Sentencia SOCIAL Nº 1307/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 619/2019 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 619/2019
Recurso de Suplicación 000619/2019
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a veinticinco de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001307/2019
En el Recurso de Suplicación 000619/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de febrero de
2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE , en los autos 000495/2017, seguidos sobre
despido, a instancia de Ildefonso asistido por el letrado Francisco José Rives Santos, contra LOGISLAND,
S.A. asistida por el letrado Jorge Serrano Paz y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente
LOGISLAND, S.A., ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Ildefonso frente a LOGISLAND S.A., debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión extintiva, condenando a la empresa demandada que en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la presente resolución opte entre la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes del despido, junto con el abono de los salarios de trámite devengados desde la fecha del despido hasta la presente resolución, o a que a su elección proceda al abono de la indemnización de 42.199,20 euros, en cuyo caso quedará extinguida la relación laboral.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-El demandante D. Ildefonso , cuyos datos personales obran en autos, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de LOGISLAND S.A., dedicada a la actividad de seguridad, con la categoría profesional de Mozo especialista basculero, antigüedad desde el 4.11.97 y salario de 1.758,42 euros mensuales incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo provincial de transporte por carretera.

SEGUNDO.-Mediante carta de fecha 15.06.17 la empresa demandada comunicó al actor su despido con efectos desde ese mismo día, en base a los hechos contenidos en la misma, dándose por reproducido en su integridad.

TERCERO.-El actor fumó dentro de las instalaciones de la empresa los siguientes días: .- El 9.05.17, de 17:46 a 17:49 horas; .- El 10.05.17, de 12:08:00 a 12:08:38 horas y de 17:35:45 a 17:39:30; .- el 16.05.17, de 9:22 a 9:25 horas; .- el 22.05.17, de 11:04 a 11:06 horas, de 11:52 a 11:54 horas y de 17:42 a 17:45 horas; .- 23.05.17, de 12:54 a 12:58 horas, de 16:13 a 16:15 horas, y de 17:24 a 17:26 horas; .- 24.05.17, de 9:14 a 9:17, de 11:56 a 11:58 y de 17:04 a 17:06 horas; .- 25.05.17 de 10:07 a 10:10 horas, de 14:32 a 14:34 horas, y de 17:43 a 17:45 horas; .-26.05.17 de 9:36 a 9:39 horas, de 10:26 a 10:27 horas, y de 13:43 a 13:47 horas; .- 29.05.17, de 10:45 a 10:48 horas, de 17:08 a 17:12 horas, y de 17:38 a 17:41 horas; .- 30.05.17, de 13:50 a 13:52 horas, de 17:30 a 17:32 horas; .- 31.05.17, de 9:53 a 9:54 horas, de 11:10 a 11:12 horas, de 16:59 a 17:02 horas y de 17:42 a 17:45 horas; .- 1.06.17, de 11:06 a 11:09; .- 5.06.17, de 17:22 a 17:24 horas; .- 8.06.17, de 9:23 a 9:25 horas; .- 9.06.17, de 12:15 a 12:17 horas, de 13:51 a 13:53 horas y de 17:37 a 17:40 horas.

CUARTO.-Dentro de las instalaciones de la empresa existen carteles con la prohibición de fumar y otro indicando riesgo de explosión en la puerta de entrada al almacén, y accedido al interior en los pilares y en la puerta de acceso al aseo, así como en la zona de almacenaje de residuos.



QUINTO.-Existe un protocolo en la empresa demandada para que los trabajadores puedan adquirir productos que se encuentras en stock almacenados, y del que el actor hizo uso en el 2010 y 2013.

SEXTO.-La mercantil PLAY HAWKERS tenía depositada mercancía en un espacio de almacenamiento alquilado a la demandada LOGISLAND S.A., concretamente gafas de sol que no provenían de stock, sino que estaban descatalogadas, al ser de campañas anteriores, con algún defecto o procedentes de devoluciones de clientes. El Director de la citada mercantil D. Lázaro autorízó verbalmente al compañero del actor D. Lorenzo a que dispusieran tanto éste como el actor de ellas. Por dicha razón el actor acudió al almacén donde estaban depositadas y eligió el 25.05.17, unas gafas de su agrado, al igual que los días 7.06.17 y 13.06.17. El citado D. Lorenzo causó baja voluntaria en la empresa el 15.06.17. SEPTIMO.-La empresa demandada formuló denuncia ante la Comisaría de Policía de Alicante en fecha 7.07.17 por un delito de hurto frente al demandante, y en la que se indica que se instaló en fecha 21.05.17 una cámara de seguridad en el pasillo K de la plataforma para observar que estaba ocurriendo en la misma, al haber observado previamente que en una de las estanterías de la parte alta se encontraba abierta una caja grande del cliente PLAY HAWKERS, que contenía gafas de sol, que había 10 cajas de gafas sin su contenido. Dicha denuncia dio lugar las Diligencias previas 1324/17 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante, cuyo contenido se da por reproducido y obra en autos. OCTAVO.- No consta que el demandante ostentara la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

NOVENO.- En fecha 17.08.17 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, que concluyó sin avenencia.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte LOGISLAND, S.A. con la oposición de Ildefonso . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO . 1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado en nombre del actor, ahora recurrido, se estructura en dos motivos. El primero se dedica a la revisión de hechos probados (sin duda por error de transcripción dice fundarse en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -LJS-, cuando hubiera debido invocarse 193.b) de dicha ley ), interesando la adición de un nuevo ordinal al relato histórico que diga: '

SEGUNDO BIS: 'Con fecha 13 de junio, el jefe de seguridad de la demandada y posteriormente la Jefe de recursos humanos, notificaron al demandante el expediente previo a la notificación de su despido, quien lo rechazó y se opuso verbalmente a su contenido'.

2. El motivo no debe prosperar al basarse en el informe de seguridad obrante a los folios 206 y siguientes de los autos y en la reproducción de una conversación obrante a los folios 188 y siguientes de los mismos autos, bastando con tener en cuenta la doctrina jurisprudencial respecto de los informes de la Inspección de Trabajo y los de detectives (así sentencias del Tribunal Supremo de 10 julio 1995 y de 13 marzo 1991 ) y respecto de los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen ( sentencia del Tribunal Supremo de 26-11-2012, rec. 786/2012 ).



SEGUNDO . 1. El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 193 [sic, debe querer decir 193.c)] de la LJS, denunciando 'aplicación e interpretación errónea del artículo 55.4 del ET , en cuanto a que 'el despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1' así como del apartado 2 del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , al considerar como ya hemos manifestado al interesar la modificación fáctica, el estricto cumplimiento de los requisitos formales ex artículo 55 del ET y la acreditación fáctica de los hechos imputados como incumplimiento contractual quedando por valorar su gravedad, así como la culpabilidad de su autor'.

Argumenta en síntesis que al fumar en el lugar destinado al almacenamiento de mercancías tal y como se indica en la carta, se produjo riesgo de incendio, y que respecto de la disposición de gafas depositadas en la empresa era necesario el consentimiento de la empresa empleadora no bastando el de la empresa cliente, al existir protocolos establecidos para poder disponer de las mercancías depositadas, por lo que estamos ante un incumplimiento contractual grave y culpable, debiendo ser calificado el despido como procedente.

2. Del inalterado relato histórico de la sentencia de instancia y datos de hecho contenidos en su fundamentación jurídica destacamos: A) El demandante D. Ildefonso , ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de LOGISLAND S.A., dedicada a la actividad de seguridad, con la categoría profesional de Mozo especialista basculero, antigüedad desde el 4.11.97 y salario de 1.758,42 euros mensuales incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo provincial de transporte por carretera. B) Mediante carta de fecha 15.06.17 la empresa demandada comunicó al actor su despido con efectos desde ese mismo día, en base a los hechos contenidos en la misma, que se da por reproducida. C) El actor fumó dentro de las instalaciones de la empresa los siguientes días: .- El 9.05.17, de 17:46 a 17:49 horas; .- El 10.05.17, de 12:08:00 a 12:08:38 horas y de 17:35:45 a 17:39:30; .- el 16.05.17, de 9:22 a 9:25 horas; .- el 22.05.17, de 11:04 a 11:06 horas, de 11:52 a 11:54 horas y de 17:42 a 17:45 horas; .- 23.05.17, de 12:54 a 12:58 horas, de 16:13 a 16:15 horas, y de 17:24 a 17:26 horas; .- 24.05.17, de 9:14 a 9:17, de 11:56 a 11:58 y de 17:04 a 17:06 horas; .- 25.05.17 de 10:07 a 10:10 horas, de 14:32 a 14:34 horas, y de 17:43 a 17:45 horas; .-26.05.17 de 9:36 a 9:39 horas, de 10:26 a 10:27 horas, y de 13:43 a 13:47 horas; .- 29.05.17, de 10:45 a 10:48 horas, de 17:08 a 17:12 horas, y de 17:38 a 17:41 horas; .- 30.05.17, de 13:50 a 13:52 horas, de 17:30 a 17:32 horas; .- 31.05.17, de 9:53 a 9:54 horas, de 11:10 a 11:12 horas, de 16:59 a 17:02 horas y de 17:42 a 17:45 horas; .- 1.06.17, de 11:06 a 11:09; .- 5.06.17, de 17:22 a 17:24 horas; .- 8.06.17, de 9:23 a 9:25 horas; .- 9.06.17, de 12:15 a 12:17 horas, de 13:51 a 13:53 horas y de 17:37 a 17:40 horas.

D) Dentro de las instalaciones de la empresa existen carteles con la prohibición de fumar y otro indicando riesgo de explosión en la puerta de entrada al almacén, y accedido al interior en los pilares y en la puerta de acceso al aseo, así como en la zona de almacenaje de residuos. El actor ha fumado dentro de las instalaciones de la empresa durante quince días, sin que del visionado de las cámaras, se aprecie que precisamente fuera en dichos lugares donde el trabajador fumara, en la grabación sólo se aprecia al trabajador fumando en tres ocasiones y es en el pasillo K donde se encontraba depositada la mercancía del cliente PLAY HAWKERS, y no en los lugares donde existen productos con riesgo de inflamación.

E) Existe un protocolo en la empresa demandada para que los trabajadores puedan adquirir productos que se encuentras en stock almacenados, y del que el actor hizo uso en 2010 y 2013.

F) La mercantil PLAY HAWKERS tenía depositada mercancía en un espacio de almacenamiento alquilado a la demandada LOGISLAND S.A., concretamente gafas de sol que no provenían de stock, sino que estaban descatalogadas, al ser de campañas anteriores, con algún defecto o procedentes de devoluciones de clientes. El Director de la citada mercantil D. Lázaro autorízó verbalmente al compañero del actor D. Lorenzo a que dispusieran tanto éste como el actor de ellas. Por dicha razón el actor acudió al almacén donde estaban depositadas y eligió el 25.05.17, unas gafas de su agrado, al igual que los días 7.06.17 y 13.06.17. El citado D. Lorenzo causó baja voluntaria en la empresa el 15.06.17. PLAY HAWKERS hacía ya más de un año que no hacía uso de la empresa demandada para el envío a los clientes finales de sus gafas, que vendía on line, sino que las depositadas allí a la espera de que el cliente se las llevase, como finalmente se hizo ese año 3. Con tales antecedentes se impone también la desestimación de este motivo por las razones siguientes: A) Determinado en el II Acuerdo General para las empresas de Transporte de Mercancías por carretera (BOE 29.03.12), que consideramos -con la sentencia de instancia- que es aplicable en lo atinente al procedimiento sancionador que regula, al constituir materia no negociable en el ámbito de la comunidad autónoma la relativa al régimen disciplinario de acuerdo con lo expresamente instituído en el artículo 84.4 del TR de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y lo indicado en el artículo 6 del mismo respecto de su carácter supletorio. Siendo así que el artículo 45 del II Acuerdo General de referencia dispone que 'antes de imponer sanciones por faltas graves o muy graves las empresas comunicarán por escrito a los trabajadores interesados, con el fin de si lo desean puedan exponer también por escrito, en el plazo de tres días laborables, lo que al respecto estimen oportuno. Asímismo, esta comunicación se realizará a los delegados de personal y/o comité de empresa'. Atendiendo a que como se indica también con carácter parcialmente fáctico en el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia, esa comunicación no se hizo por escrito al trabajador antes de la imposición de la sanción, por más que la empresa aludiera a que se le comunicó verbalmente, que no por escrito, y en el momento de hacerle entrega de la carta de despido, y por tanto, no antes, como el precepto establece', el despido debe ser declarado improcedente por dicha causa, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 55.1, párrafo segundo y 55.4, in fine, del Estatuto de los Trabajadores . B) Además debería considerarse lo indicado también con carácter parcialmente fáctico en los fundamentos jurídicos tercero, cuarto y quinto de la sentencia de instancia, respecto de los hechos imputados en la carta y que llevarían a igual conclusión de improcedencia del despido, aceptando la Sala también la Sala esa fundamentación jurídica en su integridad, ya que: a) La explicación ofrecida por el trabajador relativa a que tenía autorización del cliente para quedarse con aquellas que fueran de su agrado resultó acreditada en el acto de la vista. En este sentido, consta de la prueba practicada que la mercantil PLAY HAWKERS tenía depositada mercancía en un espacio de almacenamiento alquilado a la demandada LOGISLAND S.A., concretamente gafas de sol que no provenían de stock, sino que estaban descatalogadas, al ser de campañas anteriores, con algún defecto o procedentes de devoluciones de clientes, e igualmente que el Director de la citada mercantil D. Lázaro autorízó verbalmente al compañero del actor D. Lorenzo a que dispusieran tanto éste como el actor de ellas, como el mismo declaró en el acto de la vista. Por dicha razón el actor acudió al almacén donde estaban depositadas y eligió el 25.05.17, unas gafas de su agrado, al igual que los días 7.06.17 y 13.06.17. Por tanto, no puede hablarse de apropiación, a lo sumo de incumplimiento de los protocolos de la empresa respecto de la adquisición de productos, que además se referían a aquellos en stock, y no como en el caso de las gafas, de productos sin ningún valor comercial, procedentes de devoluciones o defectos, y que PLAY HAWKERS no sabía que hacer con ellas, habiendo planificado entregarlas a una ONG. Y prueba de ello además es la circunstancia de que el citado cliente PLAY HAWKERS hacía ya más de un año que no hacía uso de la empresa demandada para el envío a los clientes finales de sus gafas, que vendía on line, sino que las depositadas allí estaban a la espera de que el cliente se las llevase, como finalmente se ha hecho este año. Por lo que no apreciamos se haya producido con la gravedad y culpabilidad necesarias incumplimiento contractual alguno a los efectos de la calificación del despido como procedente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55.4 del TR de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, b) Respecto del hecho de fumar en las instalaciones de la empresa pese a la prohibición existente, tal y como se indica en el inalterado hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, 'dentro de las instalaciones de la empresa existen carteles con la prohibición de fumar y otro indicando riesgo de explosión en la puerta de entrada al almacén, y accedido al interior en los pilares y en la puerta de acceso al aseo, así como en la zona de almacenaje de residuos', debe también atenderse a lo señalado en el fundamento jurídico quinto de la resolución recurrida, que se subrayó también en el apartado 2.D) de la presente del visionado de las cámaras instaladas no se aprecia ' que precisamente fuera en dichos lugares donde el trabajador fumara, en la grabación sólo se aprecia al trabajador fumando en tres ocasiones y es en el pasillo K donde se encontraba depositada la mercancía del cliente PLAY HAWKERS, y no en los lugares donde existen productos con riesgo de inflamación'. Comàrtiendo tambièn la Sala las apreciaciones de la sentencia de instancia al respecto de que 'la empresa disponía de cámaras de grabación, por lo que bien pudo haber advertido con anterioridad, y visionadas las cámaras cada día, de la prohibición de fumar, e incluso haberle sancionado previamente una vez revisadas, y en caso de reiteración, haber procedido al despido, y no esperar durante quince días ya conociendo dicha circunstancia para imponer la sanción de despido. A ello debe añadirse que la prohibición de fumar no viene recogida como falta muy grave en el Convenio Colectivo provincial de aplicación, sin que pueda incardinarse en la desobediencia muy grave prevista en el artículo 63.3 de la citada norma sectorial, pues no consta perjuicio alguno para la empresa. Y a ello debe añadirse las circunstancias personales del trabajador, con una antigüedad en la empresa de casi veinte años, y que no había sido sancionado con anterioridad por dichos hechos o similares...'.



TERCERO . Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204.1 de la LJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 de la misma norma , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de LOGISLAND S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Cuatro de Alicante el día 2 de Febrero de 2018 en proceso de despido seguido a instancia de don D. Ildefonso contra dicha empresa y el Fondo de Garantía Salarial, sentencia que confirmamos.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a LOGISLAND S.A., a que abone en concepto de honorarios al letrado impugnante de su recurso la cantidad de 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0619 19. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a seis de mayo de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.