Sentencia SOCIAL Nº 1309/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 806/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744S20170009443
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 806/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 725/2017
Recurrente: Cayetano
Representante: FRANCISCO JOSE PEREZ CORPAS
Recurrido: COPISA CONSTRUCTORA PIRENAICA y MINISTERIO FISCAL
Representante:MARTI BULTO NUBIOLA
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 1309/18
En el recurso de Suplicación interpuesto por Cayetano contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social número seis de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Cayetano sobre extinción de contrato y despido siendo demandado Copisa Constructora Pirenaica S.A y parte el Ministerio Fiscal habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 31 de enero de 2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor, provisto de DNI n° NUM000 ha prestado sus servicios para la entidad demandada con antigüedad de 14/11/2005, categoría de Ingeniero de Caminos , Jefe de Grupo , habiendo percibido en el ultimo año anterior al despido (julio 2016 a junio 2017 ) la cantidad de 82.968,36 euros/año bruto prorrateado o 227,44 euros/día bruto prorrateado.



SEGUNDO.- El actor formuló solicitud de empleo ante la entonces Comapa Empresa Constructora y en fecha 20/10/2005 se comunica por la citada empresa el compromiso de contratación , en la que se ofrece el salario anual de 54.000,00 euros , mas la compensación anual por movilidad de 12.000,00 euros brutos , y se pacta la fecha de incorporación el 14/11/2005.

(se da por reproducido el contenido integro de los documentos 16 y 17 de la parte demandada)

TERCERO.- En fecha 14/11/2005 el actor y la empresa suscriben contrato de trabajo indefinido a tiempo completo , como ingeniero de caminos , con centro de trabajo sito en Madrid, Avda General Perón 38 , entre otros, suscribiéndose , los siguientes pactos adicionales: FECHA DE ALTA : 14 de noviembre de 2005 1.- Dadas las especiales características del trabajo y la diversidad de zonas geográficas donde deberá realizarse, el trabajador acepta expresamente estar adscrito a efectos administrativos al Centro de Trabajo ubicado en Av. General Perón, 38 4° 28020 - Madrid donde se le contrata, y sujeto a la movilidad geográfica requerida en cada momento por la Empresa según las necesidades del servicio.

- Todas las retribuciones que perciba el trabajador, derivadas del presente escrito, sea cual fuera su concepto, son compensables y absorbibles consideradas en cómputo anual y global por cualquiera otra que pueda ser de aplicación.

- En relación con el Período de Prueba, se conviene expresamente que la situación de Incapacidad Laboral Transitoria, caso de producirse durante el referido periodo, interrumpirá éste, sin perjuicio del derecho de la Empresa a desistir de la relación laboral, de acuerdo con lo establecido por el art. 14 n° 3 de la Ley 8/1980 del Estatuto de los Trabajadores.

- La presente contratación se efectúa bajo las condiciones de movilidad funcional y polivalencia estipuladas en el art. 39 del Estatuto de los Trabajadores, siendo plena dentro del mismo grupo y/o categoría profesional.

- El tiempo de trabajo efectivo, se computa de modo que tanto el principio como el final de la jornada 'sea ésta partida o continuada' el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo.

Se pacta expresamente que el trabajador estará obligado a efectuar horas extraordinarias a requerimiento de la Empresa por necesidades de la producción.

(se da por reproducido el contenido integro del documento 2 de la parte demandada)

CUARTO.- El actor ha percibido las cantidades en nómina que constan en la documental aportada por la empresa a instancias del demandante con carácter previo al juicio, cuyo contenido se da por reproducido.

La estructura de la nomina era la siguiente:salario base; plus actividad y asistencia; incentivo mes, cheques gourmet. Plus extra salarial cotizable dietas tributables y cotizables,.



QUINTO.- Inicialmente el actor estuvo prestando servicios en una obra que la empresa ejecutaba en Ronda.

Desde el año 2007 presta servicios como Jefe de Grupo para Andalucía Oriental en obra civil, y en esa fecha la empresa disponía de una oficina en Málaga, sita en Calle Licurgo n° 20 , donde el actor prestó servicios hasta marzo de 2010 en que fue cerrado dicho centro de trabajo, pasando a contratar el alquiler de oficina sita en Calle Huescar n°2 de Málaga sin mas empleados que el demandante.

Dicha oficina fue cerrada en el año 2015 y a partir de ese momento el actor prestaba servicios de trabajo de campo en las obras cuya gestión tenia encomendada por la empresa y realizando el trabajo de oficina desde su domicilio.

(hechos no controvertidos y documentos 52 a 56 de la parte actora , no impugnados)

SEXTO.- El actor tenia encomendada la gestión de la obra de autovía SE- 40 sector suroeste . Tramo Dos Hermanas (A$)- Coria del Rio ). Dicha obra fue suspendida de forma definitiva el 05/07/2012 (documento 7 de la demandada) .

SEEPTIMO- El actor gestionaba , al menos durante los años 2016 y 2017 una obra sita en Badajoz, de la que la empresa demandada era adjudicataria cuyo promotor es la Sociedad Mercantil Estatal Aguas de Las Cuencas de España, S.A. (Acuaes), siendo el actor la persona designada como representante del Contratista . (documento 38 de la parte actora) Durante dicho periodo, el actor solía acudir durante 2 días a la semana, efectuando pernocta en dicha ciudad en los días que se detallan en el documento 8 de la parte demandada, cuyo contenido se da por reproducido. En fecha 03/07/2017 el actor recibe por parte de Acuaes , correos electrónicos en el que se comunica el plazo de fin del plazo contractual de las obras manifestando que 'se llevará a cabo la inspección conjunta de las mismas , previa a su recepción, cuya fecha se le comunicará oportunamente ' (documentos 47 y 48 de la parte actora) OCTAVO.- El actor estaba igualmente adscrito a la obra que la empresa ejecutaba en Santa Fe denominada UTE SANTA FE , junto con Construcciones Vera.

Al principio solía acudir una vez por semana, en semanas alternas o 1 vez al mes o cada 3 semanas (testifical Jefe de Obra Sr. Melchor ) El actor era el representante de la demandada en la referida UTE y acudía a las reuniones en Málaga a las que se le convocaba a tal efecto, que no superaron el numero de 28 en 9 años. (Testifical Sr. Nazario ) Al actor le fueron reenviados por DIRECCION000 .esa diversas comunicaciones provenientes de Terratest ( 23/06/2017) y otros interviniente en la obra UTE SANTA FE, así como sentencia judicial y auto levantando paralización (28/06/2017 )cuyo contenido se da por reproducido al constar aportado por el actor como documentos 39,43 y 44 de su ramo de prueba.

NOVENO.- En el mes de abril el actor comunicó a su jefe , D. Virgilio , que su esposa estaba embarazada.

Sobre las 12.40 horas del día martes 13 de junio de 2017 el actor remite mail a Da Guadalupe ( responsable de Recursos Humanos con el el siguiente texto: 'quería pedirte si existe algún modelo o certificado de empresa para la solicitud del permiso de paternidaD. ' (documento n° 3 de la parte demandada)- DECIMO.- El actor estaba convocado para una reunión en Madrid para el día 16/06/2017 y el 14/06/2017 el actor remite mail a DIRECCION001 indicando la necesidad de billete de AVE ida y vuelta para el dia 16 .

El actor recibe contestación el mismo día en el que se proponen las horas disponibles siendo que la vuelta el mismo dia no coincidia con la solicitada por el actor.

Sobre las 16.37 horas del 14/06/2017 el actor solicita a D. Virgilio posponer la reunión al lunes , lo que es rechazado por el citado -Sr. Virgilio alegando 'tener que dar los números el viernes por la tarde'.

Paralelamente el actor remite a Da Natividad mail donde hace constar la posibilidad de realizar el viaje en avión.

Sobre las 9.31 horas del dia 15/06/2017 el actor comunica a su Jefe Sr. Virgilio 'finalmente no es solucionable el tema del transporte el viernes, no se puede retrasar la reunión al lunes. A la vista de esto te adelanto hoy las planificaciones de las obras , que tienes que dar el viernes por la tarde. Si necesitas mas datos justificativos te los puedo enviar por la mañana sin problema. Se puede mantener la reunión prevista de 11.00 a 12.00 y realizarla telefónicamente si quieres.' A las 10,02 horas recibe contestación en el siguiente sentido: ' ayer el tema del transporte estaba solucionado, no se solucionó porque no has querido. Hoy creo que estás en Badajoz y tienes coche de empresa , el cual puedes utilizar perfectamente para venir a Madrid si no tienes transporte publico. Por lo tanto considero que no hay ningún motivo para no tener la reunión presencial aquí en Madrid' (documentos 28 a 37 de la parte actora) UNDECIMO.- El actor no acudió a dicha reunión , sin anunciar previamente su ausencia ni ofrecer explicación alguna de su incomparecencia (grabación conversación mantenida con D. Virgilio el 16 de junio de 2017) DECIMO

SEGUNDO.- Mediante mail remitido por la empresa a las 13.54 horas del 16/06/2017 se comunica al actor: Por la presente le comunicamos y preavisamos que por necesidades técnicas, organizativas y de producción , se debe incorporar a su centro de trabajo origen en oficinas de calle Romero Girón 4 con efectos de 26 de junio de 2017.

(documento 4 de la parte demandada) DECIMO

TERCERO.- Tras recibir el mail el actor se puso en contacto telefónico con su superior D.

Virgilio y le preguntó por los motivos de su incorporación a Madrid, manifestándole éste que ya estaban finalizando las obras encomendadas. El actor le preguntó si tenia alguna próxima obra a realizar y el Sr. Virgilio le dijo que estebaban a la espera de comenzar una obra sita en Galicia pero aún no había sido adjudicada (grabación de audio Sr. Virgilio día 16/06/2017) DECIMO

CUARTO.- El mismo viernes día 16 de junio el demandante se puso en contacto telefónico con Da Guadalupe , del departamento de desarrollo de RRHH, para que le aclarase las condiciones en relación con el mail recibido, manifestándole ésta que no se encontraba en la oficina y no podía acceder a la base de datos para consultar las condiciones, emplazando al actor a retomar la conversación al martes siguiente.

(grabación de audio 16/06/2017) DECIMO

QUINTO.- A las 13.53 horas del día 23/06/2017 el actor remite mail al Departamento de RRHH en el siguiente sentido: 'Mediante el presente acuso acusaba recibo de su orden de traslado. Aprovecho igualmente para comunicarles que procederé a ejercitar las acciones que legalmente me asisten frente a dicha medida injustamente adoptada, pero . con independencia de ello, pongo en conocimiento que ante la falta de preaviso legal y de compensación económica alguna ,me es imposible la incorporación para el día 26 de junio al centro de Madrid citado por la empresa.

No obstante mientras tanto continuaré desarrollando mi actividad laboral con plena dedicación, llevando a cabo las labores propias de mi puesto en las mismas condiciones que hasta ahora.' (documento 5 de la parte demandada).

DECIMO

SEXTO.- Una vez recibido el mail. Da Guadalupe se pone en contacto telefónico con el demandante acerca de la situacion de la empresa en relación con la movilidad de los trabajadores y discuten sobre la calificación de su incorporación a Madrid y los requisitos necesarios de preaviso.

Se da por reproducido el contenido de la comunicación al constar en soporte informático unido a las actuaciones.

DECIMOSEPTIMO.- El actor no se incorporó el día 26 de junio al centro de trabajo de Madrid y lo hizo posteriormente. (no controvertido) DECIMOCTAVO.- En fecha 30 de junio de 2017, D. Virgilio se puso en contacto con el demandante para convocarlo a una reunión en la obra de Badajoz con el cliente el día 4 de julio, a la cual no podría asistir el Sr. Virgilio por problemas de agenda, por lo que era necesario que se reunieran el día 3 de julio en las oficinas de Madrid, con el Jefe de Obra, para preparar la reunión con el cliente y posteriormente debía reunirse con el cliente en Badajoz el día 4 de julio El mismo día 3 de julio por la mañana el demandante llamó al Sr. Virgilio , manifestándole que no podría asistir ni ese mismo día, a la reunión previa en las oficinas de Madrid, ni al día siguiente a la reunión con el cliente en la obra de Badajoz., debido a temas personales.

El actor acudió a la obra de Badajoz el día 05 de julio de 2017, aunque la reunión ya se había celebrado.

(Testifical Sr. Virgilio y grabacion audio) DECIMONOVENO.- El 03/04/2017 el Sr. Virgilio remite mail a Da Guadalupe cuyo contenido se da por reproducido. (documento 6 de la parte demandada) VIGESIMO.- Mediante carta datada el 06/07/2017 y recibida por el actor el 07/07/2017, la empresa demandada comunica al actor su despido, con el siguiente tenor literal: Le comunicamos la decisión de la Empresa de proceder a su despido disciplinario con efectos del día de hoy, en virtud de lo dispuesto en los artículos 54 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores y 102 y siguientes del Convenio Colectivo del Sector de la Construcción ..

El motivo en que se basa el despido, es que la Dirección de la Empresa, ha tenido conocimiento de los hechos que se plasman a continuación: UD. fue convocado por su superior D. Virgilio , para una reunión de planificación en las oficinas de la Empresa en Madrid, que tendría lugar en fecha 16 de junio de 2017.

UD. no se presentó a dicha reunión, sin previa comunicación ni posterior justificación.

Ante su incomparecencia a la citada reunión, se le remitió desde el Departamento de RRHH de la Empresa, en esa misma fecha, una carta mediante mail, la que se le comunicaba que por necesidades técnicas, organizativas y productivas, se debía reincorporar al centro de trabajo de origen, en las oficinas de la Empresa en Madrid, en fecha 26-06-2017.

El mismo día 16 de junio Ud llamó desarrollo de RRHH, para que le aclarase el mail recibido, manifestándole que ante la alta de trabajo en la Zona Sur, se le desplaza temporalmente a las Oficinas de la impresa en Madrid, ante lo cual UD. manifestó cuales serían las repercusiones económicas de dicho desplazamiento.

En fecha 23 de junio, vía mail remitió correo al Departamento de RHH con copia a su superior D. Virgilio , en el que manifestaba que acusaba recibo de la orden de traslado, y que aprovechaba para comunicar que procedería a ejercitar las acciones que legalmente le asisten frente a dicha medida injustamente adoptada, pero que con independencia de ello, ponía en conocimiento de la Empresa, ante la falta de preaviso legal y de compensación económica, que le era imposible la incorporación para el día 26 de junio en las oficinas de la Empresa en Madrid, pero que mientras tanto continuaría desarrollando su actividad laboral con plena dedicación, llevando a cabo las labores propias de su puesto en las mismas condiciones que hasta ahora.

Una vez recibido dicho mail en el Departamento de RRHH, la Sra. Guadalupe , le llamó por teléfono, para ratificarle que no era un traslado, sino un desplazamiento temporal, y que tendría una duración menor a un año, por lo que debía incorporarse el día 26 de junio en las oficinas de la Empresa en MadriD. UD. siguió negándose a dicho desplazamiento, manifestando que no se presentaría el día 26 de junio en las oficinas de MadriD.

Efectivamente, UD. no se personó en las oficinas de Madrid el día 26 de junio ni los siguientes, continuando a día de hoy sin incorporarse a dicho centro de trabajo.

En fecha 30 de junio de 2017, le llamó su superior D. Virgilio , para convocarlo a una reunión en la obra de Badajoz, con el cliente, el día 4 de julio, a la cual no podría asistir el Sr. Virgilio por problemas de agenda, por lo que era necesario que se reunieran el día 3 de julio en las oficinas de Madrid, con el Jefe de Obra, para preparar la reunión con el cliente.

UD. llamó por teléfono al Sr. Virgilio , el mismo día 3 de julio por la mañana, manifestándole que no podría asistir ni ese mismo día, a la reunión previa en l las oficinas de Madrid, ni al día siguiente a la reunión con el Cliente en la obra de Badajoz., debido a temas personales.

Se da la circunstancia de que UD. es el Jefe de Grupo de obra Civil para el sur de España, y que en la actualidad solamente tiene una obra en curso en Badajoz, y forma parte del Comité de Gerencia de la UTE Santa Fe con sede en Granada.

Nos consta, salvo error u omisión que UD. entre el 26 de junio de 2017 y el día de hoy únicamente ha prestado servicios y en contra de las órdenes recibidas, los días 28 y 29 de junio y 5 y 6 de julio en la obra de Badajoz. Dicha conducta está tipificada como falta muy grave, en el artículo 102.b ), 1) y ñ) del Convenio General del Sector de la Construcción , al constituir una conducta de una desobediencia continuada y persistente a las órdenes recibidas, faltar más de dos días al mes sin causa que lo justifique y abandono de puesto o del trabajo sin justificación, siendo causa justa de despido de acuerdo con lo establecido en el artículo , 54.2.b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 103 del citado Convenio General de la Construcción al que se remite el convenio provincial de aplicación.

(documento n°1 de la demandada) VIGESIMO
PRIMERO.- La esposa del actor inicia un periodo de IT en fecha 02/06/2017 y el dia 17/07/2017 dió a luz a su hijo.

(documentos 5 y 6 de la parte actora).

VIGESIMO

SEGUNDO.- En el periodo comprendido entre enero de 2012 y octubre de 2017 la empresa ha desplazado dentro de España y ha asignado puestos fuera del territorio nacional a los trabajadores que constan en el bloque de documentos n° 9 de la parte demandada, cuyo contenido se da por reproducido VIGESIMO

TERCERO.- La empresa ha notificado cartas de despido objetivo a los trabajadores que constan en el bloque de documentos u° 11 de la parte demandada.- VIGESIMO

CUARTO.-El actor no es ni ha sido en el año anterior a su cese representante legal o sindical de los trabajadores.- VIGESIMO

QUINTO.- actor formula papeleta de conciliación aclarada por papeleta presentada el 27/06/2017 , por extinción de la relación laboral. Se celebró el acto de conciliación, sin efecto el 14/07/2017 con resultado sin avenencia.

En fecha el 12/07/2017 el actor formula papeleta de conciliación por despido, aclarada por escrito de fecha 26/07/204. Se celebró el acto de conciliación, sin efecto el día 28/07/2017.

(documentos nums 58 a 65 de la parte demandada)

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima las demandas sobre extinción del contrato de trabajo y despido promovidas por el actor, declarando el cese del mismo como un despido procedente y absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos instados en la demanda. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación el demandante, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar una redacción alternativa de los hechos probados segundo, cuarto y décimo segundo de la sentencia de instancia, los cuales quedarían del siguiente tenor literal respectivo: A) 'El actor formuló solicitud de empleo ante la entonces Comapa Empresa Constructora y en fecha 20 de octubre de 2005 se comunica por la citada empresa el compromiso de contratación, en el que se ofrece el salario anual de 54.000 €, más la compensación anual por movilidad de 12.000 € brutos, y se pacta la fecha de incorporación el 14 de noviembre de 2005. La compensación económica por movilidad geográfica no aparece reflejada en el contrato de trabajo finalmente firmado el día 14 de noviembre de 2005 ni en sus pactos adicionales'; B) 'El actor ha percibido las cantidades en nómina que constan en la documental aportada por la empresa a instancias del demandante con carácter previo al juicio, cuyo contenido se da por reproducido. La estructura de la nómina era la siguiente: salario base, plus de actividad, incentivo mes, cheques gourmet, plus estrasalarial cotizable y dietas tributables y cotizables. El trabajador no ha percibido nunca un plus de compensación por movilidad geográfica'; y C) 'Mediante mail remitido por la empresa a las 13 54 horas del 16 de junio de 2017 se comunica al actor: Por la presente le comunicamos y preavisamos que por necesidades técnicas, organizativas y de producción, se debe incorporar a su centro de trabajo de origen en oficinas de calle Romero Girón 4 con efectos de 26 de junio de 2017.

La empresa no comunica cuáles son las necesidades de la empresa, ni si el trabajador iba a dejar de ser responsable de las obras de Badajoz y Granada, ni la asignación de nuevas obras. Tampoco se le concede preaviso de 30 días, ni se ofrece ningún tipo de compensación económica'.

Deben desestimarse las modificaciones fácticas solicitadas en los apartados A) y B), las cuales tiene por objeto fundamentalmente el señalar que no consta que el actor haya recibido cantidad alguna en concepto de compensación económica por movilidad geográfica, pues ello se encuentra en expresa contradicción con el hecho de que el trabajador percibía todos los meses una cantidad que oscilaba en torno a los 1000 € bajo el concepto de dietas tributables y cotizables, lo que indudablemente venía a ser una compensación económica por el pacto de movilidad geográfica a que se encontraba sometido el actor en virtud del pacto adicional al contrato de trabajo suscrito por las partes; siendo de resaltar que en el compromiso de contratación la empresa ofreció al trabajador un salario anual de 54.000 €, más una compensación anual por movilidad de 12.000 € brutos anuales, lo que se corresponde con los aproximadamente 1000 € mensuales que le ha venido abonando bajo el indicado concepto de dietas tributables y cotizables. Asimismo, debe desestimarse la modificación fáctica solicitada en el apartado C), pues la misma resulta intrascendente a los fines discutidos en la presente litis, dado que que, como analizaremos más extensamente al tratar los motivos de censura jurídica, si el actor no estaba de acuerdo con el traslado acordado por la empresa demandada lo que debió hacer es impugnarlo judicialmente y no desobedecer la orden de la empresa negándose a cumplir la orden de traslado, por lo que a los efectos aquí debatidos ninguna importancia tiene el que la empresa haya o no alegado y acreditado las causas técnicas, organizativas o productivas que justificaban el mismo.



SEGUNDO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción de los artículos 40, 41 y 50 del Estatuto de los Trabajadores. Alega la parte recurrente que debe acordarse la extinción del contrato de trabajo por incumplimiento contractual grave y culpable del empresario, de conformidad con lo previsto en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, teniendo el actor derecho a percibir la indemnización señalada para el despido improcedente, dado que la empresa demandada ha acordado la movilidad geográfica del mismo desde su centro de trabajo de Málaga al centro de trabajo de Madrid incumpliendo los requisitos y las formalidades previstas al respecto en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores.

El artículo 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores establece que será justa causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas acabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 del Estatuto y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador; teniendo el mismo en tal caso derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente. Por su parte, el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores establece que el traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen; debiendo ser notificada la decisión de traslado por el empresario al trabajador con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividaD. Asimismo, el número 6 del referido artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores señala que por las indicadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción la empresa podrá efectuar desplazamientos temporales de sus trabajadores que exijan que estos residan en población distinta de la de su domicilio habitual, debiendo ser el trabajador informado del desplazamiento con una antelación suficiente a la fecha de su efectividad, que no podrá ser inferior a cinco días laborables en el caso de desplazamientos de duración superior a tres meses. Finalmente, los números 1 y 6 del repetido artículo 40 del Estatuto establecen que tanto la orden de traslado por movilidad geográfica, como la de desplazamiento temporal, serán inmediatamente ejecutivas, sin perjuicio de que el trabajador pueda impugnarlas judicialmente en caso de disconformidaD.

Pues bien, en el presente caso la Sala considera que lo previsto en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores no resulta aplicable en el supuesto de autos, pues el actor fue contratado específicamente para prestar sus servicios en centros de trabajo móviles o itinerantes, como se indicaba expresamente en el pacto adicional al contrato de trabajo suscrito por las partes, en virtud del cual se indicaba expresamente que 'Dadas las especiales características del trabajo y la diversidad de zonas geográficas donde deberá realizarse, el trabajador acepta expresamente estará adscrito a efectos administrativos al centro de trabajo ubicado en Avenida General Perón 38 Madrid, estando sujeto a la movilidad geográfica requerida en cada momento por la empresa según las necesidades del servicio'; percibiendo mensualmente la cantidad aproximada de 1000 € en concepto de dietas tributables y cotizables como compensación económica por ese pacto de movilidad geográfica libremente suscrito en su momento por el trabajador. En consecuencia, en virtud del pacto en cuestión, la empresa podía libremente en todo momento acordar medidas de movilidad geográfica del trabajador, sin necesidad de acreditar la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y sin tener que cumplir los requisitos y formalidades establecidos al respecto en el repetido artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores, pues en el mismo se indica expresamente que no se aplicará en los supuestos de traslado de trabajadores que hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes, como es el caso de la empresa constructora demandada que se dedica a la realización de obras por todo el territorio nacional. Por tanto, pudiendo la empresa libremente acordar el traslado del trabajador a un centro de trabajo distinto, resulta evidente que no procede la extinción del contrato de trabajo solicitada por el actor, máxime si tenemos en cuenta que para que una medida de movilidad geográfica pueda dar lugar a una extinción del contrato de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores es preciso que la misma redunde en menoscabo de la dignidad del trabajador, lo que en modo alguno consta que haya ocurrido en el supuesto de autos. Todo lo anterior nos lleva a desestimar este primer motivo de censura jurídica y a confirmar la desestimación de la demanda de extinción del contrato planteada por el actor.



TERCERO: Que con idéntico amparo procesal, se denuncia por la parte recurrente la vulneración del derecho a la garantía de indemnidad del trabajador, sin citar ningún precepto legal concreto como supuestamente infringido. Alega la parte recurrente que debe declararse la nulidad del despido acordado por la empresa demandada, dado que el mismo se ha producido con vulneración de los derechos fundamentales del trabajador y más concretamente con la vulneración de la garantía de indemnidad del mismo, pues el despido fue una represalia de la empresa por la solicitud por parte del trabajador del permiso de paternidad y por la posterior demanda de extinción del contrato de trabajo planteada por el demandante.

El Tribunal Constitucional en sus sentencias 140/1999 y 168/1999 señala que el artículo 24 de la Constitución otorga una garantía de indemnidad del trabajador titular del derecho a la tutela judicial efectiva, garantía que puede oponerse frente a cualquier acto represivo de los poderes empresariales, recordando dichas sentencias que la vulneración de dicho derecho no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procésales, sino que el mismo puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Señala el Tribunal Constitucional que si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción de la empresa demandada por el mero hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación del despido debe ser la de nulo, por atentar el mismo al derecho a la tutela judicial efectiva del trabajador y suponer una violación de la garantía de indemnidad del mismo.

Asimismo, reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ha declarado que cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Ahora bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar unos indicios razonables de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales. Es decir, no es suficiente para el trabajador la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que el demandante debe aportar además un indicio razonable de que la violación del derecho fundamental se ha producido, de tal manera que únicamente cuando se hayan aportado estos indicios se producirá la denominada inversión de la carga de la prueba, correspondiendo entonces al demandado probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión empresarial, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( sentencias del Tribunal Constitucional 38/1981, 266/1993, 74/1998 y 90/1997, entre otras muchas). Dicha doctrina ha sido acogida expresamente por los artículos 96.1 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a tenor de los cuales en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derechos fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidaD.

La Sala considera que en el supuesto de autos el actor ha acreditado la existencia de esos indicios racionales fácticos sobre la vulneración del derecho a la garantía de indemnidad alegado, pues el despido disciplinario del trabajador se produjo después de que el mismo hubiese comunicado a la empresa que su esposa estaba embarazada y que pidiese se le informase sobre la forma de solicitar el permiso de paternidad (hecho probado noveno de la sentencia de instancia) e inmediatamente después de que el trabajador hubiese presentado una solicitud de conciliación previa a la interposición de una demanda de extinción del contrato de trabajo contra la empresa demandada. Ante ello, corresponde a la indicada empresa demandada la carga de probar la existencia de una justificación objetiva y razonable, acerca de la concurrencia de causas bastantes para proceder al despido del trabajador ( artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Pues bien, en el presente caso la empresa no procede al despido disciplinario del actor en base a hechos ficticios o irreales, sino que por contra lo despide en base a hechos ciertos y plenamente acreditados, como es la negativa del trabajador a acatar la orden de traslado acordada por la empresa demandada, no incorporándose a su nuevo centro de trabajo en Madrid, a pesar de la comunicación clara e inequívoca que en ese sentido le realizó la demandada. Esto por si mismo descarta la existencia de la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad; siendo cuestión distinta el que dichos hechos alegados en la comunicación escrita por la que se acordaba el despido disciplinario del actor tengan la suficiente gravedad o trascendencia para justificar la procedencia del mismo, cuestión esta que analizaremos al examinar el último motivo de censura jurídica. Todo lo anterior nos lleva a desestimar este motivo y a descartar la solicitud de declaración de nulidad del despido realizada por la parte recurrente.



CUARTO: Que con idéntico amparo procesal, se formula el último motivo de censura jurídica para denunciar la infracción del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 102 del Convenio Colectivo aplicable. Alega la parte recurrente con carácter subsidiario que en último término debería calificarse el cese del actor como un despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, pues los hechos imputados al mismo en la carta de despido no tienen la suficiente gravedad y trascendencia para justificar el mismo.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que, puesto que el despido es la máxima sanción contemplada en el ordenamiento jurídico laboral, por la trascendencia y gravedad de tal medida para el sujeto infractor, solamente podrá imponerse cuando exista proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, el comportamiento del trabajador y la sanción; debiendo basarse el despido en un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, gravedad culpabilidad de la infracción que implica que la misma ha alterado sustancialmente la relación entre las partes y ha deteriorado la convivencia necesaria en el seno de la empresa, hasta hacerla prácticamente imposible por los incumplimientos del sujeto deudor del trabajo.

Pues bien, en el presente caso los hechos imputados al trabajador en la carta de despido y que han quedado plenamente acreditados consisten básicamente en la negativa del mismo a acatar la orden de la empresa de fecha 16 de junio de 2017, en virtud de la cual se le indicaba que por necesidades técnicas, organizativas y de producción se debía incorporar a partir del 26 de junio de 2017 al centro de trabajo de la empresa situado en las oficinas de la calle Romero Girón 4 de Madrid, pues el trabajador no se incorporó el 26 de junio de 2017 al indicado centro de trabajo, ni tampoco se había incorporado al mismo en el momento en que se efectuó su despido disciplinario (6 de julio de 2017). El artículo 101 del Convenio Colectivo General de la Construcción califica como faltas muy graves el faltar al trabajo más de dos días al mes, sin causa o motivo que lo justifique (apartado b), la desobediencia continuada o persistente a las órdenes del empresario (apartado l) y el abandono de puesto de trabajo o de trabajo sin justificación, especialmente en puestos de mando o responsabilidad (apartado ñ). La Sala comparte plenamente el acertado criterio de la sentencia de instancia en el sentido de que la conducta antes descrita del actor puede ser incardinada en cualquiera de los tres apartados anteriores, pues consta la desobediencia del mismo a la orden de traslado de la empresa desde el centro de trabajo de Málaga al centro de trabajo de Madrid, como consecuencia de la cual se produjo además una falta injustificada al trabajo durante más de dos días y un abandono del puesto de trabajo en un puesto de mando o responsabilidad, dado que el actor era el Jefe de Equipo en Andalucía y Extremadura. A mayor abundamiento, como hemos indicado al analizar los anteriores motivos de censura jurídica, la indicada orden de traslado tenía carácter plenamente ejecutivo, por lo que el actor ineludiblemente debía de acatarla, sin perjuicio de poder reclamar posteriormente en vía judicial contra la misma en el caso de disconformidad del trabajador con el traslado acordado. Asimismo, hemos de tener en cuenta las circunstancias concurrentes en el supuesto de autos, tales como que en el contrato de trabajo del actor se había pactado expresamente una cláusula en virtud de la cual el mismo se encontraba sujeto a la movilidad geográfica requerida en cada momento por la empresa según las necesidades del servicio, dadas las especiales características del trabajo y la diversidad de zonas geográficas donde debía realizarse, que el demandante percibía mensualmente una cantidad aproximada de 1000 € en concepto de compensación económica por ese pacto de movilidad geográfica y que el traslado acordado por la empresa no era arbitrario o caprichoso, sino que obedecía al dato objetivo de que en la zona geográfica que tenía asignada el actor (Andalucía y Extremadura) únicamente se estaban realizando dos obras y ambas a punto de finalizar. En consecuencia, los hechos imputados al actor en la carta de despido y que han quedado plenamente acreditados deben ser calificados como una falta muy grave sancionable con el despido disciplinario, por lo que el cese del actor debe ser considerado como un despido procedente. Habiéndolo entendido así la Magistrada de instancia, debe desestimarse el recurso de suplicación interpuesto y confirmarse la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Cayetano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número seis de Málaga con fecha 31 de enero de 2018, en autos sobre extinción del contrato y despido seguidos a instancias de dicho recurrente contra Copisa Constructora Pirenaica S.A., habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.