Sentencia SOCIAL Nº 1309/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 748/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

?
Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000748/2019
NIG: 3501644420180010304
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 001309/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0001018/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Luciano ; Abogado: MARIA DEL MAR SANCHEZ REYES
Recurrido: COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A.; Abogado: EDUARDO FERNANDEZ DE BLAS
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de Diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000748/2019, interpuesto por D. Luciano , frente a Sentencia 000093/2019
del Juzgado de lo Social Nº9 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0001018/2018-00 en reclamación
de Despido siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '?
PRIMERO. D. Luciano ha prestado servicios por cuenta de la entidad COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA con la antigüedad de 15 de noviembre de 2012, como jefe de obra y salario documentado en nómina en el periodo octubre 2017 a septiembre 2018, de 29.437,93 euros.



SEGUNDO. La entidad empresarial abonaba al trabajador los gastos de vivienda, a razón de 750 euros/mensuales (9.000 euros anuales).



TERCERO. La entidad empresarial facilitaba al trabajador coche de empresa, para la realización de desplazamientos por motivos profesionales, haciendo uso del mismo con fines particulares. El vehículo es un Renault Clio, matrícula ....-HKL , cuyo uso se atribuye en virtud de contrato de alquiler de vehículo, gestión y servicios, por un importe mensual de 207,31 euros.

El importe medio de un vehículo de las características citadas es de 15.800 euros, siendo el 20 % de dicha suma 3.160 euros anuales o 264 euros mensuales.

Percibe medias dietas en importe variable mensual.



CUARTO. El trabajador ostenta la condición de miembro del comité de empresa, delegado de prevención y presidente del comité de seguridad y salud.



QUINTO. La entidad COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA tiene entre sus principales clientes a ENDESA DISTRIBUCIÓN. El cliente o propiedad adjudica a la primera la realización de determinadas obras, fundamentalmente relacionadas con instalaciones eléctricas, subcontratándose su ejecución por la entidad contratista. (Cobra).



SEXTO. Entre las funciones del jefe de obra, se encuentran las siguientes: -aportar los datos precisos para la realización de las ofertas.

-estudiar toda la documentación propia de una obra para conocerla en profundidad en todos sus aspectos.

-analizar los proyectos de las obras para proponer al cliente las modificaciones oportunas.

-realizar una adecuada provisión de los medios de producción necesarios para ejecutar las obras.

-realizar una previsión de los rendimientos posibles y evaluar la provisión a alcanzar.

-coordinar y organizar las diferentes obras.

-controlar y vigilar la correcta utilización de los medios productivos.

-vigilar el cumplimiento de las normas e instrucciones, en especial lo relativo a la seguridad, calidad y horarios.

-responsable de la producción y de sus mediciones.

-tramitar informes orales y escritos sobre cualquier tema de su competencia.

A la hora de subcontratar, el jefe de obra elije varias subcontratas y remite a las mismas la medición de la obra para que oferten, operación necesaria para efectuar la oportuna comparativa. Vista la oferta más beneficiosa, se procede a realizar la ficha de subcontratación de la empresa junto con el comparativo, remitiendo las ofertas al departamento de administración para preparar el contrato.

SÉPTIMO. La entidad COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA dispone de un Programa de Cumplimiento Corporativo integrado por el código de conducta de ACS, los protocolos de ACS industrial, el plan de prevención de delitos e instrucciones de régimen interior y protocolos del Grupo Cobra.

Entre los principios del código de conducta se encuentra el de evitar cualquier situación de conflicto, directa o indirecta, que los empleados de cualquiera de las filiales o personas vinculadas a ellos pudieran tener con el interés del grupo; debiéndose de informe de la participación directa o indirecta que tanto los empleados como sus personas vinculadas tuvieran en el capital o en la gestión de una sociedad con el mismo, análogo o complementario género de actividad a cualquiera de las sociedades del Grupo, y los cargos o funciones que en ella se ejerzan.

Se encuentra prohibido contratar obras, servicios y/o suministros con empresas vinculadas familiarmente, económicamente o con otros tipos de vinculación.

OCTAVO. El actor conocía y aceptó el programa de cumplimiento corporativo.

NOVENO. D. Raimundo es un trabajador autónomo que figura como subcontratista y proveedor de la entidad COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA, resultando adjudicatario de obras por importe de 445.000 euros, en el periodo 27 de julio de 2017 a 9 de mayo de 2018. En concreto, en fecha 27 de julio de 2017 se suscribieron tres contratos por importe de 60.000, 60.000 y 85.000 euros; y en fecha 9 de mayo de 2018 dos contratos por importe de 120.000 euros cada uno de ellos.

El jefe de obra vinculado a las obras adjudicadas a D. Raimundo fue D. Luciano .

DÉCIMO. Los presupuestos remitidos por D. Raimundo a la entidad COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA lo eran bajo la denominación social Atlántico 28 Grados Sl.

D. Raimundo utilizaba el siguiente correo electrónico: 'construccionesatlantico28@gmail.com'.

En las facturas emitidas, además del nombre de D. Raimundo , figura la denominación Atlántico 28º Construcciones.

El número de teléfono de D. Raimundo es el de la entidad Atlántico 28 Grados SL.

Las oficinas de la entidad Altántico 28 Grados SL son las utilizadas por D. Raimundo .

UNDÉCIMO. En fecha 7 de febrero de 2018 se constituyó la sociedad Atlántico 28 Grados SL, figurando como socios Dña. Rosalia , titular de 1.500 participaciones de un euro de valor nominal y Dña. Sagrario titular de 1.500 participaciones de un euro de valor nominal.

Su objeto social es la promoción, construcción, venta, arrendamiento y explotación de todo tipo de inmuebles, ya sean solares, locales, bungalows, apartamentos, hoteles, viviendas de protección oficial o renta libre, naves, almacenes...

Dña. Rosalia es la administradora única de la sociedad, figurando D. Raimundo como apoderado.

Dña. Sagrario es tía de D. Raimundo .

DUODÉCIMO. D. Luciano y Dña. Rosalia son marido y mujer, no habiendo comunicado tal circunstancia el trabajador a la entidad empleadora ni advertir de cualquier conflicto de intereses.

DÉCIMO

TERCERO. Los precios unitarios para cada uno de los códigos de Endesa, en la comparativa referida a los contratos adjudicados a Raimundo en junio de 2017 son inferiores a los posteriormente reflejados en las facturas emitidas, empleando los precios de las comparativas efectuadas en marzo de 2018 correspondientes a contratos de 2018, suponiendo un coste extra de 3.651 euros para el ejercicio 2017. Esta misma situación se constató en el año 2018, suponiendo un coste extra de 6.538 euros.

DÉCIMO

CUARTO. En los contratos firmados por Raimundo se establece que el objeto de los mismos es realizar trabajos de 'canalizaciones, excavaciones y reparaciones de obra civil'. En la obra denominada 'Camino al Cercado-Valsequillo', contrato n.º NUM000 para la OT 39.6, y en las partidas WSD009 'canalización tipo C en acerado 2T (prof inferior 1M) (ANCHO HASTA O,4M) (TUBO 160)' y WSD010 'canalización tipo C asfalto u hormig 2T (prof inferior 1M) (ancho hasta 0,4M) (Tubo 2160)', se precisaba la realización de excavación, picado de asfalto y transporte de escombros.

Los trabajos de excavación, picado de asfalto y transporte de escombros en la citada obra se realizaron por la entidad EXCAVACIONES AFONSO E HIJOS SL.

El importe de lo facturado por Raimundo (factura NUM001 de 11/10/2017) por las citadas partidas ascendió a 10.730 euros. De la factura total en neto (21.459,82 euros), consta 'descuento certificación de obra camino al cercado Valsequillo) por importe de -5.811,20 euros.

La entidad EXCAVACIONES AFONSO E HIJOS SL figura como proveedor de servicios de la entidad COBRA, resultando adjudicataria del contrato n.º NUM002 . En la factura n.º NUM003 , en el contrato indicado y OT n.º 2020/039.6, se facturan 102 horas de trabajo con máquina minigiratoria (realización de zanja y picado de asfalto), siendo el precio unitario de la unidad 27 euros; y trabajos de transporte de escombros a Ingenio (12) y a Arinaga (1). El importe de los transportes ascendió a 2.494,64 euros.

En la citada factura se comprenden partidas distintas a las realizadas en la obra de Valsequillo.

DÉCIMO

QUINTO. En fecha 17 de septiembre de 2018 la entidad empleadora remitió al trabajador carta comunicando la apertura de expediente contradictorio, al igual que al comité de empresa.

En fecha 20 de septiembre de 2018 el trabajador formuló alegaciones negando las imputaciones.

DÉCIMO

SEXTO. En fecha 8 de octubre de 2018 la entidad empresarial remitió al actor carta de despido imputando al trabajador la falta laboral muy grave prevista en el artículo 48 c) del Cco del sector del Metal (El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a sus compañeros/as de trabajo como a la empresa o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa, o durante el trabajo en cualquier otro lugar). En concreto, la adjudicación de obras a entidad vinculada con familiar directo (esposa), facturación fraudulenta (doble facturación) y alteración de precios en la relación contrato/factura, con el detalle que se comprende en la citada carta, acompañándose documentación adjunta.

DÉCIMO SÉPTIMO. La fecha de efectos del despido es 8 de octubre de 2018.

DÉCIMO OCTAVO. Se agotó la vía previa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: '?DESESTIMAR la demanda interpuesta por D, Luciano contra la entidad COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA y FOGASA en materia de despido, declarando procedente el despido efectuado en fecha 8 de octubre de 2018, absolviendo a la entidad COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA y FOGASA de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna el despido disciplinario cursado por la empresa Cobra Instalaciones y Servicios, SA por falta muy grave del art. 48 c) del Convenio Colectivo del Metal por fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas.

La sentencia de instancia desestima la demanda al entender acreditadas las conductas imputadas, y siendo graves y culpables, califica el despido de procedente.

Frente a esta sentencia recurre en suplicación la parte actora por medio de cinco motivos dedicados a la revisión de los hechos probados y otro a la censura jurídica, que ha sido impugnado por la empresa oportunamente.



SEGUNDO.- Son cinco los motivos que se cursan por la letra b) del art. 193 de la LRJS.

1º.- Se solicita la modificación del hecho probado sexto último párrafo, para que se sustituya por el siguiente texto: 'El trabajo y la responsabilidad del jefe de obra, culmina cuando se remite las ofertas al departamento de administración, NO interviene en la redacción y negociación del contrato final entre las partes'.

Se apoya el motivo en el mismo medio de prueba que sirve al Juez de instancia para confeccionar el relato de este ordinal, consistente en auditoría debidamente ratificada por su autor en juicio (doc n.º 31 de la demandada), pero también en el interrogatorio de los testigos que el fundamento de derecho primero de la sentencia señala.

No resulta de la prueba pericial indicada un error del Juzgador que de forma evidente, manifiesta y clara, determine la necesaria la rectificación del párrafo indicado ( STS 12-5-08, Rec 81/07). Por otro lado, el interrogatorio de testigos, que no se demuestra valorado de forma arbitraria o manifiestamente errónea, también fundamenta el hecho, por lo que resulta inatacable el ordinal a través de este motivo (art.193.b LRJS).

No obstante, debe ponerse de manifiesto en que no existe una diferencia sustancial entre la redacción original y la propuesta. De ambas resulta que el demandante remitía las ofertas al departamento de administración una vez estudiadas e informadas, siendo tal departamenteo el que redactaba el contrato. Se desestima.

2º.- Modificación del hecho probado séptimo para eliminar la expresión 'Se encuentra prohibido contratar obras, servicios y/o suministros con empresas vinculadas familiarmente, económicamente o con otros tipos de vinculación' , por la siguiente: 'En el código de conducta, y de la información recibida de la empresa, no se encuentra expresamente 'prohibición' de contratar con empresas vinculadas familiarmente. Dicha prohibición es conocida por el Jefe de obra el mismo día de recepción de la carta de despido, donde la propia empresa hace referencia a un correo electrónico que jamás informó al jefe de obra.

Nunca antes se había informado a ningún trabajador de tal prohibición. Según las declaraciones de otros jefes de obra, reconocen que nunca se les hizo llegar esta información o correo electrónico'.

Se apoya en la testifical de estos jefes de obra y en la documentación obrante al folio 302 del ramo de la demandada.

El documento señalado es un correo electrónico de 30 de enero de 2017, que incorpora la prohibición a la que se refiere el ordinal, y que no consta efectivamente remitido o copiado al actor. Pese a ello, el motivo no prospera, por cuanto el hecho se apoya igualmente en prueba testifical, de D. Basilio , D. Blas , y Dña.

Magdalena , jefes de obra en la empresa y compañeros del actor, que la parte no evidenció fueran valoradas de forma manifiestamente errónea o arbitraria.

El correo electrónico sí prohibe expresamente la contratación con empresas vinculadas familiarmente, y pide información sobre cualquier relación directa o indirecta del personal de la empresa con quien contrate con la misma o con otra del grupo, pero refiere el requerimiento al código de conducta de la empresa, que entendía la empresa ya era conocido por el personal. En este sentido se interpreta la declaración de los jefes de obra que fueron interrogados en juicio.

3º.- Se solicita la modificación del hecho probado duodécimo, para eliminar la expresión 'D. Luciano . no habiendo comunicado tal circunstancia el trabajador a la entidad empleadora ni advertir cualquier tipo de conflicto de intereses.' La parte sostiene que este hecho carece de prueba que lo apoye. No es así. El hecho se apoya en interrogatorio de testigos que se identifican el el fundamento de derecho primero de la sentencia, siendo sustento hábil e inatacable del hecho.

El razonamiento que lleva a cabo la parte actora y recurrente, sobre la ausencia de relación entre D. Raimundo y la empresa de la que era administradora única y socia la esposa del demandante, es ajena a la finalidad del motivo, resultando un argumento a esgrimir en la censura jurídica pero no en sede de revisión fáctica de la sentencia.

4º.- Modificación del hecho probado decimo tercero, 'Los precios unitarios .. un coste extra de 6.538 euros' para sustituirla por la siguiente expresión: 'los precios de las facturas emitidas por el contratista Raimundo , coinciden con los precios del contrato suscrito entre éste y Cobra S.A.' Apoyo probatorio en los documentos del 180 a 182 de los autos que son los precios del contrato efectivamente firmado entre la demandada y Raimundo n.º NUM002 OT n.º NUM004 .

Estos contratos reflejan la identidad de los precios unitarios y de los ofertados, pero no evidencian el que incorporan las facturas, dato que resulta de la auditoría que justifica el hecho a criterio del Juez de instancia.

El documento señalado no demuestra el error de valoración de la sentencia.

Se desestima.

5ª.- Se interesa la revisión del hecho probado décimo cuarto, conforme a la documental obrante al folio 219 'entre otros'. No sólo falta concreción en la identificación del documento que justifica la revisión, sino que tampoco aparece una propuesta sobre el sentido o finalidad del motivo (modificación, adición o supresión), se limita la parte a valorar el mismo.

Se desestima.



TERCERO.-Por el cauce del art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del art. 54 del ET, cuestionando la parte actora que las conductas imputadas al trabajador revistan la culpabilidad y gravedad necesarias para ser sancionadas con el despido.

Conforme los criterios que determinan la concurrencia de la causa de despido del art. 54.2.d ) ET, la Sala Cuarta del TS en sentencia, entre otras, de 19.7.10 -rec 2643/09-, reiterando la fundamentación jurídica de otras sentencia de esta Sala, ha establecido los siguientes: '1) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

2) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.

3) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.

4) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

5) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

6) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

7) También cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo 'articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un ' incumplimiento grave y culpable del trabajador' por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.' De los hechos probados que resultan de la sentencia de instancia resulta que: -El trabajador con antigüedad en la empresa desde 2012, tiene la condición de jefe de obra en la misma, llevando a cabo funciones que implican, entre otras, la de supervisar la producción y sus mediciones, y a la hora de subcontratar elegir varias subcontratas remitiéndoles la medición de la obra para que oferten, llevando a cabo la necesaria comparativa, y viendo la oferta más beneficiosa, realizar la ficha de subcontratación de la empresa junto con el comparativo, remitiendo las ofertas al departamento de administración para preparar el contrato.

-La empresa tiene un código de conducta que prohíbe contratar obras o servicios y o suministros con empresas vinculadas familiarmente, y evitar cualquier situación de conflicto directa o indirecta, que los empleados de cualquiera de las filiales o personas vinculadas a ellos pudieran tener con el interés del grupo.

-Este código de conducta era conocido y aceptado por el actor.

-El actor era el jefe de obras vinculado a la contratación con el subcontratista y proveedor de Cobra, D.

Raimundo , habiendo contratado la empresa con éste en 2017 tres servicios u obras por valor de 205.000 euros, y en 2018 por el de 240.000 euros.

- Los presupuestos remitidos por D. Raimundo a la entidad COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA lo eran bajo la denominación social Atlántico 28 Grados SL.

-D. Raimundo utilizaba el siguiente correo electrónico: 'construccionesatlantico28@gmail.com'. En las facturas emitidas, además del nombre de D. Raimundo , figuraba la denominación Atlántico 28º Construcciones. Su teléfono de D. Raimundo es el de la entidad Atlántico 28 Grados SL y las oficinas de la entidad Altántico 28 Grados SL eran las utilizadas por D. Raimundo .

-La mercantil Atlántico 28 Grados, SL fue constituida en febrero de 2018, siendo administradora única y socia al 50% de las participaciones sociales la mujer del trabajador. La otra mitad del capital social estaba suscrito por una tía del actor.

-La facturación de D. Raimundo llevada a cabo en marzo de 2018 fue superior a la que resulta de la comparativa referida a los contratos adjudicados en junio de 2017, que se corresponden a contratos de 2018. En 2018 se constató igualmente un exceso. El coste extra fue de 3.651 euros para 2017 y de 6.538 euros en 2018.

-En la obra denominada 'Camino al Cercado-Valsequillo', Raimundo facturó un total de 10.730 euros por distintos trabajos que incluían la realización de excavación, picado de asfalto y transporte de escombros, que se realizaron por otra mercantil (Excavaciones Alfonso e Hijos, SL). La factura de Raimundo incorporaba un descuento de por 'certificación de obra camino al cercado Valsequillo' e importe de -5.811,20 euros.

Excavaciones Alfonso e Hijos, SL facturó como adjudicataria del contrato n.º NUM002 as Cobra en la factura n.º NUM003 , y OT n.º 2020/039.6, 102 horas de trabajo con máquina minigiratoria (realización de zanja y picado de asfalto), siendo el precio unitario de la unidad 27 euros; y trabajos de transporte de escombros a Ingenio (12) y a Arinaga (1). El importe de los transportes ascendió a 2.494,64 euros. En la citada factura se comprendían partidas distintas a las realizadas en la obra de Valsequillo.

La falta que se imputa al trabajador es la muy grave del CC del Sector del Metal del art. 48.c 8 c) del Cco del sector del Metal: 'El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a sus compañeros/as de trabajo como a la empresa o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa, o durante el trabajo en cualquier otro lugar'. Los hechos concretamente imputados y calificados conforme a la falta descrita son la adjudicación de obras a entidad vinculada con familiar directo (esposa), facturación fraudulenta (doble facturación) y alteración de precios en la relación contrato/factura.

Con independencia de que la facturación fraudulenta por cuenta de la obra 'camino al cercado de Valsequillo', fuera realmente llevada a cabo, hecho que de la lectura del segundo fundamento de derecho de la sentencia de instancia no resulta acreditado a criterio judicial, lo cierto es que en la empresa existía un código de conducta que imponía la obligación de comunicar la participación directa o indirecta, que los empleados o las personas vinculadas con éstos tuvieran en el capital o gestión de una sociedad con el mismo, análogo o complementario género de actividad que cualquiera de las sociedades del grupo, así como el cargo y funciones que en ellos se ejercieran, a fin de 'evitar cualquier situación de conflicto directa o indirecta' con la empleadora o cualquier empresa del grupo. Y que este código de conducta había sido comunicado oportunamente al trabajador como al resto de jefes de obra.

Pese a ello, consta acreditado que el actor intervino en la subcotratación de obras con D. Raimundo , apoderado de la sociedad Atlántico 28 Grados, SL, de la que su esposa era administradora única y socia al 50% por titularidad del capital social, perteneciendo el otro 50% a una tía del demandante. Esta sociedad se constituyó tras la primera subcontratación llevada a cabo en 2017 con D. Raimundo , en 2018 como sostiene la parte recurrente, pero también es cierto que éste siempre se relacionó con la empleadora del actor bajo la apariencia de la antedicha sociedad. Los presupuestos los giraba bajo la denominación social de Atlántico 28 Grados, y utilizaba el siguiente correo electrónico: 'construccionesatlantico28@gmail.com'. En las facturas emitidas, además del nombre de D. Raimundo , figuraba la denominación Atlántico 28º Construcciones. Su teléfono era el de la entidad Atlántico 28 Grados SL y las oficinas de la entidad Altántico 28 Grados SLlas utilizadas por D. Raimundo .

Por lo que aún constando D. Raimundo como trabajador autónomo, lo cierto es que detrás de su actuación estaba la mercantil administrada por la mujer del demandante, si bien no constituida e inscrita en el Registro mercantil, sí al parecer operativa de facto. Este hecho necesariamente debió haber sido comunicado a su empleadora, a la vista de las normas establecidas en el código de conducta de la empresa, y en especial al jefe de obra que intervenía en la subcontratación de los servicios de esta persona vinculada profesionalmente con su esposa.

Si a esta ocultación de datos se suma la prohibición de contratar con empresas vinculadas familiarmente, y que ha quedado probado que la facturación girada en 2017 y en 2018 por D. Raimundo fue superior a la que inicialmente se incorporaba como de contratación, en relación con los precios unitarios de Endesa, cliente para el que trabajaba Cobra en la ejecución de las referidas obras, queda suficientemente acreditado el fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, que se imputan. La intervención en la subcontratación con personas relacionadas por vínculo familiar, aún cuando no redactara ni suscribiera los contratos el trabajador, al ser su intervención determinante en la propuesta de tales contratos por la selección y control de las ofertas (elaboraba la ficha de subcontratación junto con el comparativo), y su posterior conformidad respecto a las cantidades facturadas, siendo el responsable de la producción en las obras señaladas, sin perjuicio de que existieran controles posteriores, denotan un claro y grave abuso de la confianza depositada en quien, por su cargo, ostentaba una responsabilidad en la empresa al encomendarle la llevanza de parte de sus obras. A la ocultación de la relación familiar con la subcontratista se añade el perjuicio económico por facturación por encima de la prevista, que no resulta desdeñable por su importe, quedando patente tanto la culpabilidad como la gravedad de la conducta.

Se desestima el motivo y con ello el recurso, procediendo la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO.-En aplicación de lo dispuesto en el art. 233.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.



QUINTO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Luciano , representado y asistido por la Letrada Dña. María del Mar Sánchez Reyes frente a la sentencia de 20 de marzo de 2019 del Juzgado de lo Social numero 9 de Las Palmas de Gran Canaria que confirmamos en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº9 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0748/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .