Sentencia Social Nº 1309/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2361/2007 de 26 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0002361/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01309/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0021748, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002361 /2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Ángel

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de MADRID de DEMANDA 0000843 /2006

Sentencia número: 1309/07-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID a veintiséis de diciembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 2361/2007, formalizado por el Letrado D. ROBERTO SERRANO DE LOPE, en nombre y representación de Ángel , contra la sentencia de fecha 31-01-2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de MADRID en sus autos número DEMANDA 843/2006, seguidos a instancia de Ángel frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El demandante Ángel con DNI NUM000 nació el 8-3-1948, está afiliado a la seguridad social con el n° NUM001 , en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social; su profesión habitual es la de oficial 1ª obrador.

SEGUNDO.- El actor el 26-4-06 solicitó prestación de incapacidad permanente en dicho escrito alega que "LAS DIFICULTADES PRINCIPALES QUE TENGO EN LA REALIZACION DEL TRABAJO ACTUAL ES EL CANSANCIO Y DOLOR DE ARTICULACIONES AL PERMANECER TODA LA JORNADA DEL PIE, AL LEVANTAR PESO ( AUN SIENDO PESO LIGERO ), DOLOR EN LAS MANOS EN LA PRODUCCION DE MASAS Y MATERIALES PARA LA PRODUCCION DE PRODUCTOS. PELIGRO E INSEGURIDAD EN LA UTILIZACION DE APARATOS ELECTRICOS Y MAQUINAS POR LA DEFICIENCIA DE VISION", el INSS el 26-5-06 dictó resolución por la que resuelve denegar la incapacidad permanente solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

TERCERO.- Contra dicha resolución el interesado interpuso reclamación previa el 7-7-06 por considerar que está afectado de una incapacidad permanente en el grado de parcial derivada de enfermedad común.; en dicha reclamación el actor en el ordinal primero manifiesta que "fue dado de baja por incapacidad temporal, y una vez dado de alta con propuesta de invalidez fue examinado por los facultativos adscritos al INSS". Dicha reclamación previa ha sido denegada por resolución del INSS, en base a lo siguiente "HECHOS: Visto el escrito de reclamación previa formulada por Vd. y examinada la documentación integrante del expediente, se comprueba que la resolución adoptada a sido dictada con arreglo a derecho, toda vez que, al no aportar informes médicos posteriores que contengan nuevos datos clínicos no incluidos en su expediente, que prueben las alegaciones contenidas en su escrito y modifiquen las lesiones que le han sido objetivadas, procede mantener la calificación inicial. FUNDAMENTOS DE DERECHO: Articulos 137 y 139 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (BOE del 29/6/94 )"; y contra dicha resolución interpuso la presente demanda el 6 de septiembre de dos mil seis.

CUARTO.- La base reguladora mensual es de 955,78 euros mensuales y fecha de efectos desde el cese en 1a actividad.

En fecha 10-5-06 se emitió informe médico de síntesis por facultativo del INSS respecto de las lesiones que presenta el actor y se concluye que "no es causa de invalidez permanente, y que deberá estar en I.T en fases agudas."

SEXTO.- Según el dictamen médico emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades EVI, el actor no presenta reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, por lo que no puede ser calificado como, incapacitado permanente.

SÉPTIMO.- Las lesiones que padece el actor son ESPONDILOARTROSIS CON DISCOARTROIS LUMBAR DISCRETA, VISION NULA EN OD POR AMBLIOPIA OI APROX-1-0, 9 HIPERTENSION ARTERIAL.

OCTAVO.- La profesión habitual del actor es la de oficial primera Obrador pastelería, entre sus funciones se encuentran las de amasado de bollería, montaje de toda clase de pastelería, hojaldre, tartas y cocción de los productos en hornos eléctrico.

NOVENO.- El actor en la fecha de la solicitud de la incapacidad permanente se encuentra prestando servicios para la empresa demandada situación en la que permanece, sin conste de baja médica.

DÉCIMO.- Según certificado de empresa, la base de cotización del actor en el período comprendido de septiembre de 2005 a febrero de 2006 ascendió a:

MES

02

01

12

11

10

09

AÑO

2006

2006

2005

2005

2005

2005

N° DIAS

30

30

30

30

30

30

GRUPO

COTIZACION

8

8

8

8

8

8

BASES

DE COTIZACION

1.443,54

1.443,54

1.398,59

1.398,59

1.398,59

1.398,59

UNDÉCIMO.- Se agotó la vía administrativa previa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Procede desestimar la demanda planteada por el Ángel contra el INSS, en reclamación de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común y absolver al Organismo demandado de las peticiones formuladas en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14-05-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22-11-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente al fallo desestimatorio de la demanda en la que el actor, nacido el día 08-03-1948, incluido en el Régimen General, de profesión habitual oficial 1ª obrador de pastelería, solicitaba la declaración de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común con las consecuencias legales inherentes a tal calificación, confirmando la Resolución dictada en vía administrativa por el Instituto Nacional de la Seguridad Social que acordó denegar con fecha 26-052006 la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, recurre en Suplicación la parte demandante, y acusa en su único motivo de impugnación formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social y la Jurisprudencia que lo desarrolla, por cuanto razona que debe ser declarado el actor en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual con derecho a percibir la pensión correspondiente.

En la demanda y en la Reclamación previa no se solicitó la declaración de incapacidad permanente total y la normativa invocada en el recurso resulta suficiente para vedar el examen por la Sala de este motivo pues, no habiéndose alegado ni discutido en anterior trámite procesal, constituye cuestión nueva cuyo acogimiento originaría indudable indefensión a los recurridos, quienes se han visto privados de la posibilidad de su análisis y contestación. Como señala la doctrina del Tribunal Supremo, se está introduciendo en el debate una cuestión nueva no deducida ni controvertida en la instancia y ello, en cumplimiento de una reiterada doctrina de la Sala que, en garantía de plena efectividad del derecho a la defensa de la parte recurrida, que podría verse seriamente limitada por la variación de los términos de la controversia en el recurso, niega la procedencia de este planteamiento, atendiendo al principio de igualdad de partes en el proceso y para evitar cualquier posible indefensión proscrita en el artículo 24 de la Constitución Española.

Por todo lo cual, el único motivo de revisión jurídica no puede ser acogido, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación del pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. ROBERTO SERRANO DE LOPE, en nombre y representación de Ángel , contra la sentencia de fecha 31-01-2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de MADRID en sus autos número DEMANDA 843/2006, seguidos a instancia de Ángel frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/2361/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.