Sentencia Social Nº 1309/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1170/2015 de 07 de Julio de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1170/2015

N.I.G. P.V. 01.02.4-14/003105

N.I.G. CGPJ01.059.34.4-2014/0003105

SENTENCIA Nº: 1309/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 7 de julio de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos/a. Sres/a. Don JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, Doña ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y Don JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Nazario , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de VITORIA-GASTEIZ, de 5 de marzo de 2015 , dictada en proceso sobre Despido( DSP), y entablado por Ángela frente a Nazario .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Que la actora D. Ángela venía prestando sus servicios por cuenta y orden de Nazario , en la Farmacia de la que es titular, sita en la C/ Paula Montal 20-bajo de Vitoria, con antigüedad desde el 11/07/2013, ostentando la categoría profesional de licenciada y percibiendo un salario bruto mensual de 2.166,16 euros, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.

Que en la relación laboral entre las partes es de aplicación el Laudo arbitral emitido por D. Tomás Sala Franco en el procedimiento de arbitraje seguido en el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje que versa sobre el texto íntegro del XXIV Convenio colectivo para oficinas de farmacias, publicado por Resolución de 9 de abril de 2014 (BOE 8/05/2014, nº 112).convenio colectivo de empresa.

SEGUNDO. -Que la actora fue contratada inicialmente en virtud de contrato eventual por acumulación de tareas, consistentes en implantación de copago farmacéutico, celebrado en fecha 11/07/2013, con categoría auxiliar de farmacia, a tiempo completo, con una duración del 11/07/2013 al 11/08/2013. Dicho contrato resultó prorrogado hasta el 31/08/2013, en virtud de prórroga primera del contrato de trabajo de fecha 11/08/2013 (folios 7-8).

TERCERO .-Que con fecha 02/09/2013 volvió a firmar contrato de trabajo, con categoría profesional de licenciada, de duración determinada, por obra o servicio determinado, para clasificación y reposición de medicamentos tras período vacacional hasta el fin del servicio, señalado para el 8/10/2013 (folios 10-11).

CUARTO .-Que con fecha 9/10/2013 firmó contrato de duración determinada de interinidad, con categoría profesional de licenciada, para sustituir al trabajador Estanislao en situación de incapacidad temporal desde el 9/10/2013 a 17/03/2014, suscribiendo las partes en la misma fecha anexo al contrato de trabajo prorrogando el mismo por vacaciones del citado trabajador hasta el 23/03/2014 (folios 12-14).

QUINTO .-Que con fecha 24/03/2014 la actora vuelve a firmar contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción, con categoría profesional de licenciada, hasta el 30 de junio de 2014. El objeto de dicho contrato era: 'Se formaliza este contrato por acumulación de trabajo, al tener en esta época del año un aumento de clientes, al incrementarse los resfriados y gripe, así como comenzar la campaña de colaboración de Osakidetza para el control de la tensión arterial' (folio 16). Finalizado dicho contrato, la actora continúa prestando sus servicios en la Farmacia del demandado hasta que en virtud de documento suscrito con fecha 14/07/2014, su empleador le presenta Anexo de prórroga del contrato anterior hasta el 31/08/2014 (folio 17).

SEXTO. -Que con fecha 31/08/2014, el demandado entrega a la actora, junto con el recibo individual justificativo del pago de salarios, hoja de liquidación, saldo y finiquito (folio 21).

SÉPTIMO. -Que la trabajadora demandante fue dada de baja en la Seguridad Social con fecha 28/08/2014 siendo que la liquidación fue realizada a fecha 31/08/2014 y las cantidades indicadas en los documentos de recibo de salario y de liquidación, saldo y finiquito referidos en el hecho probado anterior no fueron puestas a disposición de la actora hasta el 22/09/2014 por medio de transferencia en su cuenta bancaria (folio 37 y 144).

OCTAVO .-Consta en autos comunicación del departamento de Salud del Gobierno Vasco sobre implantación del copago farmacéutico (folio 63), cuyo contenido se da por reproducido.

NOVENO .-Constan aportados a los autos (folios 66 y siguientes) carteles de propaganda sobre la medición del riesgo cardiovascular expuestos en la farmacia del demandado y que se dan por reproducidos.

DÉCIMO .-Constan aportados a los autos los datos de las ventas de antihistamínicos y preparados nasales, desglosados por meses y correspondientes a los años 2012, 2013 y 2014, que se dan por reproducidos (folios 69-71).

UNDÉCIMO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.

DUODÉCIMO .-Con fecha 09/10/2014 tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Conciliación de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, con el resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'ESTIMO la demanda formulada por Ángela contra Nazario y, en consecuencia, declaro la IMPROCEDENCIA del despido del que fue objeto la actora con fecha de efectos 28 de agosto de 2014, y en consecuencia CONDENO a Nazario a que en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia opte entre la readmisión del demandante o a abonarle en concepto de indemnización la cantidad de DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y ÚN EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (2.741,58 €) y sin abono de los salarios de tramitación, salvo que la empresa opte por la readmisión, en cuyo caso, se abonarán desde la fecha del despido y hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 71,21 euros diarios, debiendo FOGASA estar y pasar por las anteriores declaraciones.'

TERCERO.- Como quiera que la empresa Jon Martín Equinoa Pinedo discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación.

Ha sido impugnado por parte actora. A su vez la empleadora presentó alegaciones respecto a ese escrito

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 15 de junio de 2015 en esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Ángela solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 10 de octubre de 2014, que se declarase la improcedencia del despido que a su juicio había tenido lugar el 31 de agosto de 2014, con las consecuencias legales y económicas inherentes a esa declaración.

La sentencia de 5 de marzo de 2015 y del Juzgado de referencia, estimó su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ); referencia procedimental que mantendremos y mientras no digamos lo contrario.

Tiene como objetivo modificar el hecho probado primero de la resolución de instancia. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 98 a 112 y 145, de las presentes actuaciones. El redactado que propone es el que sigue:

'¿salario bruto mensual de 2.008,04 euros, con inclusión de¿'

La petición que formula sobre un salario inferior al declarado probado no puede analizarse en los términos que nos propone en este momento. Así, de acuerdo a la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), se prohíbe incorporar al relato fáctico expresiones predeterminantes del fallo, por ser ajenas a su naturaleza - sentencia de 20-4-72 , y entre otras muchas en parecido sentido-. Ello concurriría de aceptar el nuevo salario que solicita, vista la importancia que tiene ese parámetro en un litigio de estas características, así como que es objeto de debate entre las partes; en ese sentido nos remitimos al último párrafo del quinto fundamento de derecho de la resolución de instancia. Lo anterior no obsta para que volvamos sobre esta cuestión, cuando se proponga en sus justos términos, es decir desde la perspectiva de su análisis jurídico.

TERCERO.- El ahora afectado y en orden a su modificación, es el quinto ordinal del relato fáctico. Menciona a esos efectos el documento incluido en los folios 61 y 62, de las actuaciones en curso. El texto pretendido modificaría lo que es su último inciso, y con el siguiente tenor:

' ¿Dicho contrato fue prorrogado hasta el 31/08/2014, siendo comunicada la prórroga al Servicio Público de Empleo estatal en fecha 27/06/2014 (folio 61), y suscrita por la actora en fecha 14/07/2014 (folio 62)'.

Sobre esa modificación únicamente aceptamos la existencia de esa comunicación y la fecha en la que se realizó al SEPE, puesto que presentan el necesario refrendo documental. Y todo ello intentando preservar su derecho de defensa desde la perspectiva de la tesis que articula jurídicamente con posterioridad, y sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud como tal.

CUARTO.- Solicita a continuación un añadido al sexto hecho probado. Reseña con esa finalidad el documento incorporado al folio 112, de las presentes actuaciones. La adicción que propugna es la que sigue:

'¿en la que se incluye la indemnización por finalización del contrato temporal (folio 112)'

Reiterando de nuevo lo que dijimos en el fundamento de derecho que precede, debemos matizar en el curso que si bien consta que recibió una suma en concepto indemnizatorio, no figura que lo fuera por terminación de un contrato temporal. Más aun lo está bajo un epígrafe denominado 'Indemnizaciones por traslado, suspensiones o despidos'

QUINTO.- Es el turno del séptimo ordinal del relato fáctico y en orden a su modificación. Consigna los documentos incluidos en los folios 74 y 115, de las actuaciones en curso. La redacción que defiende es la que a continuación desglosamos:

'Que la trabajadora demandante fue dada de baja en la Seguridad Social con fecha 31/08/2014 siendo la causa de la citada baja la finalización del contrato temporal y la fecha de efectos la de 31/08/2014. El importe de la nómina, liquidación final, saldo y finiquito del mes de agosto de 2014 se abonó a la actora mediante transferencia bancaria a su cuenta el 19/09/2014. (folios 74 y 115).'

Hasta ahora hemos sido muy amplios de criterio a la hora de admitir ciertas modificaciones, pero las que ahora pretende la empleadora son absolutamente irrelevantes, se miren por donde se miren, de ahí su rechazo de plano. En ese sentido hay que recordar que como señala el TS en la sentencia de 22-9-2014, rec. 314/2013 , continuadora de otras en sentido similar, para que la denuncia del error en la apreciación de la prueba pueda ser estimada, es necesario que concurran, entre otros, el requisito de que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Pero es que además y atendiendo a los documentos que consigna la resolución de instancia en ese ordinal ¿folios 37 y 144-, y en consonancia a la sentencia reseñada en el párrafo que precede, tenemos que recordar que es necesario que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Asimismo, en cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto a esta Sala el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda, y todo ello en concordancia al art. 97.2, de la LRJS .

SEXTO.- Finalmente solicita añadir un nuevo hecho probado y que según destaca sería el undécimo. Reseña con esa finalidad los documentos incorporados a los folios 116 a 135, de las presentes actuaciones. El tenor de su propuesta es la siguiente:

'En el período de mayo de 2013 a diciembre de 2014 la plantilla de la empresa ha sido la siguiente:

- De mayo a junio de 2013: 8 trabajadores

- De julio a diciembre de 2013: 9 trabajadores

- De enero a agosto de 2014: 9 trabajadores

- De Septiembre a diciembre de 2014: 8 trabajadores.'

Lo aceptaremos y siempre partiendo de lo argumentado en el tercer fundamento de derecho de la presente resolución.

SÉPTIMO.- El siguiente motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193, de la LRJS ; correspondería al que en su escrito sería también el séptimo. No obstante, dada la similitud de planteamientos con el octavo lo trataremos conjuntamente. Incluso acumularemos el noveno, en cuanto que a modo de conclusión reivindica la inexistencia de despido alguno

La empresa estima inicialmente que la sentencia objeto de Recurso, infringe el art. 15.3, del Estatuto de los Trabajadores (ET ), puesto en relación con el art. 6.3, del Código Civil . Igualmente denuncia con posterioridad la vulneración de ese mismo precepto estatutario, pero en este caso su num. 1; así como el art. 19, del XXIII del Convenio Colectivo Marco para Oficinas de Farmacia ; y el art. 13, del XXIV, Convenio Colectivo para Oficinas de esa misma naturaleza. También y como ya adelantábamos en el párrafo que precede, sostiene la infracción del art. 49.1.c), del ET , y subsiguiente aplicación indebida del art. 55.4, de ese mismo Texto.

Alega que los cuatro contratos temporales sucesivamente suscritos con la trabajadora, no denotan un acogimiento abusivo a las modalidades contractuales utilizadas. En tal sentido recuerda que el Juzgador de instancia no cuestiona la concurrencia de la causa objetiva que se reseña en cada uno de ellos y a su vez justificadora de la duración pactada; asimismo, continua indicando, no cabe entender vulneradas las reglas disciplinadoras de tales contratos. También resalta que los contratos eventuales no rebasan el tiempo máximo permitido, tanto por la norma estatutaria, como por el Convenio Colectivo de aplicación; que a su vez también amparan el contrato por obra o servicio determinado. Igualmente refiere que el fraude de ley ha de probarse, sin que a esos efectos valgan meras deducciones. Por tanto y a modo de colofón, deduce que la terminación contractual fue ajustada a derecho.

Tal como argumentaremos a continuación, entendemos que existen causas suficientes para ratificar que estamos en presencia de un despido improcedente y, en consecuencia, coincidimos con lo acordado en la sentencia objeto de Recurso.

Así y como reiteradamente va indicando el Juzgador en su cuarto fundamento de derecho, la actora siempre ha desempeñado las funciones normales y ordinarias en lo que es una oficina de farmacia, concretamente de 'atención al cliente, dispensación de medicamentos, almacén', y con independencia de otras labores puntuales que pueda haber compatibilizado con las anteriores; en un primer momento de auxiliar y a partir de 2 de septiembre de 2013 como licenciada. Aspectos fácticos que no combate la empleadora de manera directa e intentando su modificación en consecuencia.

Ese tipo de actividades únicamente serían congruentes con el contrato de interinaje que duró de 9 de octubre de 2013 a 23 de marzo de 2004; pero no con los tres restantes. De tal manera que está vulnerando el art. 15.3, del ET , y ya desde el primer contrato que se celebró, con las consecuencias previstas en al art. 9.1, de ese mismo Estatuto.

No alteran las deducciones que preceden, que cuando es contratada como eventual el 11 de julio de ese mismo año, también y subrayamos este adverbio, participara en la instauración del copago farmacéutico. Igualmente acepta la resolución de instancia que del 2 de septiembre al 8 de octubre, interviniera en la clasificación y reposición de medicamentos, tal como reseñaba el contrato por obra o servicio determinado; que por demás y desde el mismo punto de vista que defiende el recurrente, el adecuado encuadre contractual sería un nuevo contrato eventual, pues teóricamente derivaría de un aumento temporal de las tareas a realizar de manera ordinaria y que en principio se deben ejecutar cada año; no existe por ello una obra con autonomía y sustantividad propia, tal como exige el art. 15.1.a), del ET

Lo que desde luego se rechaza de plano en la sentencia de instancia y nosotros reiteramos, en este caso en relación al contrato que se dice eventual y suscrito en marzo de 2014, es que hasta finales del siguiente mes de agosto, la actora se dedicara a atender al incremento de clientela por los resfriados y gripe, así como la campaña de control de tensión arterial. Así, la duración reflejada mal se compadece con que ese objetivo fuera real y más aun con la venta de esos productos a partir del mes de junio, pues se llega a mínimos anuales en agosto ¿hecho probado décimo-. Lo mismo podría decirse de la susodicha campaña, ya que no solo carece de sustancia por sí misma, de tal manera que es impensable desde un punto de vista de rentabilidad empresarial la contratación de una persona dedicada a ese exclusivo menester a partir de junio, por más que sea notorio para cualquier asistente a una farmacia la pequeña demanda de ese tipo de servicios y siempre partiendo de la jornada ordinaria de trabajo para la que figuraba contratada.

Finalmente tampoco son óbice las variaciones que haya podido experimentar la plantilla y en los términos que acogimos en nuestro sexto fundamento de derecho, ya que no contrarrestan el real contenido de la actividad de la actora y como expresamos en un párrafo anterior. Más bien llaman la atención por todo lo contrario. Es decir, si tan importante para la farmacia eran las labores de clasificación y reposición de medicamentos a realizar en septiembre/octubre de cada año ¿hecho probado tercero-, de tal manera que justificaban una contratación específica y por supuesto temporal, no se entiende el porqué no se ha contratado a nadie para esa labor en los mismos meses de 2014.

OCTAVO.-El que para nosotros es el último motivo de Suplicación y que a su vez coincide con el que parece bajo el ordinal noveno, señala que la resolución de instancia infringe los arts. 36 y 37, del Laudo Arbitral sobre el texto del XXIV Convenio Colectivo para las Oficinas de Farmacia .

El presente debate ya fue anunciado en nuestro segundo fundamento de derecho y es ahora el momento de resolverlo. No obstante, también aprovechamos la ocasión para reconocer como inasumible la petición de la Sra. Ángela , de que se le asigne un salario superior al reflejado en la sentencia de instancia, concretamente de 2.174,47 € mensuales, y tal como propugna en el escrito impugnatorio ¿apartados 1º y 9º-. En ese orden de cosas, no solo no cita en momento alguno el art. 197.1, de la LRJS , que hipotéticamente podría ser su base procesal, sino que aunque lo hiciera y construyera su alegato de conformidad al mismo, estimamos que en cualquier caso tendría que haber formulado un Recurso específico para defender esa teoría y tal como se infiere de la sentencia del TS de 15-10-2013, rec. 1195/2013 .

Tras esa precisión y como nos recuerda el Juzgador de instancia en su quinto fundamento de derecho, a la hora de fijar el salario módulo en un proceso por despido, hay que atender, bien al percibido en el mes anterior a su cese, y que es lo habitual, ya que se supone que será el más beneficioso para el trabajador, bien a la media mensual del percibido en el año anterior de ser variables sus retribuciones. Pues bien, examinados sus recibos oficiales de salario, estimamos que está última es la solución más equilibrada.

Visto lo cual atenderemos a lo percibido en el periodo que abarca de septiembre de 2013 a agosto de 2014, ambos inclusive. El resultado es un total de 24.836,7 € anuales, o lo que es lo mismo 68,05 € diarios. Ello a su vez también supone una ligera variación, aunque mínima, de la indemnización resultante, o sea 2.604,95 €.

NOVENO.- La estimación parcial del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia. Por tanto nada es exigible a los litigantes y en ese sentido.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmenteel Recurso de Suplicación formulado por Nazario , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de Vitoria-Gasteiz, de 5 de marzo de 2015 , dictada en el procedimiento 744/2014; por lo cual, revocamos también parcialmente la misma y declaramos la improcedencia del despido sufrido por la actora el 31 de agosto de 2014; y, en consecuencia, condenamos a la mencionada empresa , a que a su opción y en el plazo máximo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, opción que habrá de efectuarse ante esta Sala, le readmita en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad, o que le abone una indemnización que asciende a 2.604,95 euros; extendiéndose dicha condena, de optarse por la primera de esas alternativas, al pago de los salarios de tramitación devengados desde el día siguiente al del despido y hasta la notificación de la presente resolución, a razón de 68,05 euros diarios. Sin costas y con devolución del depósito al recurrente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1170/2015.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1170/2015.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.