnizada, a lo que sigue la tramitación de un expediente contradictorio y posterior comunicación de despido el 14/5/2018.

El artículo 51 e) del convenio colectivo de aplicación califica de falta grave la desobediencia del trabajador a sus superiores en cualquier materia de trabajo y advierte que la falta podrá calificarse de muy grave si ello comporta quebranto manifiesto de la disciplina o si de ello se deriva perjuicio notorio para la empresa. El artículo 54 c) del convenio reserva el despido como sanción para las faltas muy graves.

En materia de desobediencia como motivo de despido el TS (sentencia de 23/1/1991) señala que doctrina de la Sala IV en materia interpretativa del Art. 5 c) y 54 2 b) del ET parte de la teoría gradualista, de modo que es necesaria la plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, en lo que debe ser análisis individualizado de las circunstancias de cada caso; para que una desobediencia en el trabajo sea susceptible de ser sancionada con despido se exige que se trate de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la Empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, puede ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo; las infracciones que tipifica el Art. 54.2 del ET para erigirse en causa que justifique la sanción de despido han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficientes, lo que excluye su aplicación bajo criterios objetivos, exigiéndose análisis individualizados de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como los de su autor, ya que sólo desde esta perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción ( sentencia de 13/11/2000).

En este caso la empresa pone el acento en la indisciplina, más que en el perjuicio notorio al que el artículo 53 e) del convenio condiciona la calificación de la desobediencia como falta muy grave.

Aunque en el relato de hechos de la sentencia no se indica que en la negativa del trabajador comunicada a la empresa éste hacía referencia no solo a que entendía aplicable al caso el artículo 40.1 del ET y que, por tanto, podía optar por la extinción del contrato de trabajo, sino también a las dificultades familiares derivadas del divorcio, esta es una manifestación del trabajador que la empresa reconoce como cierta cuando en la carta de despido detalla el contenido del burofax del día 28 de marzo. En consecuencia, asistimos a una expresa negativa del trabajador a reincorporarse en el centro de trabajo de Araucaria acompañada de la excusa de que opta por extinguir el contrato de trabajo y que cuenta con dificultades familiares que tienen que ver con las consecuencias del divorcio.

Cuando en caso de traslado el artículo 40.1 del ET reconoce al trabajador que no fuera contratado específicamente para prestar servicios para una empresa con centros de trabajo móviles o itinerantes, el derecho a optar entre el traslado y la extinción del contrato, advierte de la ejecutividad del traslado en el plazo de incorporación citado, si el trabajador que no hubiera optado por la extinción se muestra disconforme con la decisión, sin perjuicio de la impugnación de la misma para que en sentencia se decida sobre lo justificado o no del traslado. Esta previsión legal no impone al trabajador que opta por la extinción indemnizada el cumplimiento de la orden cuando se enfrente al rechazo del empleador a la rescisión. Se genera así una controversia en cuyo discurrir la manifestación clara del trabajador sobre el derecho a optar por extinguir el contrato, seguida del ejercicio de la acción correspondiente en demanda sobre extinción del contrato en las condiciones previstas en el artículo 40.1 del ET puede excluir la indisciplina que es nota característica de la desobediencia que se quiera tomar como falta muy grave.

En este caso concurren determinadas circunstancias elevadas a categoría de hechos probados en la sentencia de instancia que no permiten apreciar en el comportamiento del trabajador una actitud de legítima protección de sus derechos laborales, incluida la conciliación de vida laboral y familiar: 1) Tal y como se viene indicando a lo largo de esta sentencia, el trabajador no está incluido en el ámbito del artículo 40.1 del ET, dada su condición de trabajador contratado para prestar servicios en una empresa con centros de trabajo móviles o itinerantes y así se lo hizo ver la empresa en la respuesta dada a la primera comunicación de rechazo expreso por su parte a la reincorporación. 2) Aunque el trabajador promovió procedimiento judicial diciéndose acreedor del reconocimiento del derecho a extinguir el contrato de trabajo vía artículo 40.1 del ET y el despido llegó con posterioridad, la empresa al reiterar la orden de reincorporación advirtió al trabajador del ejercicio por su parte de las facultades disciplinarias y, además, tramitó expediente disciplinario. 3) La orden de reincorporación resultaba racional y continuista, en modo alguno arbitraria, inusitada o sorpresiva, pues el trabajo en distintos centros situados en el extranjero constituía una constante en la relación laboral entre las partes y cuando recibió órdenes de reincorporación el trabajador permanecía en España en situación de permiso retribuido, vinculado aún al servicio para el que había suscrito la carta de asignación en el mes de agosto de 2017, sin objeciones entonces por su parte como las que plantea a la empresa en marzo de 2018 para negarse a proseguir en el servicio pactado, al que se había dedicado desde octubre hasta diciembre de 2017, un periodo este presidido en lo familiar por el divorcio y las consecuencias decididas tiempo atrás, de modo que ninguna situación nueva surgía en marzo de 2018 para oponerse a la reincorporación llegado el mes de abril. Valoradas en conjunto esas circunstancias se estima indisciplina en la negativa del trabajador a reincorporarse al centro de trabajo en Argentina, comportamiento constitutivo de la falta muy grave de desobediencia que le imputa la empresa y que hace del despido disciplinario una medida procedente. Al haberlo así entendido la sentencia de instancia no se aprecia infracción normativa como la denunciada en el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Juan Ignacio frente a la sentencia dictada en el procedimiento 284/18 del Juzgado de lo Social número 4 de DIRECCION001 , promovido frente a DIRECCION000 , que se confirma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.