Sentencia Social Nº 1309/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1118/2015 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01309/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33004 44 4 2014 0000804

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001118 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000396/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº002 de AVILES

Recurrente/s: Patricia , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:ENRIQUE VALDES ESCALONA, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Recurrido/s: Patricia , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a: ENRIQUE VALDES ESCALONA, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Sentencia nº 1309/15

En OVIEDO, a veintiséis de Junio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001118/2015, formalizado por el letrado D. ENRIQUE VALDES ESCALONA, en nombre y representación de Patricia y el letrado D. ANGEL DIAZ MENDEZ en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 43/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.2 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 0000396/2014, seguidos a instancia de Patricia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Patricia presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 43/2015, de fecha nueve de Febrero de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La demandante, Dª Patricia , nacida el NUM000 de 1954, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de empleada de hogar.

2º.-Seguidas actuaciones administrativas de incapacidad permanente se dictó resolución con fecha 21 de mayo de 2014 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, acordando denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece la actora un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivos de una incapacidad permanente. La reclamación previa formulada por la demandante fue desestimada mediante resolución dictada el 9 de julio de 2014.

3º.-La demandante fue reconocida por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen- propuesta de fecha 20 de mayo de 2014 en el que figura el siguiente cuadro clínico residual: cervicalgia y alteración de la estática con injerto intersomático en C5-C6 y C7-C8 con material herniado de localización medial asociado a osteofitos posteriores en espacio C4-C5.

4º.-La demandante presenta: cervicalgia y alteración de la estática con injerto intersomático en C5-C6 y C7-C8 con material herniado de localización medial asociado a osteofitos posteriores en espacio C4-C5. Hipoacusia bilateral, en relación con miringitis dcha y secuelas post-otiticas izdas.

5º.-La fecha de efectos de la prestación de incapacidad permanente es el 20 de mayo de 2014, fijada de conformidad por las partes.

6º.-La demandante suscribió con la Tesorería General de la Seguridad Social un Convenio Especial en virtud del cual se obliga a cotizar a la Seguridad Social durante la vigencia del mismo, estableciéndose como base de cotización la de 875Ž70 euros en la fecha de efectos iniciales del Convenio, fijada para el 1 de enero de 2014.

7º.-La suma de las bases de cotización de la demandante en el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2006 y el 31 de marzo de 2014, asciende a 68.143Ž02 euros, computando en los meses de enero, febrero y marzo de 2014 una cotización mensual de 875Ž70 euros/mes. La base reguladora de prestaciones de incapacidad permanente calculada conforme a dicha suma de bases de cotización es de 405Ž15 euros.

La suma de las bases de cotización de la demandante en el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2006 y el 31 de marzo de 2014, fijando en 0 euros las de enero, febrero y marzo de 2014, asciende a 65.515Ž92 euros. La base reguladora de prestaciones de incapacidad permanente calculada conforme a dicha suma de bases de cotización es de 389Ž52 euros.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Patricia frente al Instituto Nacional de la Seguridad SOCIAL, debo declarar y declaro a Dª Patricia afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de empleada de hogar, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55%, incrementada en un 20%, de una base reguladora de 405Ž15 euros mensuales, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales de aplicación, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración y al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono de las prestaciones económicas, siendo sus efectos desde el 20 de mayo de 2014.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Patricia e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de mayo de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de junio de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda formulada por la accionante y, tras denegarle la incapacidad permanente absoluta solicitada con carácter principal, le reconoció el grado de total para su profesión habitual de empleada de hogar. Frente a este pronunciamiento judicial interpusieron recurso de suplicación ambas partes con intereses evidentemente contrapuestos.

La entidad gestora, articuló su recurso con base en el apartado c) del Art.193 de la Ley de la Jurisdicción Social aduciendo que el estado de la trabajadora no encaja dentro de la situación de incapacidad permanente total definida en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social cuya infracción denuncia.

La trabajadora recurrió interesando la revisión de hechos y el examen del derecho aplicado [ Art.193 b ) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ], solicitando ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio de conformidad con lo dispuesto en el artículos 137.1 c) de la Ley General de la Seguridad Social (137.5 anterior) y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Procede en este punto entrar a analizar los recursos entablados y razones de método aconsejan principiar por el recurso de la accionante para acabar examinando de forma conjunta las infracciones jurídicas que se achacan a la sentencia impugnada.

SEGUNDO.-A través del motivo amparado en el apartado b) pretende la parte modificar el ordinal cuarto del relato fáctico de la sentencia para darle un contenido del siguiente tenor literal, con apoyo en el contenido de los documentos obrantes a los folios 46, 63 a 65, 68, 70 a 73 de los autos:

'CUARTO.- La demandante presenta: Síndrome cervicobraquial. Osteocondrosis C4-C5. Listesis C7. Injerto intersomático en C5-C6 y C7-C8. Material discal herniado de localización medial asociado a osteofitos posteriores en el espacio C4-C5. Anulación de posturas con subluxación a la flexión a nivel C4-C5 y rigidez de los últimos segmentos cervicales (C5-C6 y C7). Lumbalgia/lumbociática. Tendinitis del manguito de los rotadores del hombro derecho. Atrapamiento subacromial: acromion IV. Bursitis subacromio-deltoidea. Hipoacusia perceptiva en oído derecho. Costras en ángulo tímpano-meatal a nivel del suelo del conducto, otorrea y ausencia de la capa epitelial del tímpano proximal. Hipoacusia mixta profunda en oído izquierdo. Perforación timpánica doble, con resto timpánico escleroso. Trastorno de ansiedad.'

Dada la estructura y naturaleza del recurso de suplicación es al Juez de instancia -cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral- a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social. De manera tal que en este recurso, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y, solo de excepcional forma, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos y pericias ('ex' Art.193 b) de la Ley de de Jurisdicción Social) pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir o, cuando los razonamientos que le han llevado a su conclusión fáctica, a los que ha de referirse en los fundamentos de derecho, carezcan de la mas elemental lógica.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, el éxito del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable del caso que nos ocupa.

En principio, los informes médicos no reúnen los requisitos que para variar el relato de hechos probados son indispensables pues consignan, con mayor o menor amplitud, el parecer del facultativo que los emite y su valoración sobre los estudios efectuados, pero no dan garantía del acierto de la opinión, comentario o diagnóstico.

En cualquier caso, los aquí citados en apoyo de la propuesta revisora han sido valorados convenientemente por la Magistrada a quien corresponde determinar, de entre el material probatorio practicado, el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, debiendo asumirse la convicción por ella así alcanzada salvo que se evidencie error en las pruebas documentales o periciales, que no se ha acreditado.

En consecuencia, el motivo no puede merecer favorable acogida.

TERCERO.-A través de la censura jurídica de los recursos, formulada con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la misma Ley, se denuncia la infracción de lo establecido en los artículos 137.4 y 5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral» («ex» Art.136.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean susceptibles de determinación objetiva, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta»-.

CUARTO.-El Art.137.5 define el grado de incapacidad permanente absoluta, postulado con carácter principal por el demandante y desestimado en la sentencia censurada, como la que «inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio». Al respecto, resulta conveniente recordar, teniendo presente, como ordena el Art.3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma.

No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquel que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el Art.138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta.

La incapacidad permanente en grado de total requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad ( Art.137 núms.4 y 2 LGSS ).

QUINTO.-Hechas las consideraciones que anteceden y teniendo en cuenta los padecimientos descritos con valor de hecho probado en la sentencia de instancia, se llega necesariamente a la conclusión del acierto de la decisión de la Juez 'a quo' al denegar a la trabajadora accionante el grado de incapacidad permanente absoluta solicitado con carácter principal y reconocerle la total subsidiariamente deducida.

En efecto, las residuales que integran el cuadro clínico que presenta en raquis cervical son relevantes, pero no evidencian una inhabilitación plena o absoluta para la realización de cualquier quehacer laboral ya que, sin desconocer las actuales dificultades que entraña acceder a un empleo, es incuestionable que existen profesiones de carácter liviano o sedentario que aquella estaría capacitada y en condiciones de desarrollar salvaguardando los ya indicados mínimos de profesionalidad, rendimiento y diligencia máxime teniendo en cuenta que en el momento de ser explorada por la médica evaluadora conservaba movilidad y fuerza en columna cervical y hombros.

No obstante, la cervicalgia y alteraciones de la estática con injerto intersomático en C5-C6 y C7-C8, y material discal herniado de localización medial asociado a osteofitos posteriores en el espacio C4-C5 generan un impedimento real para el desarrollo de profesiones u oficios que, como la suya de empleada de hogar, entrañen sobrecarga importante de miembros superiores que la propia médica evaluadora considera contraindicadas.

La hipoacusia bilateral que presenta, en relación con miringitis derecha y secuelas post-otíticas izquierdas, no tiene repercusión funcional relevante ni afecta al nivel conversacional que se mantiene normal.

En consecuencia, no cabe la favorable acogida de los motivos de censura jurídica por lo que,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Patricia y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº2 de Avilés, dictada en los autos seguidos a instancia de Patricia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.